海外私人投资保证制度及其代位权，本文主要内容关键词为：私人论文,海外论文,制度论文,代位权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着海外私人投资规模的扩大，各国对海外私人投资的保护也不断加强，海外私人投资保证制度就是强有力的保护手段之一。本文就海外私人投资保证制度及该制度中的代位权问题作一简单的论述。
一、海外私人投资保证制度
商品经济是跨越国界的极富扩张性的经济，海外私人投资保证制度又称海外私人投资保险制度，是资本输出国为了保护本国私人海外投资而建立的关于投资人在投资国（东道国）遇到某种风险而由国家或某一个特定的部门负责赔偿，然后再由该部门向东道国追偿的一种国内法律制度。
海外私人投资保证制度最早是由美国建立的。到目前为止，美国是世界上最大的对外投资国。1948年，美国根据《对外援助法》制定《经济合作法》，实行马歇尔计划，并设立专门的管理机构——经济合作署，负责管理援外事务和海外投资，始创海外投资保证制度。随后，日本在1956年、西德在1960年相继建立了此种制度。目前的情况是，发达国家基本上均建立了此种制度，而发展中国家一般尚未建立此种制度。
海外私人投资保证制度虽然在各国建立的时间有所不同，但其主要内容基本上是一致的。由于这种保证制度实质上是一种保险制度，因此，其主要内容包括：规定海外投资保险机构；投资保险范围；被保险人的资格或条件、对海外投资的类型（是否符合要求）、保险费、保险金、保险期限、代位权等。
基于海外私人投资保证制度的上述内容，各国海外私人投资保证制度均具有以下几个特点：
第一，承担保险责任的基本上是国家或国家指定的机构。如，美国海外投资保险人为海外私人投资公司，该公司为半官方机构；日本保险机构为日本通商产业大臣，具体保险业务由通商产业省企业局长期输出保险课承办；西德则由政府专门成立的由经济部、财政部、外交部代表组成的有决议权的委员会和由会计审核院和联邦银行代表组成的咨询委员会主管审批投资保险业务。
第二，投资保险的承保范围仅指非商业风险或政治风险，主要包括外汇险、征收险、战争险。对于商业性风险或称经营性风险，海外私人投资保险机构不予承保。
第三，被保险人只能是被保险机构或有关部门认定的合格投资者。如果投资人的身份或资格不合格，不予承保。但各国在合格者的认定标准上采用的原则有所不同。美国、日本采用国籍标准，德国则采用自然人或法人住所地或居所地原则。
第四，对作为保险标的的投资有严格的限制。一般要具备一定的条件和内容，如许多国家规定，这种投资必须是直接投资（而非间接投资），并且必须是新的投资，有的国家还规定必须是在发展中国家进行的投资才有资格投保。
第五，保险人在向被保险人支付了赔偿后，取得代位权，有权向东道国要求赔偿。
海外私人投资保证制度的建立，减少了海外私人投资的风险，使海外私人投资更具保证；同时，投资者与东道国的矛盾或纠纷，由于投资保险机构的介入，转变成了资本输出国投资保险机构与东道国的纠纷，投资者及时摆脱了纠纷，可以尽心进一步发展投资事业；另一方面，资本输出国投资保险机构介入后，其可凭借国家权力更加迅速、有效地索取赔偿。这就是海外私人投资保证制度的意义所在。
二、海外私人投资保证制度之代位权
代位权是指保险人在保险事故发生向投资人支付了保险金后，处于投保人的地位向东道国索取赔偿的权利。代位权是海外私人投资保证制度中最为核心的部分。因为海外私人投资保证制度从总体上看并未减少风险，仅仅是将风险转移给了保险人。保险人必须在向投保人支付了赔偿后向东道国索赔，否则，海外私人投资保险就失去了其运转的基础；另一方面，前面已经提到，海外私人投资保证制度是资本输出国的国内法，而代位权的行使则不仅仅是资本输出国国内法所能解决的问题，它涉及到资本输出国与资本输入国在此方面的投资保证关系。
