被害人承诺成立要件的比较分析，本文主要内容关键词为：被害人论文,要件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2003)02—0081—06
被害人的承诺，又称被害人的同意(注：“‘被害人的承诺’，是德文‘Einwilligung des Verletzten’的翻译。在法益主体对他人侵害自己可以支配的法益的行为表示允许的情况下，该法益主体就很难说是被害人，因此，用‘权利人的同意’来表述所谓‘被害人的承诺’的情形或许更准确。”(参见冯军的《被害人承诺的刑法涵义》注1，载《刑法评论》第1卷。)意大利刑法典就是用“权利人”一语。但是，考虑到“被害人的承诺”一语已在中外刑法学中广为使用，已约定俗成，故本文沿用之。另，有些论著也使用“被害人的同意”的名称，但是，德国刑法学者将被害人的承诺分为“合意”和“同意”，分别代表阻却构成要件的被害人承诺和阻却违法性的被害人承诺，故用“被害人的同意”，恐与德国法上的“同意”发生混淆，从而有不全面之嫌，故用“被害人承诺”一语为佳。)，是指法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃，因此，法律就没有必要保护由被害人放弃的合法权益，从而也就不需要对他人损害其合法权益的行为予以刑事追究。对经被害人承诺的侵害行为不予追究刑事责任是一个古老的法律原则，早在罗马法时代，就有了“经承诺的行为不违法”的法律格言。在现代各国刑法理论中，经被害人承诺的行为通常是作为犯罪阻却事由，特别是阻却违法性的正当化事由之一来处理的。有的国家和地区在立法上明确规定了被害人的承诺，所以将其作为法定的正当化事由，如意大利、韩国、中国澳门；但在大多数国家和地区的刑法典中，则并未有明确的被害人承诺的法律规定，所以在理论上将其作为超法规的违法性阻却事由予以研讨。在我国现行刑法中，对于经被害人承诺的行为是否属于正当行为在总则中没有明确规定，理论上将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。
在大陆法系国家，被害人承诺是一个重要的刑法理论问题，并围绕着此问题形成了众多的观点、学说。一般认为，被害人承诺是公民人格上的自由自主权利在刑法上的体现，其可以承诺的权利范围也往往是划定公民的私权利与国家、社会的公权利的界限。在我国刑法学界，对被害人承诺的问题研究较少，这一方面是由于我国刑事立法对此没有相关规定；另一方面，也是由于我国自古以来国家的公权力十分强大，并积极介入到私人领域，而对作为公民个人的被害人的意志考虑较少造成的。在有关被害人承诺的诸问题中，被害人承诺的成立要件是其核心的要素，只有满足了应有的成立条件，被害人承诺才具备了排除行为犯罪性的前提。以下，本文将集中对被害人承诺的成立要件问题进行比较研讨。
一、前提要件——承诺人的承诺权限
各国刑法理论普遍认为，承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。如意大利刑法典第50条规定，权利人承诺的行为，只能是权利人“有权处分的权利”。那么，哪些权利是承诺人有权处分的呢?
