国有资产公诉的可行性研究，本文主要内容关键词为：可行性研究论文,国有资产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：i000-2359(2003)04-0047-04
新世纪伊始，国有资产流失的浪头并没有被遏制，除挥霍浪费外，又通过转让、合资、承包等流入私人腰包。据国家权威部门披露，近几年国有资产以年均5%的速度流失，每年至少流失1000亿，日均3亿元。[1]国有资产流失像毒瘤一样，成为国人焦心的一大顽疾。笔者认为，治理国有资产流失虽有多种手段，但公益诉讼不失为是一剂良方。公益诉讼，是根据法律的授权，对违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉。[2]分国家公诉和民众公诉。国家公诉，是国家以原告的诉讼资格提起诉讼。民众公诉，是指“任何一个公民都可以提起”的诉讼。[3]。我国目前只有人民检察院代表国家提起的刑事公诉，没有国家民事、行政公诉，更没有公民公诉。不少有识之士大声疾呼，应迅速建立我国的公益诉讼制度。从遏制国有资产流失看，尤为迫切。
一、国有资产可公诉的理论基础
何谓国有资产？从理论上讲，国家是公共权力机构，国家的最高义务就是“运用从公民那里集合起来的权力和力量，以增进所有人的和平、安全和便利。”[4]国家没有也不应当有自己的私利。同样，也不应有自己的“私产”。我国《宪法》规定：“矿藏、水流…等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”《土地管理法》规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有。土地的所有权由国务院代表国家行使。”《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定：“企业资产属于全民所有，即国家所有。”《国有企业监督管理条例》也规定：“企业资产属于全民所有，即国家所有。”可见，国家所有，即全民所有，同一资产，既是国家所有，又是全民所有，岂不矛盾？其实，“国家”和“全民”都是一种抽象。国家是一定地域的居民所组成的共同体。“全民”是组成这个共同体的所有居民的概括。“国家”是这个共同体在法律上的人格化，即“是由国内的（不同于国际的）法律秩序创造的共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。”[5]二者是同一的，并非在全民之外，还有一个“国家”，更不是在“全民”之上还存在一个国家。我国法律明确规定，国家资产，亦即全民所有资产，这种同一性明确了国家资产的“公有”特质。正是这一特质，决定了国有资产具有可公诉性。
国有资产的公有特质，体现在国有资产的来源和用途上。国家资产取之于民，用之于民。新中国成立之初，国家依人民的要求，没收了官僚资本，封建阶级的所有资产归人民的国家所有，奠定了我国的社会主义经济基础，使这些资产回归于人民。几十年来，国家通过生产积累、税收和其他合法方式使国家资产不断增大。目前，国有资产总量大约为11万亿元左右，其中经营性资产为7.3万亿元左右，非经营性资产4万亿元。[6]这都是人民的汗水和辛劳的结晶。人民财产是国有资产的惟一来源。作为代表人民的国家，必须把这些资产运用到人民的利益上即用之于民，为全社会造福。这是国家的义务和责无旁贷的职责。作为个人所有权主体，他可以说：我有一物，“我有权使用它或毁坏他，总之，我可以任意地处分它。”[5](P84)但对国有资产“贪污和浪费是极大的犯罪”，任何人都没有浪费或毁损国家资产这一根本价值的自由。宪法规定，国家的一切权力属于人民。当国有资产遭到侵害时，公民应当有权站起来加以捍卫。这种权不应当局限于检举、控告权。在特定情况下，赋予公民起诉权，正是宪法的本质体现，是“人民当家作主”的应有之义。