目前，建立海外私人投资保证制度的国家，在代位权的取得和行使方面并无太多的障碍。在理论上较有争议的是：资本输出国向本国投资者支付了赔偿后，向东道国政府索赔，行使代位权的依据是什么？事实上，建立海外私人投资保证制度的资本输出国在行使代位权时所倚仗的依据也确有所不同，大致有以下两种类型。
（一）以美国为代表的，依资本输出国与东道国订立的双边投资保护协议行使代位权。
即一旦承担保险责任的保险机构对投资者的损失给予了补偿，就可依资本输出国与东道国签订的双边投资保护协议代位取得该投资者对东道国所享有的索赔权和其他权利，向东道国政府求偿。
双边投资保护协议，因为是美国在二战后首创并广泛使用，因此又称为美国式投资保证协议。目前，美国已同各国订有100 多个双边投资保护协定。美国国内所实行的投资保险制度就是以订立双边投资保护协定为条件，即美国海外私人投资者只有在同美国订有这种协定的国家进行投资，美国海外私人投资公司才准予投保。美国创立了此种模式后，一些发达国家纷纷仿效，目前，利用这种协定来保护本国投资者的利益，已经被许多国家所接受。
投资保护协定不但能使资本输出国在本国投资者遭受了损失后能及时行使代位权，并且投资保护协定本身的签订也简便易行。因为一般情况下协定不规定国际投资关系的实体性规则，仅规定资本输出国的代位权及解决投资争议的程序。这是各国乐于接受投资保护协定的原因之一。原因之二是采取双边投资保护协议为依据行使代位权，即以国际法上最主要的渊源——国际条约进行索赔，实际上等于将其国民与东道国的投资争议从国内法的水平提高到了国际法的保护水平，使资本输出国处于更加强有力的地位。
（二）以日本为代表的，依国际法上外交保护的一般原则行使代位权
采取这一原则的国家除了日本外，还有澳大利亚、挪威等国。外交保护权产生于主权国家的属人管辖权，在国际投资领域主要是指在外国投资者服从东道国属地管辖权的前提下，如果外国投资者在该国受到不法侵害或不公平待遇，而东道国不提供救济或救济不合理时，其本国政府为了对投资者实施保护，通过正当的外交途径，向东道国提出要求，以使本国投资者获得适当的救济。从理论上讲，利用外交保护权保护本国投资者的利益是合理的，它是资本输出国国家主权的体现。但是在实际投资活动中，由于资本输出国大都是发达国家，它们常常利用其政治或经济优势，滥用外交保护权，以此干涉东道国内政，使东道国在处理它与外国投资者的争议时，处于不利的地位。基于此原因，国际法对外交保护权的行使进行了一定的限制——资本输出国只能在本国投资者于东道国用尽地方救济手段以后才能行使代位权，简称为“用尽国内救济原则”。
“用尽国内救济原则”（Exhaustion of local remedies rule ）也称“用尽当地救济原则”或“国内救济优先原则”，其含义是：外国人的利益在所在国遭受损害时，应当首先利用所在国国内法上的一切可以利用的救济手段，包括司法、行政、仲裁等，只有在用尽国内一切救济手段仍不能得到应有救济时，才能请求国内政府出面行使外交保护权。
因此，以日本为代表的依据外交保护原则行使代位权的做法，存在不可避免的缺陷，那就是：行使代位权的资本输出国很难及时、有效地向东道国政府进行索赔。因为所谓“用尽”既包括所有救济手段的使用，又包括每一种救济手段的全程使用，否则，不算“用尽”。例如，如果东道国的救济手段有行政、司法、仲裁，如果只用了其中一种手段得不到救济，而未去用其他手段，不能认为是最后用尽；同时，如果利用司法手段救济，必须按东道国规定的诉讼程序，按审级直到终审为止才算“用尽”。但是，依外交保护权为依据行使代位权与以美国为代表的依双边投资保护协定为依据行使代位权相比，也有其自身的优点，那就是它不受贸易对象的限制，资本输出国的投资者无论在哪一个国家投资，遇到某种风险，需要索赔时，都可以在取得代位权后向对方政府索赔，而不以是否有双边投资保护协定为前提；而依双边投资保护协定行使代位权的，则要求与东道国签订有投资保护协议，否则，不能行使代位权。