对于国家、社会等公共法益，各国刑法学界均认为个人无权处分。意大利刑法学者经过长期的争论，最后形成一致看法：“权利人只有权处分国家允许个人完全自由享有的权利，一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围。”(注：陈忠林.意大利刑法纲要[M].北京：中国人民大学出版社，1999.181.)德国等其他国家刑法理论也持同样的观点。由此，承诺人所有权处分的，只能是个人的法益，但对个人法益的处分也并不是毫无限制的。
(一)生命权
生命权具有不可让渡性。即使是生命的所有者也不能承诺他人剥夺自己的生命，这是各国刑法所公认的准则。正如有的刑法学者所说，“自己的生命不属于可以承诺的对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，因为它毁灭的是自主与自由权主体本身”(注：李海东.刑法原理入门[M].北京：法律出版社，1998.91.)。我国刑法理论通说认为，个人承诺的权益只限于财产、名誉、秘密、自由等，身体、生命等方面的权益不能承诺。因为个人是国家的成员，生命既是个人的利益，也是国家、社会的利益，个人无权放弃自己的生命权。剥夺他人的生命，即便得到被害人的承诺(同意)，原则上也要负刑事责任(注：高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993.255.)。
但是，得承诺杀人的行为毕竟与普通杀人罪不同。一般会得到从宽的处罚。如德国、日本、奥地利等国的刑法典中规定有得承诺或嘱托的杀人罪，并规定了比普通杀人罪较轻的法定刑。我国台湾刑法典也将承诺杀人作为加工自杀罪的一种予以明确规定。我国刑法虽然对承诺杀人没有明确规定，但在实践中往往作为故意杀人罪的情节较轻的情况而运用较低的法定刑。
这里需要讨论的是安乐死问题，可以说，安乐死是生命权不可让渡原则的惟一例外。
安乐死是在学界以及社会各界引起广泛争论的话题，在很长一段时间里，支持与反对的意见相持不下。随着社会文明程度的提高和人们观念的逐渐转变，已有越来越多的人对安乐死持支持态度，在一些国家和地区，安乐死已呈合法化的趋势(注：如荷兰、比利时及美国少数几个州即承认安乐死是合法的行为。)。在我国，也有了实施安乐死而宣判无罪的案例(注：1987年，陕西省汉中市发生了我国首例安乐死案件。最后，汉中市人民法院以情节显著轻微，危害不大为由，宣判被告人蒲连升、王明成无罪。汉中地区中级人民法院经过二审审理，维持了汉中市人民法院对本案的判决。(王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.496—499.))。但是，既然生命是个人无权放弃的，那为什么实施安乐死的行为不是犯罪呢?安乐死的正当化根据是什么呢?对此，日本学者指出，安乐死将人的死期提前，无疑是剥夺了人的部分生命的行为，因此，要将其看成是合法的，无论如何都必须把伤病者自己要求安乐死的真挚意思作为核心要件(注：[日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译，北京：中国政法大学出版社，1993.165.)。笔者同意上述学者的观点，并进一步认为，安乐死正当化的根据只能是病人的承诺，即病人在特殊境况中的承诺，也即在一种特殊的境况中，生命权不可让渡的原则被打破了。这种境况是：病人已患有不治之症，并濒临死亡，且伴有难以忍受的肉体痛苦。在这种境况中，与其让病人在剧烈的病痛中熬过残余之日，还不如根据其意愿，让其安静地死去。虽然个人是社会的组成部分，生命不能单纯地当做是一种个人的法益，不是个人所能随意放弃的，但法律应当允许个人在这种特殊情况中对生命的自决权。因为在这种境况中，无论是从社会一般人的立场，还是从患者个人的心理出发，生命都已失去了价值和意义。从而，医生促进处于巨大的病痛中的濒危病人提前死亡的行为，因病人的承诺而阻却违法，成为刑法上的正当化行为。当然，实施安乐死要符合严格的条件，并有严密的程序保障。
(二)身体健康权
被害人承诺他人伤害自己身体的行为是否阻却违法，各国立法颇不相同，理论上也有争论：有人认为经过同意的伤害一概无罪，有人则持完全相反的见解，但一般取折中说，即身体健康权是允许有限承诺的权利。这种折中说又可分为两种观点：一种观点认为，在同意伤害的案件中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以伤害罪论处；如果行为不违反公序良俗，则即使造成了重大伤害，也不能认定为伤害罪。另一种观点认为，在同意伤害的案件中，如果行为造成了重大伤害，就认定为伤害罪；反之，则阻却违法性。德国刑法第226条a规定：“被害人同意的伤害行为不处罚，但以行为不违背风俗为限。”这似乎是采取了折中说的第一种观点，但在行为是否违背善良风俗的判断标准上，德国刑法理论又存在不同观点：一种观点认为，是否违反善良风俗，应从行为是否违反秩序特别是根据行为人的动机进行判断(行为无价值论)；另一种观点则认为，是否违背善良风俗，应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断(接近结果无价值论)(注：张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.259.)。意大利刑法采取的立场是，“承诺人处分自己的健康必须受民法典第5条规定的限制，因为该条禁止那些处分自己身体时，可能引起身体永久性残损，或者违背法律、公共秩序或善良风尚”的行为(注：[意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林译，北京：法律出版社，1998.151.)。