二、国有资产公诉的现实依据
（一）国有资产流失有着客观必然性和长期性
马克思主义认为，私人利益和公共利益的矛盾产生于社会的不同分工。正是这种矛盾才产生了国家。并且，只要社会分工存在，这种矛盾就不会消失。为了生存，人们不仅需要在社会分工的前提下进行劳动，形成自己的特殊利益，而且还需要互相依存。公共利益又作为互相依存所必不可缺少的条件存在于现实之中。但是，“个人追求的仅仅是自己的特殊的、对他们说来是同他们的共同利益不相符合的利益（普遍的东西本来就是一种虚幻的共同体的形式），所以他们认为这种利益是‘异己的’是‘不依赖’于他们的”“这些特殊利益始终在真正地反对共同利益和虚幻的共同利益”“这些特殊利益的实际斗争使得以国家姿态出现的虚幻的“普遍”利益对特殊利益进行实际的干涉和约束成为必要。”[7]因此，国有资产的流失与反流失将是一场长期的斗争。
根据“国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权原则”，[8]有些资产和资源只能成为国家所有权的客体。如珍贵文物、珍稀动植物、矿藏等。由于这些资源的国家专有性，以及这些稀有资源所具有的极大经济价值和巨大的经济利益，很自然地成为一些人侵夺的目标。“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能。”[9]正是这些人的不法本能，致使盗窃、哄抢、侵占国家资财的侵权事件一天也没有停止过。
（二）国有资产流失的特殊性和隐蔽性
国有资产管理体制本身的缺陷，也是国家资产易受侵害的重要因素。国家所有权主体的自我保护意识明显不如公民个人强烈。当前，国家所有权主体的虚位，是一个不争事实。即使是明确了国家投资主体地位的单位，其中没有真正担负起出资者责任的也不在少数。这些代国家行使所有权主体的单位及其领导人，往往不能“像关心自己利益那样”去关心国家资产，使得侵犯国有资产的行为不能得到及时制止，反过来又助长了外部侵权行为的嚣张气焰。
侵犯国家资产的行为具有隐蔽性。国家所有权不能由“国家”这样一个抽象主体来行使，必须通过具体自然人的具体行为来体现。这就要求国有资产管理经营者，必须按国家意志来管理。公有制要求其管理者必须具有“公有”思想，惟此才能使上层建筑与经济基础相适应。当管理者不能用公有思想来管理时，“管理人员就有机会偷懒或从事利己交易，很显然这种行为有时会给所有人造成相当大的损失。”[10]而且，这种利己交易往往又是在合法的外衣下，采取内外勾结的隐蔽方式进行，使人更难察觉。这就是国有资产存在的“内部人侵权”现象。
国家利益与个人利益之间的间接性，使得人们对国家利益的关心远远少于对自己利益的关心。从理论上，国家资产属于全体人民所有，国人应当像爱护自己的眼睛一样爱护国家资产。但事实上，远非如此。这是因为侵犯国家利益远不如侵犯个人利益对个人所造成的损害表现得那样直接。这种现状，也是当前我国的物质生产条件决定的，要求关心国家利益胜过个人利益，只是共产主义的崇高道德要求，应当提倡。但它还不是也不应该是每个公民的法律义务，因为“共产主义对我们说来不是应当确立的状况，不是实现应当与之相适应的理想。”[7](P40)
以上说明，国有资产更容易受到侵害。在抵御侵害方面，国家所有权不是强者，而是弱者。如果对国有资产流失不采取特殊措施，难以达到治理的理想效果。采取多种手段包括公益诉讼等强有力的手段保护国有资产，是国有资产公有性质的客观需要。
三、国有资产公诉的社会价值
“在现代文明中，主张权利的最后手段是诉讼”“文明社会中主张自身权利，消除社会弊端的最终手段不失为三种——第一是诉讼，第二是诉讼，第三还是诉讼。”[11]运用刑事、行政、民事三大公诉手段保护国有资产，有着特殊的社会价值。