三、我国海外私人投资保证制度的建立及代位权的行使依据
（一）我国建立海外私人投资保证制度的客观必然性
从目前我国经济发展的现状和趋势来看，建立海外私人投资保证制度是必要的，也是必然的，原因有以下几点：
第一，用投资发展周期理论来衡量，海外投资发展壮大对我国来讲，并非遥远之事。关于投资发展理论，约翰·邓宁曾经指出，一个实行对外开放的国家，其投资发展周期可分为四个阶段：一是外来投资和对外投资都非常少或没有的阶段；二是外来投资开始流入、净外来投资不断上升阶段；三是外来投资和对外投资都在增长，但净外来投资开始下降阶段；四是投资开始输出阶段，即国际投资输出超过输入。众所周知，改革开放至今，我国的经济实力在许多方面都有了长足发展，据统计，截至1991年底，我国海外投资企业已近2000家，总投资额达30多亿美元（含外资），这2000家企业遍布世界100多个国家和地区。 用约翰·邓宁的理论，我国目前属于投资发展的第三个周期，以此类推，我国私人资本到海外投资阶段也将很快到来。同时，虽然从根本上讲，一国参与国际投资的程度取决于其自身的经济实力，但也决非要等到经济完全成熟才去参与国际投资，二者有一个相辅相成互相促进的过程。
第二，国际经济贸易形势迫使我们必须利用多种手段参与国际经济交流。改革开放以来，我国参与国际分工、加强与世界各国经济联系的形式主要是海外贸易，其主要的表现是出口初级产品或附加价值不高、技术含量低的商品。而近年来由于国际商品市场竞争日益激烈、国际贸易保护主义开始抬头，关税、进口限额、经济统一体等贸易保护主义措施逐渐增强，使我国本来就困难重重的商品出口难度更大，而发展对外投资，到对方本土去进行商品生产，不失为绕过贸易壁垒、开拓国际市场的一种好形式。
第三，海外投资风资险大，要求以国家为主体来保护海外投资的发展。海外私人投资不同于国内投资，由于所面临的投资环境比较复杂，因此具有更大的风险。这些风险中，商业性风险对于投资者来讲虽然不能完全避免，但在某种程度上是可以适当减少的，而政治性风险则并不那么容易避免，而且给投资者带来的损失也会很大，这就需要以国家身份来保护本国投资者的利益，其方式就是建立海外私人投资保证制度。
（二）我国海外私人投资保证制度的建立
海外私人投资保护制度分为两个大的方面，一是海外投资鼓励制度，一是海外投资保证制度。关于海外投资鼓励制度，我国已有了一些零散的、某些具体方面的规定，如对外投资的税收鼓励、外汇管理、财政资助等，而关于海外投资保证制度则没有规定。
海外私人投资保证制度是一种国家保证或政府保证，它并不具有很强的商业性。我国海外私人投资保证制度的建立也应以此为原则。首先，由政府组建或选择现有机构（如人民保险公司）对跨国投资者所面临的政治风险实行担保。这一保险机构必须是代表政府的官方机构，至少在实质上是这样。其次，对投保人的资格、投资本身的性质、保险金额、保险费等做出适合我国海外投资特点的规定，使其既符合国际惯例，又适合我国国情。再次，扩大海外投资保证机构的作用。现代国际投资并不是完全以利润最大化作为唯一目标的，海外投资保证机构也不应只消极承担保险范围内的保险责任，而应具有多元的复合作用，如向国内有关部门和企业提供海外信息、介绍合作对象等。
（三）我国海外私人投资保证制度中代位权行使的依据
建立海外私人投资保证制度，势必会涉及到代位权的行使。国际上代位权行使的依据主要有两种。我国采用哪一种或以哪一种为主会更好，要结合我国海外投资的具体情况来决定。前面已经讲过，我国海外私人投资尚处于起始阶段，投资规模不大，但地区却分布较广，遍布世界各地。基于这一特点，我国采用日本式的单边投资保证制度较为合适，即依外交保护权行使代位权。这样既可以照顾到每个国家的投资者的利益，又可以免受签订双边投资保护协议的繁琐。