笔者认为，将违反善良风俗与造成严重伤害结合起来考虑是恰当的，并应对后者给予更多的重视，这是由身体健康的不可替代性决定的。与杀害生命一样，严重地身体伤害将造成不可挽回的损失，法律不允许公民个人承诺他人实施造成自己身体严重残损的伤害行为。关于行为仅造成轻伤，是否可以行为违反善良风俗为由而判刑，则有待商榷。实际上，这个问题的实质是基于承诺的行为的社会相当性问题，对此将在本文第七部分“合法性要件”中进行阐述。在这里，我们应明确一点，即严重的身体伤害是不允许承诺人予以承诺的，承诺人一般可以同意较轻的不造成永久性伤残的身体伤害，但这种伤害行为须具有社会相当性，不能为刑事法律所明确禁止。
(三)性权利
强奸罪、强制猥亵罪都是以“违背妇女意志”为其本质特征的。如果该行为得到了妇女的同意，也就不符合该罪的构成要件特征，不成立犯罪。在这种情况下，作出同意承诺的妇女甚至不能叫做被害人，行为人所实施的性交、猥亵行为也不是刑法意义上的“侵害行为”。因此，这种行为甚至在形式上不符合犯罪构成，故不属于严格意义上的排除犯罪性的正当行为。但显然，性权利属于承诺人可以承诺的权利之列。
(四)人身自由权利、名誉权、人格权、财产权利
对于这几种个人权利，理论上认为权利人原则上具有承诺权，如某一物件是由其所有人自愿交给他人时，便不会因此构成盗窃罪；如果受害人本人同意被关起来，实施此种行为的人便不会因此而犯非法拘禁罪(注：[法]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998.373.)。我国刑法也将侵犯名誉权、人格权的诽谤罪、侮辱罪规定为除严重危害社会秩序与国家利益的以外，告诉才处理。这在一定程度上意味着名誉权、人格权除涉及公共利益外，应视为承诺人有权处分的权利。
二、主体要件——承诺人的承诺能力
作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、后果的理解能力。因此，不能正确理解承诺内容的意义的儿童及其他精神障碍者的承诺是无效的。至于承诺人须达到多大年龄，具有何种程度的辨控能力才能承诺有效，则有一定分歧。我国学者认为，关于年龄的确定，刑法有规定的，应以刑法的规定为准，如刑法规定了奸淫幼女的强奸罪、猥亵儿童罪等。这些犯罪中幼女、儿童的年龄为14周岁以下，因此，不满14周岁的幼女、儿童同意他人与自己性交或对自己实施猥亵行为的承诺无效。如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。对于精神病人，则无论是无责任能力的精神病人还是限制责任能力的精神病人都没有做出承诺的能力(注：王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.459—460.)。大陆法系学者认为，承诺者不一定必须具备民法的行为能力，但对所承诺的事项的意义、范围必须有理解能力(注：张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.181.)。
笔者原则上同意我国学者的观点。在刑法对承诺的能力有明确规定时，应以刑法规定为准，如前述我国刑法中规定的奸淫幼女的强奸罪、猥亵儿童罪等；当刑法对承诺的年龄没有明确规定时，则应参照民法通则中关于民事行为能力的年龄规定。根据民法通则的规定，完全民事行为能力人包括：18周岁以上的公民以及以自己的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上不满18周岁的公民。限制民事行为能力人包括：10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。无民事行为能力人包括：不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。对于完全民事行为能力人，应认为其具有承诺能力；无民事行为能力人，应认为完全没有承诺能力。这里需要探讨的是，限制民事行为能力人是否具有承诺能力。如果以民法通则的规定相类推，限制民事行为能力人应具备有限的承诺能力。但仔细考察却并非如此，事实是，被害人所承诺的事项正是限制民事行为能力人所不能单独实施的民事行为。因为，民法设立无行为能力与限制行为能力制度的立法目的，在于限制未成年人对其财产的管理、处分权限，避免因其意思能力不足或缺乏社会经验而遭受不利益，以求其财产的维持与保全。只有实施对其财产无不利益的行为，法律才无干涉必要，允许其单独实施(注：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996.94.)。而被害人所承诺的事项正是使其遭受到不利甚至使其利益严重受损的事项，这样的事项，限制民事行为能力人是无权承诺的。所以，在刑法对承诺能力没有明确规定的情况下，具有承诺能力的人应是民法上的完全民事行为能力人。