（一）国有资产公诉是人民行使宪法权利的重要方面。宪法规定“一切权利属于人民”，“主权在民”是我国社会主义制度的本质所在。长期以来，宪法虽然规定了这一权利，但因没有在民法和民事诉讼法中具体赋予公民公诉权，在国有资产受到侵害时，公民却不能提起诉讼。这一宪法权利对公民来讲，似乎是“虚无飘渺”“可望而不可及的”权利。赋予公民国有资产公诉权，可以把宪法赋予人民的这一权利落到实处，更能体现人民当家作主的基本精神。
（二）国有资产公诉是遏制国有资产流失浊流的有力措施。
权利与救济相依随。无救济即无权利。这里的权利，既包括私权，也包括公权。保护国家资产属于公权。依我国现行法律，对国有资产流失的司法救济主要是刑事制裁和行政处罚。在民事救济方面，惟一的是靠被侵害单位提起直接民事诉讼。但是，当前大量的国有资产流失，是通过拍卖、变价出售、合营、兼并、收购、承包等民事方式进行的，构不成犯罪的是多数，靠刑事制裁不能解决主要问题；行政处罚，只能制裁那些疏于职守的国有资产管理人员和单位。有权提起诉讼的那些具有直接利害关系的国有资产管理单位，往往因种种事由，或不愿或不敢或不能起诉，导致大量国有资产流失无人救济。1993年至2000年，仅通过检察机关提起刑事公诉附带民事诉讼，就为国家和集体挽回经济损失350亿元，[1]如果能够通过民事、行政等公诉手段，确认交易无效或者予以撤销等，责令侵权人返还资产、恢复原状、造成损失的赔偿损失，其数字不知要比这大多少倍！
（三）国有资产公诉可以提升公民爱国主义精神。爱国主义不应当是政治口号，更不是空洞的法律条文。目前，侵犯国有资产的行为，一方面来自侵权行为，包括盗窃、侵吞、贪污、破坏损毁等，这可谓积极的侵害；另一方面来自有权管理国有资产的单位和政府行政机关不履行法定的职责，对侵害国有资产的行为不加制止，坐看国有资产流失，可谓消极的侵害。虽有侠肝义胆的公民为捍卫国有资产而提起诉讼，但多是屡诉屡败、无果而终。这种情况淡化了公民维护国家资产利益的积极性和赤诚心。英国著名大法官丹宁说过：“每个有责任感的公民都有责任确保法律的实施”，[12]赋予公民国有资产公诉权，可以提升公民爱国主义热情，弘扬社会主义精神文明。
（四）国有资产公诉有助于建立一支廉政勤政的国有资产管理队伍。
无庸讳言，当前多数国有资产流失案件是和腐败问题缠扭在一起的。在某些地方甚至是干部队伍腐败表现的主要方面。国有资产的管理人员多数是由政府任命的官员或者是政府聘任的工作人员，有些人集“人、财、物”三大权利于一身，视国有为自己的私有，俨然为私人“老板”，形成了一个小范围内的独立王国。“要防止滥用权利，就必须以权力约束权力。”[13]特别是“内部人”侵害国有资产时，创设另一个代表国家利益的公益诉讼机制，就显得更为必要。腐败分子毕竟不是生活在真空之中，群众的眼睛是雪亮的，他们对腐败分子最恨，也看得最清。如果允许公民诉讼，腐败分子必将陷入“人民监督”的汪洋大海。公益诉讼，虽不能保证每次都能成功，但其作用不可低估。“这像是打猎，虽然十回九空，但有一次就行……只要有一次成功，对管理层就是一种威慑，使之有所顾忌不敢为所欲为。”[11]同时，配合行政制裁、刑事制裁，必能形成一股无坚不摧的防腐力量。
四、国有资产公诉制度的可行性思考
（一）采取公益诉讼解决国有资产流失问题，在我国存在着充分的法律依据。这首先体现在宪法有明文规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民”，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”根据这些规定，维护国有资产不受侵犯，这既是公民的权利，也是公民的法律义务。宪法是国家的根本大法，因此，建立国家资产公诉制度并不存在根本性的法律障碍。现行法律制度缺失的是没有将宪法的规定具体化和程序化，缺乏行使这一权利的途径和方式。我们只要对现行民事法律进行适当修改即可做到。具体说，就是在实体法中赋予公民在国家利益和社会公共利益受到侵害、无人诉讼的特定情况下，有权请求法院予以制止的权利；同时对民事、行政两大诉讼法进行相应修改，赋予公民对侵权人或者不履行法定义务的单位和个人享有提起诉讼的权利。
