2002年国际经济法研究的回顾与展望_国际经济论文

2002年国际经济法研究的回顾与展望_国际经济论文

2002年国际经济法学研究的回顾与展望,本文主要内容关键词为:法学研究论文,经济论文,国际论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

随着经济全球化的发展和中国正式加入世界贸易组织,中国国际经济法的研究也持续着繁荣发展的态势。中国国际经济法学会于九月在大连海事大学法学院的协助下召开了年会,会议收到的论文达140余篇;还有一些院校举办了有关WTO与中国法制建设方面的专题研讨会。从研究成果看,不仅数量多,而且所涉范围广,尤其在某些热点问题上,学者们各抒己见,呈现出百家争鸣的局面。在国际经济法的著作方面,综合性的教材和著作有:陈安主编的研究生教学用书《国际经济法专论》;余劲松主编的《国家经济交往法律问题研究》;在WTO法律领域,有杨国华著《中国加入WTO法律问题专论》,孙南申主编《中国涉外经济法与WTO国际规则》,胡振杰、何平著《世贸组织规则与我国新法律法规》,汤树梅著《以案说法——WTO篇》等;在国际贸易法领域,有王传丽主编《国际贸易:政府管理贸易的法律与制度》,徐淑萍著《贸易与环境的法律问题研究》,沈木珠著《国际贸易法研究》等;在国际投资领域,有朱怀念著《国际项目融资法律问题研究》,刘笋著《国际投资保护的国际法制》等;在国际金融法领域,有沈达明著《国际金融法上的次级债权》,王贵国著《国际货币金融法》(第二版),赵威著《最新国际货币金融法》,李仁真主编《欧盟银行法研究》,张庆麟著《欧元法律问题研究》,杨松著《国际法与国际货币新秩序研究》,岳彩申著《跨国银行法律制度研究》等;在海商法领域,有司玉琢主编《国际海事立法趋势及对策研究》,张湘兰主编《海上保险与索赔理赔》等;在争议解决领域,有赵秀文著《国际商事仲裁及其适用法律研究》,等等。这些学术著作均对国际经济法的有关领域作了富有价值的探讨。从今年发表的国际经济法的学术论著及在大连国际经济法年会上提交的学术论文来看,无论是关于国际经济法的基础理论的研究,还是关于国际经济法各具体领域的研究,均有令人瞩目的进展,现将有关领域研究的情况综述如下。

一、国际经济法的基础理论研究

国际经济法的概念与范围,在学界仍是一个有争论的问题。大多数中国国际经济法学者持广义说,但也有学者主张应沿袭公法与私法的分科,将国际经济法限定为公法性质。近年有学者提出了一种观点,认为“国际经济法是调整在两个以上国家共同协调国际经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。简言之,国际经济法是调整国际经济协调关系的法律规范的总称”(简称国际经济协调论)。(注:杨紫烜:《论国际经济法基础理论的若干问题》载《法商研究》,2000年第3期。)针对“国际协调论”,有学者撰文从定义、主体、调整对象和渊源等方面提出了商榷意见,(注:曾华群:《国际经济法涵义再探——由杨紫煊教授的“国际经济法协调论”引发的思考》,载《国际经济法论丛》第5卷。)认为“国际经济协调论”没有列明主体,所表述的“在两个以上国家共同协调国际经济运行过程中发生的经济关系”也有待进一步明确,未指出国际经济法是否属于国际法体系等。关于国际经济法概念与范围的讨论,无疑有助于国家经济法理论研究的深化。

关于跨国公司是否国际经济法的主体问题,有学者认为,跨国公司没有成为也无法成为法律概念,跨国公司并不是公司,事实上是企业和公司的集合,不是法律关系的主体。如果跨国公司是国际经济法的主体,那么跨国公司势必以单一而具体的主体身份从事国际经济交往活动或法律行为,而事实上,从事活动的都是跨国公司名下的母公司、子公司或总公司。跨国公司应作为国际经济法的客体。(注:慕亚平,沈虹:《并非法律关系主体——跨国公司法律地位再探讨》,载《国际贸易》,2002年6月号。)

经济全球化无疑对国际经济法的发展有着重要影响。从发展中国家的角度看,在经济全球化的背景下对国际经济立法应采取何种对策与态度呢?有学者分析了国际经济立法一体化的途径及国际经济一体化的冲突,认为国际经济立法的一体化在相当程度上是发达国家利益驱动的结果,因此,应对国际经济立法的一体化的进程实行适当的控制:就发生的途径而言,应坚持在立法层面上展开谈判,而不能滥用有关国际经济组织的解释权及行政管理权;就发生的结果而言,处理国际经济法律规则的内外部冲突,应采取协调的方法,但以不加重缔约方的义务为原则。从法学研究角度来看,国际经济立法一体化现象的出现,要求对国际经济法律问题采取综合研究的方法,并更为广泛地涉及其他相关法律部门。(注:徐崇利:《经济一体化与国际经济法的发展》,载《法律科学》,2002年第5期。)