对被害人的承诺能力进行严格限定的目的在于，要保证承诺人对承诺事项的内容、范围、意义、后果等具备理解能力，避免因其理解能力的差距而引起认识上的错误和瑕疵。这样，一方面保障被害人人格上自主自决权利的行使，另一方面则保护其合法权益不因其自身心智上的缺陷而受到他人损害。
三、主观要件——承诺的真实性
承诺是自我决定权的行使，这就要求承诺应当表明承诺人自由真实的意思，其必须是内心真实意志的反映。被害人的承诺必须不是在被欺骗、威胁、强制，或者认识错误的情形下作出的。当承诺是在被害人缺乏意思自由或有重大误解的情况下作出时，该承诺就是无效的。
这里需要注意两个问题：
第一，承诺人单纯的动机错误不能阻却承诺的成立。在被欺骗的情况下，被害人只有因欺骗而发生了“法益关系的错误”，即对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识时，他所作出的承诺才是无效的；如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报，被害人只发生了单纯的动机错误，那么，并不否定被害人承诺的有效性(注：[日]山口厚.刑法总论[M].有斐阁，1998.80，81.转引自冯军.被害人承诺的刑法涵义[J].刑法评论，(1).)。
雇主向女雇员暗示只要与自己发生性行为，就可以得到加薪，女雇员遂以加薪的目的与之发生了关系，而最终并未获得加薪。在这里，女雇员的行为错误就属于单纯的动机错误。这种错误与承诺的内容、范围、对象等无关，不能使承诺无效。但是，如果承诺人不仅产生了动机错误，而且对所承诺的侵害行为的性质、意义、后果等也发生认识错误，则承诺是不具有效力的，如冒充妇女丈夫而将妇女奸淫的行为就是对所承诺的损害行为本身产生错误认识，妇女的承诺无效，行为人构成强奸罪。
第二，法律上不重要的强制不使承诺失效。一般来讲，在受强迫、威胁的情况下所做出的承诺是无效的，侵害人不能因这样的承诺而免除责任。但是，如果这种强迫或威胁不是以法律上重要的方式所实施的，则不能认为被害人的承诺没有表现出他的行为自由，承诺是有效的(注：冯军.被害人承诺的刑法涵义[J].刑法评论，(1).)。例如，妻子甲以与其丈夫乙离婚相威胁，要求毁掉乙以前的情人送给他的价值高昂的信物，丈夫乙为维持婚姻，不得已被迫同意甲将信物烧毁。在这里，虽然乙的承诺是受到甲的威胁才作出的，但这并不能否定乙的承诺的有效性，因此甲的行为不成立毁坏财物罪。原因在于，甲的威胁是一种法律上不重要的威胁，乙并没有义务必须与甲保持婚姻，也就是说，甲的威胁并没有侵害乙的行动自由。
另外，这里还需要讨论与承诺的真实性相关的承诺的对象问题，即被害人所承诺的是仅包括行为人的行为，还是也包括对行为所造成的结果的承诺。这是德国刑法理论常常探讨的问题，学者们通常进行以下设例：
例一，射击场上的姑娘F，手上拿着玻璃球，射击名手S谨慎地瞄准玻璃球射击，不幸失败了，打中了F的手，使之负伤。例二，S缺乏应有的注意，轻率地射击，给F造成同样的伤害。
将承诺的对象仅限于“行为”的见解(行为说)认为，上述两例都不是基于被害人承诺所实施的行为，因而是违法的。认为承诺的对象也包括“结果”的见解(结果说)则主张，两例的伤害结果包括在承诺中，因而阻却违法性。既然被害人的承诺实际上是放弃自己的部分利益，那么，将承诺仅限于对行为本身的承诺就没有多大意义，因此，承诺的对象不仅包括具体的危险行为，而且包括行为的侵害结果(注：张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.260—261.)。
笔者认为，上例所述的情况，可以理解为姑娘F自陷风险的行为(注：关于被害人自陷风险的行为，德国刑法上曾有“船夫案”的判例(现代刑事法与刑事责任.台湾：财团法人刑事法杂志社基金会1997年发行，270—271).)。任何一个理性的人都不愿自己的身体无端受到伤害，姑娘F也应如此。她之所以同意射击名手S这种形式的射击，是出于对S射击技术的信赖。当然，这种信赖是有风险的，即使是世界冠军，也不排除打伤姑娘的可能。姑娘的同意，意味着她认同了这种风险，如果风险最终实现，即S打中了姑娘的手，应当认为，这并没有超出姑娘所承诺的范围。然而，这样的风险也是要被严格限定的，即应限定为自然的风险，也即排除了行为人主观过错的风险。在本例中，如果射击手S履行了本身的谨慎义务，但由于风力等自然力的原因，或由于射击的合理误差而打伤了F，就应属于自然的风险，从而免除其伤害责任。如果射击手缺乏应有的注意，轻率地射击，则显然人为地增大了射伤姑娘F的危险，这不属于自然的风险，而是包含了行为人主观过错的风险，不能使之免责。简言之，姑娘F所同意承诺的被射伤的风险是在射击手S谨慎的前提下的，而并不是承诺S轻率射击的风险。姑娘的同意可以说是基于对S优秀的射击技术的一种信赖，而S轻率的射击，则无疑是对这种信赖的滥用。