（二）建立国有资产公诉制度有既有经验和群众基础。关于国家民事公诉制度，早在1941年《陕甘宁边区高等法院组织条例》中就有检察机关参与民事诉讼的规定；新中国建立以后，1949年12月颁布的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》规定，各级检察署的职权包括“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”1957年最高人民法院在《民事案件审判程序（草稿）》中再次提到“人民检察院对于有关国家和人民利益的主要民事案件，可以提起诉讼。”可见，50年代，对于人民检察院的民事行政案件的起诉权是很重视的。我们只要恢复这一传统就行了。对于民众公诉，更是群众的呼声，实践中已经有多起公民提起公诉的先例。我国学者对建立民众公诉制度几乎均持肯定态度。在我国建立公益诉讼制度的时机已经成熟。
（三）建立国有资产公诉制度有国外立法可资借鉴。美国有公益诉讼制度，规定任何单位和个人在发现有人骗取国家钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方。日本有纳税人诉讼制度，对浪费国家资产的单位或者个人，纳税人可以提起诉讼；英国有令状制度，对于行政机关乱花钱，公民可以向检察长要求，请求以检察长的名义向法院申请宣告令或禁止令，经检察长同意公民可以自行去法院诉讼。借鉴国外成功立法可缩短摸索过程和减少失误的代价。
（四）建立国有资产公诉制度需要在法律制度上做出精细的设计。这些制度中，最为重要的是公诉主体资格、公诉的条件和公诉启动程序的设计。在诉讼主体资格上，美国是任何单位和个人都可以起诉。日本的纳税人诉讼仅限于纳税人；我国的国有资产既然属于全民所有，自然不宜再在全民中划分等级范围，而应以任何人均可起诉为当；在公诉条件上，我国国有资产是按“统一领导、分级管理”的原则，分别由相应的机关、企事业单位在国家授权范围内管理或经营的。因此，在一股情况下，诉权属于该单位，不发生由其他公民个人或单位来“越俎代苞”替其诉讼的问题。只有在极特殊的情况下，即国资管理者由于种种原因无力救济或不愿救济或者怠于救济时，公诉才成为必要，因为不能眼睁睁地看着国有资产遭受损失。在启动程序上，日本实行纳税人直接向法院提起诉讼；英美国家则设置前置程序。英国需事先经检察长批准，美国则实行事先通告政府主管部门，只有在主管部门决定不参与或不制止违法行为时，个人才可公诉到底。根据我国情况，采用前置通知程序较优。事先通知国家主管机关，有利于国家主管机关运用行政手段及时制止侵权行为；对于国家机关不作为案件，事先通知，可以给该机关一个修正错误的机会。
（五）建立国有资产公诉制度需要激励机制。国有资产公诉，原告毕竟并不是为自己的直接利益而是为“公共利益”而诉。国外多从法律制度上给予激励。美国《反欺骗政府法》规定，原告胜诉后可以从法院对被告所处罚金中分得15-20%。如1990年2月美国公民诉美国通用汽车公司欺骗政府案，被告赔偿了350万美元，原告因此获得其中的22%—77万美元。[14]这种机制，对我国尤为必要。我国长期受儒家“和为贵”影响，“息讼”、“耻讼”，心理沉重，“多一事不如少一事”较为普遍。诉讼是有成本的，如果一场公益诉讼，原告无所得或者所得无几，那就很难启动民众公益诉讼的闸门。为了全民的整体利益，表彰原告惩恶扬善、忧国忧民的爱国主义精神，建立国有资产公诉激励机制，有助于社会主义精神文明的弘扬广大。
收稿日期：2003-03-20
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