二、世界贸易组织法与中国

2001年12月11日中国正式加入WTO,迄今已满一年,在这一年中,国际经济法学界对于WTO规则的研究更趋深入。学者们注重结合WTO争端解决中的典型案例,研究WTO具体制度和具体条文,分析其对中国法制建设的意义。其中,WTO在中国的适用、中国入世议定书、WTO争端解决制度、WTO框架下的两岸四地关系问题是研究的热点。

1.WTO规则在中国适用的问题

WTO协议如何在中国适用是学者们关注的重点问题之一。对于国家如何适用国际条约,各国实践主要有两种,一种是“转化适用”,另一种是“直接适用”,即并入或采纳,还有些国家视条约的性质而区别采用“转化适用”或“直接适用”方法。我国宪法对国际条约在国内的适用方式尚未作明确规定。因此WTO协议在中国的适用涉及两个问题:一是如何适用;二是国内现行法规与WTO协议相冲突时,优先使用哪一种?

一种意见认为,中国对WTO规则不宜采取直接适用的方式,而应转化适用。有学者认为,中国适用WTO协议,最好的办法是在过渡期内修改国内立法,使之与WTO一致。如果国内法没有规定或国内法与WTO规则有不一致之处,以采取“转化适用”为宜。(注:曹建明:《WTO与中国的法治建设》,载《比较法研究》,2002年第2期。)有的学者主张,WTO缔约方承担使其国内法与WTO规则“保持一致”的义务并不意味着一定要将WTO规则转变为国内法,当需要将这些规则引入我国国内法体系时应采用转化的方式而不是并入的方式;无论从国内法还是从国际法层面看,我国都不负有将WTO规则并入国内法的法律义务;我国法院不应直接适用WTO协定,更不存在“优先适用”问题。(注:车丕照:《“入世”后我国政府履行世界贸易组织条约义务的若干问题》,载《国际经济法论丛》第6卷。)还有人认为WTO规则不具有自动执行的性质,不直接适用WTO规则不意味着违反WTO规则,即使在WTO规则有明确规定而国内法没有明确规定,或国内法与WTO规则都有明确规定但规定不一致的情况下,我国法院也可采用“一致性解释”的方法,这样,既适用了国内法,也与WTO保持了一致。(注:林旋:《WTO规则在中国法院适用的法律分析》,载《华东政法学院学报》2002年第2期。)

另一种意见倾向于原则上赞成中国应转化适用,但也不排除在某种情况下的直接使用或优先适用。有学者认为应尽量通过国内立法将我国承担WTO义务转化为国内法之后在国内实施,但这不能因此否定我国有关法律中国际条约优先于国内法的这个原则规定,因此,如遇有我国国内立法与我国加入的国际条约的规定不一致的情况下,应当直接适用国际条约的规定。(注:赵相林、耿勇:《WTO与中国涉外民商事审判》,载《政法论坛》,2002年第4期。)有的学者认为,法院在审理涉外案件时对WTO规则的适用问题不宜说得太绝对,而应该采取美国的立法和参照DSB上诉机构适用一般国际法规则的方式:作为事实;或作为法律予以适用或解释。(注:周忠海:《论国际法在WTO体制中的作用》,载《政法论坛》,2002年第4期。)有的学者在分析了《中国加入工作组报告书》第68段所作的承诺后认为,根据该段的字面理解,在中国不存在相应的行政法规、部门规章或其他措施的情况下,中国政府的主管机关需履行中国政府对其他成员的义务,这使WTO规则在中国的直接适用成为可能。(注:韩立余:《力求权利义务平衡——浅析〈中国加入世贸组织议定书〉中的几个问题》,载《国际贸易》,2002年11月号)