另外，射击手在进行射击前，应向姑娘F说明风险的存在，否则，不能认为S充分履行了谨慎义务。
四、时间要件——承诺发生的时间
各国刑法学者普遍认为，被害人的承诺必须发生在行为前或行为中，且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销方使承诺有效。行为人的行为不因被害人的事后承诺而改变性质，构成犯罪的仍应负相应罪责。我国刑法学界对此问题的意见也是一致的(注：高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993.255.；马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.829.；高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1999.253.；张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，1997.241.)。这里需研讨一个问题，即被害人在行为持续当中或者行为尚未完成时撤销承诺，如何处理呢?对此，笔者认为应区别情况分别对待。当被害人在行为持续中提出撤销承诺时，行为人立即停止侵害行为的，无论其是否已经造成了损害后果，均应认定无罪；当被害人提出撤销承诺时，行为人仍然坚持进行侵害行为的，则应追究行为人的刑事责任，但在具体处罚时，应考虑到被害人承诺在侵害中所起的作用，而对行为人予以从宽处罚。
在我国司法实践中，也有承诺时间的例外。例如，对于“先强奸，后通奸”的情况，通常不追究行为人先前的强奸行为的刑事责任。这是因为，“从保护该妇女和稳定社会关系两个角度出发，没有再追究行为人强奸罪责的必要”(注：赵秉志.刑法新教程[M].北京：中国人民大学出版社，2001.626.)。
五、行为方式要件——承诺的表示
承诺是否必须通过某种形式表示出来，德国刑法理论存在“意思表示说”与“意思方向说”的对立。意思表示说认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说认为，承诺只要作为被害人内心的意思存在就够了，无需表现于外部(注：[日]曾根威彦.刑法的重要问题(总论)[M].成文堂，1993.98.)。但是，如果承诺的意思仅仅存在于被害人的内心，就不可能认定行为人的行为是基于被害人承诺的行为，所以意思方向说并不可取。现在德国学界多主张限制的意思表示说(中间说)，即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思，就可以了(注：张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1998.183.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.262.)。
我国刑法学界认为，承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺就不排除其侵害行为的犯罪性(注：马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.829.)。承诺在绝大多数情况下是以明示的方式表现出来的，如以口头、书面的形式告知行为人；个别情况下，也可以默示的方式表现出来，例如，妻子在丈夫在场时，同意第三人损害其夫妻共同财产，丈夫未做反对表示，此时丈夫实际上以默示方式向第三人表示了同意损害夫妻共同财产的承诺，这样默示的方式也产生了意思表示的效果(注：王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.459—460.)。
可以说，我国学者的观点与德、日的“限制的意思表示说”没有什么区别。总的来讲，这种学说在法理上讲得通，在实践中也是便于操作的。
六、行为人主观要件——行为人对承诺的认识
承诺的表示与行为人对承诺的认识是紧密相连的，要求承诺人的承诺必须以某种方式表现出来，其目的就是要求行为人对承诺有所认识。在这个问题上，意思表示说与意思方向说得出的结论自然是不同的(注：张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1998.182.)。但一般认为，行为人对被害人的承诺应有所认识。
这里需要讨论两种认识错误的情况：一是被害人事前已有承诺，但行为人没有认识到这种承诺而实施侵害行为；二是被害人原本没有承诺，但行为人误认为有承诺而实施侵害行为。
