行政自由裁量权若干问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,若干问题论文,行政论文,自由论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1005-6378(2000)06-0098-05
依法治国，实现法治国家是我国既定的战略目标。依法行政是依法治国的关键。就法治的政府而言，需要有一套严格的行政体制和行政法规，使一切行政活动均完全在行政体制的框架内，依照行政法规全面有序地展开。经验地看，当代中国的政府行政并非如此。由于中国缺少法治的传统，加之法治并不仅仅是一个法学概念，而且，实质上的法治国家也不是凭借理论家和行政官员时时将“法治”挂在嘴边可以建立起来的。又由于行政部门对整个社会生活进行全面、广泛和深刻的指导、协调和干预，社会现象、社会关系和社会活动无不围绕行政权而呈现、形成和展开。基于以上两个“由于”，要达到法治国家的目标，必须加强对行政权的赋予、保障、控制和监督。作为行政权重要组成部分的行政自由裁量权，是依法行政的难点问题。本文将就行政自由裁量权的若干问题作出一定的探析。
一、行政自由裁量权的概念
行政自由裁量权是行政权的重要组成部分。关于自由裁量权的权威性专著目前还没有问世，因而，关于自由裁量权的概念还存在一定的争议。王珉灿主编的《行政法概要》这样定义：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[2]王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[3]以上仅仅举出了几个有代表性的观点，虽然表述不同各有侧重，但在基本方面还是一致的。
总的来说，行政自由裁量权的概念应当包含以下几个要点：(1)这种权力是行政主体在其权限范围内享有的权力；(2)行政主体在行使此项权力时可根据自己的意志和判断作出选择；(3)行使此项权力的前提是缺乏羁束性规范；(4)这种权力可使行政相对人的权利和义务发生变化。基于以上四点，我们可以这样为其定义：所谓行政自由裁量权，是行政执法主体在行政管理活动中所拥有的，可以根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的一种行政权力。例如：根据《治安管理处罚条例》第十九条的规定，对于扰乱公共秩序的行为人，可以处以一元至二百元的罚款。对具体的行政相对人究竟罚多少，由公安机关，更严格地说是行政处罚作出者决定。这种行政行为人可根据具体情况和自己的意志，自行判断，作出相应的处罚结果，从而影响行政相对人的权利义务关系的权力，就是行政自由裁量权。
应当明确，自由裁量权并非是完全的“自由”裁量，而是行政主体在其权限范围内享有的自由裁量。自由裁量权不是凭空产生的，说到底是法律授予的，是法定的，是受到法律约束的权力。虽然法律、法规不可能对行政行为在所有情况下的所有处置方式和程度都作出详细、具体、明确的规定，但却可以使行政主体实施自由裁量在一定羁束范围内进行。这样自由裁量行政行为就受到羁束行政行为的限制。严格地讲，只有在法律不能作出明确规定的领域，才允许存在自由裁量行为。可见，自由裁量权不是没有任何制约而随心所欲的权力。除了一些新兴的科学领域、社会现象、社会关系和社会活动之外，自由裁量权都是在法律有明确规定的羁束行政权之下展开的。
二、行政自由裁量权存在的合理性和被滥用的可能性
“行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。”[4]“管理最少的政府是最好的政府”这种理论已不适用于现代社会。现代社会需要能动的行政，能动的行政就必须有自由裁量权。行政自由裁量权存在的合理性主要基于以下原因：
（一）行政自由裁量权的存在是行政权不断扩张的结果，也是有效行政管理的需要。行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于引导社会良性运行，推动社会的稳健发展，实现国富民强的目标。这样，必然要求依靠一种特定的强制性手段，为有效执行国家意志提供保证，这种保证就是行政权。行政权的一个很重要特性就是自我膨胀性。随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，从而导致政府职能日趋扩大。行政权涉及的范围不仅仅只是传统行政所及的治安、国防和外交，而且扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、技术性不断增强，从而使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际的情况和自己的判断灵活加以处理。“行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要主动为公众谋福利，对公民的关怀‘从摇篮到坟墓’。由‘最好政府最少管理’进到‘最好政府最多服务’”[5]。自由裁量权建立在这样的行政权的基础之上，必然随着行政权的扩张而不断扩张，以适应行政管理活动新的需要。