2.《中国入世议定书》解析。

要明确中国入世后所承担的义务,除了解WTO协议外,还必须仔细研究《中国入世议定书》的有关规定。

(1)关于不歧视原则。在WTO多边贸易体制中,不歧视原则一般含义包括最惠国待遇和国民待遇两个方面,它们都属一种有约定才产生的或者说约定创设的权利义务关系。有学者分析了《中国入世议定书》的有关条款,认为不论从受惠对象还是适用范围上,这些条款都突破了WTO原有的最惠国、国民待遇或不歧视的格局或内涵,表现在:第一,在受惠对象上突破了货物贸易中的“产品”,服务贸易中的“服务”的框框,而代之以“外国个人”、“外国企业”、本国的“外商投资企业”三种特定的人或法人,从而给最惠国和国民待遇开辟了一个全新的领域。第二,在适用范围上,有些与原有WTO规则有重叠,有些完全突破了WTO设置的范围,甚至突破了GATT/WTO传统中的禁区。第三,把货物贸易和服务贸易混合起来适用,打乱了原有适用规则相互分开的货物贸易和服务贸易,在不歧视规则上又合并为一体或交叉重叠适用。第四,在条文对规则的表述上,把原来最惠国和国民各自不尽相同的格式,合并且简化起来了。同时还指出,上述新发展,除了有直接针对中国具体情况的用意之外,还有更为深刻的根源,即按GATT/WTO多边贸易体制实际运作中所积累的经验和司法解释所作出的法律上的反应。(注:赵维田:《WTO不歧视规则的新发展——论〈中国入世议定书〉有关“不歧视”的规定》,载《政治论坛》,2002年第4期。)

(2)关于发展中国家的特殊待遇。中国入世后是否能享受发展中国家的特殊优惠待遇呢?有学者认为,中国加入WTO并未能获得完全的发展中国家地位。(注:赵维田:《协调共同与特殊利益——WTO对发展中国家的差别与优惠待遇》,载《国际贸易》2002年11月号。)有学者认为,中国入世议定书虽没有明确中国以发展中国家身份加入世贸组织,但也没有明确不以发展中国家身份而以发达国家承担义务。因此可以认为,凡是中国入世议定书没有明确规定中国不享有发展中国家待遇的,中国都应该享有,可以理直气壮地向有关成员主张享有发展中国家的权利和待遇。(注:韩立余:《力求权利义务平衡——浅析〈中国加入世贸组织议定书〉中的几个问题》,载《国际贸易》2002年11号。)

此外,学者们还对《中国入世议定书》第2条、第5条和第6条、第7条和第8条、第10条、第15条及第16条等条规定进行了研究和解析。(注:赵维田:《统一、透明与司法审查——解读〈中国加入世贸组织议定书〉第2条》,载《国际贸易》,2002年2月号;《国家垄断贸易经营规则——解读〈中国加入世贸组织议定书〉第5、6条》,载《国际贸易》,2002年3月号;《有失公平的保障条款——解读〈中国加入世贸组织议定书〉第16条》,载《国际贸易》,2002年4月号;《遵守WTO进出口许可规则——解读〈中国加入世贸组织议定书〉第7、8条》,载《国际贸易》,2002年8月号;《对补贴要履行的三项义务——解读〈中国加入世贸组织议定书〉第10条》,载《国际贸易》,2002年9月号。陈立虎:《替代国制度与〈中国入世议定书〉第15条研究》,中国国际经济法学会2002年年会论文集。)

3.WTO争端解决制度

WTO争端解决制度近年来一直是学者们的研究热点。今年学者们的研究涉及到WTO争端解决制度的各个方面,包括WTO争端解决机制的“司法化”趋势,(注:那力,仲欣欣:《WTO争端解决机制的“司法化”趋势》,载《当代法学》,2002年第4期。)争端解决机制的管辖权,(注:夏毅:《WTO争端解决机制管辖权探讨》,《当代法学》,2002年第1期。)争端解决中的“第三方”制度,(注:朱榄叶,吴蓓:《论WTO争端解决机制的“第三方”制度》,载《国际经济法论丛》第6卷。)DSU报复条款与美国301条款之间的关系,(注:张桂红:《DSU报复条款与美国301条款的关系探析》,载《法律适用(国家法官学院学报)》,2002年第4期。)发展中国家与WTO争端解决机制,(注:王春婕:《论发展中国家WTO争端决机制的有效运用》,载《当代法学》,2002年第11期。)等等。

有学者认为,WTO争端解决机构在审查成员方政府决定时采取什么样的审查标准涉及到WTO争端解决机构与成员国固有权力的重新划分问题。DSU没有关于审查标准的单独明文规定,只在第3条和第11条存在隐含规定,乌拉圭回合最终文件中仅存的关于审查标准的明文规定是《反倾销协议》中的第17.6条。第17.6条规定的审查标准应当适用于所有类型的争端,而不仅仅限于反倾销或其他专门领域。(注:纪文华:《WTO争端决中对政府决定的审查标准研究》,载《国际经济法论丛》第5卷。)另有学者依据第17.6条所规定的评审标准,分析了其与DSU第11条的关系,阐述了DSB对该评审标准的解释和运用,认为该评审标准不能适用于其他WTO协议。(注:甘瑛:《论世贸组织反倾销争端解决之评审标准》,载《国际贸易》问题,2002年第5期。)