对于第二种情况，理论上认为应排除行为人的犯罪故意，而具有构成过失犯罪的可能性。对于第一种情况，则存在认定的分歧。彻底的结果无价值论者主张无罪，因为行为实际上没有造成侵害结果；彻底的行为无价值论者主张犯罪既遂，因为行为人完全是出于犯罪故意，实施了犯罪行为(注：张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.263.)。对此，德、日刑法理论通行的观点是构成犯罪未遂。因为，实际上，一方面由同意消除了结果不法，另一方面尚残留着行为不法(注：[德]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译，北京：中国法制出版社，2001.461.[日]野村稔.刑法总论[M].全理其，何力译，北京：法律出版社，2001.267.)。我国一些刑法学者也与德、日通说持相同观点(注：张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.263.冯军.被害人承诺的刑法涵义[J].刑法评论(第1卷)，李海东.刑法原理入门[M].北京：法律出版社，1998.92—93.)。另外，澳门刑法典第三十七条第四项的规定也采纳了这种观点(注：澳门刑法典第37条第4项规定：“如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚。”)。但是，我国也有学者对此持不同看法，该学者认为，这种情况下，行为只要产生了法定的构成要件结果，便已具备了刑法规定的犯罪构成，应当以犯罪既遂对待，而不能仅仅以未认识到的承诺为根据，将其认定为未遂(注：王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.464.)。我国司法实践一般对此情况也以既遂对待。
笔者认为，德日刑法理论认定未遂的观点是从严格的法益保护的角度而得出的结论，这个结论从理论上说得通，但不直观，实践中不易把握。我国持既遂意见的学者的观点是从行为人的角度出发来判断的，比较直观，符合社会公众的一般看法，但在理论上还需要说明和进一步阐释。
关于行为人对被害人承诺所认识的内容，我国学者认为应包括：(1)认识到被害人承诺的内容；(2)认识到被害人的承诺是真实的、自愿的；(3)认识到被害人承诺损害的权益是法律不禁止被害人处分的权益；(4)认识到自己所实施的行为可以控制在被害人承诺的范围之内；(5)认识到自己依被害人承诺实施的行为不为刑事法律所禁止(注：王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.464—465.)。
要求行为人必须对承诺有认识也意味着行为人的侵害行为应在被害人承诺的范围之内，如果超出了承诺的界限，则不能免责。
七、合法性要件——基于承诺的行为的社会相当性
德、日刑法学者一般认为，基于承诺的行为，即承诺的内容须不违反公序良俗或具有社会的相当性(注：[日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译，北京：中国政法大学出版社，1993.158.张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1998.183.)。德国刑法第228条规定，“被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好之风俗为限”。我国刑法学界大多将该条件表述为“被害人的承诺不能有不当目的或动机，不能危害社会”(注：高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1993.256.)。“被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的”，“根据承诺所作出的损害行为本身，即其方法和程度必须符合社会公德和国家法律的规定”(注：马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.829.)，“基于承诺所实施的行为不能违反社会共同生活准则”(注：高铭暄，马克昌.刑法学(上编)[M].北京：中国法制出版社，1999.254.)，等等。
在此，笔者同意我国有的刑法学者的观点，即“行为不为刑事法律所禁止”。持此观点的学者认为：“为骗取保险金而承诺他人对自己身体造成伤害，为逃避军事义务而承诺他人伤害自己身体等，固然出于‘不当目的’、‘不利于社会的目的’，但已婚妇女与他人通奸，承诺他人与自己发生性关系又岂能是出于‘正当目的’、‘有益于社会的目的’?通奸行为又岂能符合社会公德和婚姻法的规定?而在我国刑法中，对前者以犯罪论处，后者却不构成犯罪。所以，问题的关键在于，行为是否为刑事法律所明确禁止，而不在于承诺是否出于‘不正当的目的’或是否不具有‘有益于社会的目的’。”(注：王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.464—465.)
收稿日期：2002-12-12