（二）行政自由裁量权的存在是弥补法制不足之处的必然要求。我们知道，法律永远是滞后的，而且，每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不会也不可能朝令而夕改。这是法律的优点，也是缺点。面对复杂多变的行政事务，法律就显得有些呆板了。首先，由于现代社会的发展，现代行政范围的不断扩大，加之立法行为对社会关系的变化反应的迟缓性，必然要求行政机关具有自由裁量权，以便在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时进行管理。其次，由于行政事务的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽周密的法律来满足行政管理各个方面的需要。而且，即使有相应的法律规范存在，也不可能对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，作出事无巨细、详尽无遗的全面规范。最后，行政权已渗入立法权，这也是现代行政法的大势所趋。由于政府的社会职能越来越宽泛，就不只要求任何行政行为必须有法律的依据，依法办事，而且，要求行政机关运用法律手段来进行管理。从过去主张的“无法律即无行政”转向现在的“无行政即无法律”。这就要求立法机关主动配合行政机关的需要来立法。由于以上几种原因，就决定了应当赋予行政机关灵活的处理各种行政事务的自由裁量权。
从以上两点可以看出，行政自由裁量权的存在不仅是合理的，同时，也是必需的。但是，行政自由裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理地运用。事实上，这种自由裁量权被滥用的情况大量存在。行政自由裁量权有可能被滥用是基于以下原因：
（一）行政自由裁量权的“自由”属性是其可能被滥用的基础。由于法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，这种范围和幅度是必需的，同时，也就为其被滥用提供了可能。比如，食品卫生法第三十七条第四款规定，对违反食品卫生法有关规定，情节严重的可处以20元以上，3万元以下罚款。自由裁量的幅度如此之宽，且都是以“情节严重”为衡量标准，行政主体在实施自由裁量行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围，不畸轻畸重导致行政不当或严重不当之外，都是合法的行政行为。这样，就造成在许多行政领域，“当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。[6]
（二）反腐败的实践也证明，自由裁量权可能被滥用。从近年来反腐败的实践来看，非法腐败（表现为贪污、行贿受贿、挪用公款、敲诈勒索等等）已越来越少；合法的、半合法的腐败（表现为政府官员通过钻法律的空子或打“擦边球”，进行钱权交易谋取私利的行为）却越来越多。这是由于反腐败力度的加大，人们认识到“莫伸手，伸手必被捉”的道理，使得非法腐败不敢抬头；但另一方面，由于自由裁量权的存在，使得合法半合法腐败却日益兴盛起来。这一点很容易理解，因为，当每一个人面临若干不同的选择机会时，总是倾向于选择能给自己带来最大利益的那种选择。可以说，政府官员也并不像人们理想中认为的那样是天然的公共利益的代表者，他们同普通人一样有自身的经济利益，有自私自利的动机。当他们面临若干个可供选择的公事决定或决策时，他们也可能会选择最有利于他们自己的那种选择，而不是选择最有利于公共利益的那个选择。之所以会造成这种结果，原因之一是因为自由裁量权为其提供了可以做出若干个不同选择的足够空间。
综上所述，自由裁量权的存在与扩大，有其合理的一方面，这样，有利于发挥行政机关的能动作用，以实现高效的行政管理，满足社会运行的需要。但另一方面又可能对依法治国构成严重威胁。正像任何事物都具有双重性一样，行政自由裁量权也不例外，关键是找准最佳结合点，使其最大程度发挥优点，克服不足。这个最佳结合点，就是要充分发挥行政合理性原则的作用。
三、行使行政自由裁量权应遵循的基本原则
行使行政自由裁量权应遵循的基本原则是行政合理性原则。行政合理性原则与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。正如郭道晖先生指出的：“依法行政，不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。”[7]可见，行政合理性原则是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高要求。行使自由裁量权，不仅要遵循行政合法性原则，更应遵循行政合理性原则，而且行政合理性原则是对自由裁量权更高层次、更高水平的要求。
行使行政自由裁量权必须遵循行政合理性原则，是社会主义国家权力本质决定的。“现代宪政原则告诉我们，任何一种国家权力都不是自然生成的，都来源于人民主权”[6]。行政自由裁量权也是如此。我国宪法明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”诚然，社会主义国家一切权力归人民所有，并不意味着广大人民对国家和社会公共事务能够进行直接管理。在现阶段只能由人民选举人民代表组成全国人民代表大会制定宪法，由宪法将国家行政权授予行政机关，由行政机关对社会进行管理。因此，在我国，国家的一切权力为人民所有决定了任何人，无论权力有多大，地位有多高，都是人民的公仆，都必须向人民负责，为人民服务。行政行为人所掌握的自由裁量权，也来源于人民的赋予和委托。从这方面讲，行政行为人更应当遵循行政合理性原则，符合人民授权的原意和目的，进行合理的行政管理活动。
行政合理性的难度显然超过了行政合法性的难度，这是一个可以普遍接受的观点。这主要是因为行政合理的标准的模糊性。合理性原则要求行政主体在选择行政行为时必须依据一个客观理性的标准。这个标准就是行政合理的“理”。从法理的观点看，法是一种规范，而理是一种内在的精神和原则。法以理为基础，法与理在多数情况下是相吻合的。但是，法规定的再详细，也难以将理的内容完全地反映出来。这就使得在行使自由裁量权时，没有一个统一的客观法定标准，使行政行为人难于把握和操作。行政合理性原则的“理”，应当是自由裁量权行使的根据，即法定的和法律授予的；应当是法的精神和一般原则；应当是法出于本身意志而授权的本意；应当是在授权的幅度范围内；应当是法的目的所导向的。[4]这样，行政合理性原则不再是含糊不清的，而具有了可以把握的理性标准。
对于行政自由裁量权是否符合行政合理性原则，主要应当从以下三个方面进行衡量：
（一）是否符合法的目的和原意。任何法律的制定都是出于一定的动机，为了达到某种社会目的。自由裁量权的行使不能偏离法定的目的，更不可与法定目的背道而驰，否则就违背了制定法律的原意。自由裁量背离法定目的表现形式是多种多样的，如行政行为人出于私人利益或个人好恶而对行政相对人恶意报复，用手中的自由裁量权使行政相对人的权利减少，义务增加或权利增加，义务减少。再如行政行为人为了图省事，对本应主动管理的行为漠然视之，采用行政不作为或拖延履行法定职权，从而影响行政相对人的权利义务关系。法的原意是公平合理的，法的目的是为了更好管理社会事务，而不是根据行政行为人的好恶做出某种行为。虽然自由裁量权不超出法定职权范围不构成违法，但却有可能违反了法的目的和原意，其实质是更深层次的“违法”。
（二）是否出于或具有正当合理的动机。行政行为人在作出自由裁量行为时应出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释或执行行政执法中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或本人利益的目的；不得以执行法律的名义将自己的主观意志甚至个人的偏见、好恶，或者出于发泄私愤而故意从重处罚，或者出于个人原因而故意从轻减轻处罚。我们知道，需要决定动机，动机决定行为。行政行为人不是超然于个人经济利益之上的，一旦他们有了某种利益的需要，势必运用手中的自由裁量权主动为谋取个人利益而采取不利于社会管理和行政相对人的行为，这样，必然使得法律受到歪曲，进而违反法的公平正义的基本精神。所以，要使行政合理，必然要求行政动机正当合理。
（三）是否符合法定的行政程序。行政程序是由国家法律规定的、体现国家意志的行政执行方式。行政程序的法定性决定了行政行为人在进行执法活动时必须严格遵守法定程序，使其行为的步骤和方式符合法定要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政行为人按照法定程序行政，才能给行政相对人同等充分的机会来陈述理由和要求，才能明确告知行政相对人的相关利益及执行后果，最终保证在法律实施过程中充分体现出法律的正义与公平的价值取向。
四、对行政自由裁量权的控制
现代法治国家，权力的赋予与控制总是相伴而行的，行政自由裁量权也不能例外。前面论述了自由裁量权的存在是合理的，也是必需的。因此，对自由裁量权进行一定程度的赋予也是合理和必需的。但同时，由于自由裁量权有被滥用的可能，因而，要对其进行必要的控制。对自由裁量权进行有效控制，就是为达到这样一个目的：一方面是使自由裁量权能够有效地运作，从而使行政管理发挥能动的效能；另一方面是防止自由裁量权的行使者滥用权力，从而保障公民的合法权益不受侵犯，保障社会良性运行。简单地说，就是既保证行政效率，又能实现行政公正。
对行政自由裁量权的控制是行政法的一大难点。一方面，对这种权力不能统得太死。因为统得太死不能适应复杂多变的行政管理工作的需要，再者法律也不可能对行政管理的方方面面都作出恰如其分的统一细致的规范。另一方面，对这种权力也不能放开，因为这种权力的特性本身就为其被滥用提供了可能，再放开将更加陷入权力被滥用的泥泽之中。目前，理论界对自由裁量权的控制提出了许多观点，这些观点大多局限于从外在因素对自由裁量权进行监控。笔者认为，对自由裁量权的控制，不能仅仅从外在因素上找原因，还应当从内在因素即行政行为人的思想观念、道德品质、工作作风等综合素质上找原因。所谓外在因素是指规范立法、加强监督、完善体制、加大打击力度，使行政行为人不敢、不能滥用自由裁量权；所谓内在因素是指提高行政行为人的综合素质、法治意识、道德水平，使行政行为人不愿、不屑于滥用自由裁量权。所以，对自由裁量权的控制应当是以行政行为人为核心，从外在因素和内在因素两个方面进行全面有效的监控。
以行政行为人为核心，是因为行政行为人在自由裁量权的行使中起着独特的作用。首先，这种独特的作用表现在“自由裁量”方面，即行政行为的作出与否及作出的程度如何，都由行政行为人自主决定。自由裁量就意味着要靠行政行为人的判断来行使权力，要使行政行为人能够作出公平合理、正确得当的判断，需要其“必须具有正确的权力观、较强的法治意识、丰富的专业知识与经验，及对行政相对人负责的责任感和把握自由裁量权的管理艺术”。[7]其次，这种独特的作用还表现在，无论多么完善的法律，说到底还是要靠人去执行。不管什么样的法律，总是不同程度受到执行人的影响。因为，当法律制定出来之后，要达到法定的目标，就要依靠执法人员在每一个客观事件面前做出符合法律及法意的决策。可以说每一次执法，都是执法人员的一次决策，而这种决策则几乎完全由行政行为人把握。最后，这种独特的作用，表现在行政管理活动需要行政行为人的主动性和创造性，从而使行政管理具有灵活性和创新性。
以行政行为人为核心，对行政自由裁量权的控制应分为外在控制与内在控制，主要应做好以下几个方面的工作：
（一）外在控制
1、立法控制。首先，法律控制的前提就是要提高立法质量，加强法律的可操作性，尽可能减少自由裁量的广度和幅度。由于受传统计划经济的影响，行政管理的法律、法规主要是为相对人设定义务性规范和禁止性规范，这样将使自由裁量权日益膨胀。所以，为适应社会主义市场经济的要求，应当减少自由裁量权的广度与幅度，这要靠提高立法质量来实现。其次，加强行政程序立法。我国还没有制定出统一的《行政程序法》，这使得我国的行政程序不统一，很多重要的执法领域尚缺乏程序来规范，使得行政行为人根本不重视行政程序。这样无疑对自由裁量的控制少了一项重要措施。最后，加强行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高行政行为人的责任，使其能够主动担负起严肃行政的义务。
2、体制控制。体制控制是在行政机关内部以权力制约权力的机制，加强体制控制是不可缺少的控制措施。现行《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这样就使法院不能审查不当的行政行为。可见由自由裁量权引起的不当行政行为暂时还游离于司法审查权之外，这种现实就更加要求加强行政体制对自由裁量权的控制。一方面要加强行政监察。行政监察是专门监督国家行政机关及其工作人员的行政行为，而且这种监督是全面的监督，既包括行政机关及其工作人员进行行政管理的职务行为，也包括某些与其职务相联系的个人行为。可见，行政监察机关的监察行为是专门的、是全面的，使其工作正规化，才能对行政自由裁量权进行持久的、经常的制度监督。另一方面要健全行政复议制度。行政复议不仅可以审查具体行政行为的违法性，而且可以审查行政行为的适当性。它可以针对行政行为中的违法行为，不当或显失公平的行为，直接进行变更，这样有利于对自由裁量权进行全面的审查。
3、权利控制。这是从行政相对人角度提出的控制方式。为了保障行政相对人的合法权益不受自由裁量权的侵犯，要求法律法规对行政相对人的合法权益进行事前告知、事后救济。法律法规规定了行政相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提出行政诉讼权、请求国家赔偿权等等。自由裁量的具体行政行为一旦侵犯了行政相对人的权益，行政相对人可以用以上法律赋予的权利通过法定程序捍卫自己的合法权益。因为，每一项具体行政行为都必然涉及相关的行政相对人，如果每一个行政相对人都能够加强权利意识，充分利用法律赋予自己的权利，将会形成一股巨大的社会力量监督自由裁量权。
（二）内在控制
1、提高行政行为人的综合素质。行政行为人的素质的高低是影响自由裁量权正确行使的重要因素。全面提高行政行为人的思想品质、文化程度、业务能力、思维能力、工作责任等，使行政行为人在行使自由裁量权时受其素质支配，进而使其行为自动服从法律，能动地服务人民。2、提高行政行为人的法治意识。法治建设是人们意识的产物。针对行政行为人法治意识比较薄弱的状况，必须采取多项措施，大力培育和提高行政法治意识，使其牢固树立依法行政的执法责任意识，养成合法、合理行政的习惯和自觉性。必须让广大行政行为人意识到，手中的权力来自人民，它是人民以法律的形式授予行政机关及其工作人员的，使行政行为人时刻意识到手中的权力必须维护人民的利益，为人民服务。从而保证自由裁量权运行方向上和目的上的自制性与正义性。3、提高行政行为人的道德水平。道德与法律不同，它依靠人们的信念、习惯、传统和社会舆论的影响来规范人们的行为。尽管说，与可以取得经济利益的自由裁量权相比，无强制约束力的道德未免显得苍白无力，但我们依然不可以忽视道德的制约作用。当行政行为人不是害怕法律的惩戒而不得不把私心深藏起来，而是因为内心的良知而合理行政时，道德的作用就显现出来了。腐败现象在改革开放之后之所以呈越来越严重之势，与这一历史时期人心的堕落和道德观念的沦丧有着密切的关系。如果不改善道德人心，再多的反腐败措施都可能落空。所以，道德在控制自由裁量权时并非一无是处，它的作用应该引起我们的重视和深入思考。
收稿日期：2000-06-15