WTO争端解决中的法律解释是人们关注的又一个重要问题。有学者通过对WTO协定及与此相关案例的实证分析,指出DSB处理WTO法内部冲突的主要原则是:解决管辖冲突的特别法优于一般法原则,解决效力冲突的有效解释原则,解决时际冲突的后法优于前法原则,解决诉请冲突的司法经济原则;认为在WTO争端解决机构的实践中,基本上形成了一个以有效解释为主、其他三项原则为辅的司法解释原则体系。(注:余敏友,陈喜峰:《论解决WTO法内部冲突的司法解释原则》,载《法学评论》2002年第5、6期。)虽然争端解决中的法律解释并非一般意义上的有权解释,无“遵循先例”的效力,但对于以后的争端解决具有重要的参考意义。(注:冯兵、黄涧秋:《WTO争端解决活动中的法律解释》,载《法学评论》2002年第1期。)

对WTO的案例进行研究已受到学者们的普遍重视。学者们不仅在探讨理论问题时结合有关案例,而且还就典型案例进行了专门研究,阐述如何准确理解和把握WTO有关条款的基本含义、适用条件和要求;(注:尹立:《从实例中学习WTO规则——美国诉印度对进口产品实施数量限制一案的研究和思考》,载《政法论丛》2002年第1期;《欧盟诉美国1916年反倾销法违反WTO反倾销协议案》,载《发展论丛》第8期。)分析专家组和上诉庭的推理过程和基本方法;(注:陈喜峰:《WTO加拿大出口补贴案评析及其启示》,载《世界贸易组织动态与研究》,2002年第11期。)或总结案例所反映出的经验和教训,并就争诉技巧进行了归纳。(注:郭雳:《WTO争端解决的个案剖析与启示——以美国、印度药品及农用化学品专利保护纠纷为例》,载《法学评论》,2002年第4期。)

4.加入WTO与两岸四地问题

根据WTO体制有关成员资格的规定,香港、澳门、中国内地和台湾相继加入了WTO,形成了“一国四席”的局面。它们是平等成员之间的关系,各自具有平等的代表权、平等的参与权和决策权、独立的申诉权和责任承担制度及平等参与区域经济一体化的权利等;由于同属一个国家,它们也是一国不同关税区之间的关系。有学者认为,“一国四席”的重要意义在于,它反映了国际法的新发展;强化了国际社会对“一个中国”原则的共识;为两岸四地之间建立更紧密的经贸关系提供了新契机。(注:曾华群:《略论WTO体制的“一国四席”》,载《厦门大学学报》,2002年第5期。)

有学者指出,两岸四地更紧密经贸关系的法律模式是建立自由贸易区,在建立自由贸易区之前,必须签订形成自由贸易区所必需的临时协定。该临时协定是同属一主权国家的国家主体(中国)与非主权实体(香港、澳门、台北)之间签定的,是符合GATT第24条的成员之间的协定。这种临时协定在WTO体制下的关税联盟和自由贸易区安排中,是一个创举,它不是国际条约,而是受国际条约规范和调整的一国国内的经济一体化安排。(注:曾华群:《两岸四地建立更紧密经贸关系的法律思考》,中国国际经济法学会2002年年会论文集。)

另有学者探讨了中国内地与香港建立自由贸易区的可行性问题。从理论上说,内地与香港建立自由贸易区不违反WTO的原则和规定。从实际操作上说,比较可行的方案是两地先组建仅限于货物的自由贸易区,而涵盖服务贸易等全方位的自由贸易区则作为中长期目标。但由于香港对来自其他国家和地区的产品和服务没有关税限制和非关税限制,也没有反倾销、反补贴、保障措施、卫生检验措施等法律,组建自由贸易区的后果会使来自其他成员的货物和服务通过香港直达内地,而不受任何限制,因此,香港缺乏最低保护措施的现实是两地建自由贸易区的最大困难。(注:王贵国,梁美芬:《香港与内地自由贸易区构想评析》,中国国际经济法学会2002年年会论文集。)还有学者认为按GATT1994第24条第3款在香港和珠江三角洲地带形成“边境贸易”,是一个值得研究的方案。另外,由于不歧视原则未覆盖WTO体制的各方面,为两地双边性紧密经贸关系留下了作特惠安排的空间和机会,从而为“先易后难,达成一项,执行一项”开辟了通途。(注:赵维田:《先易后难——内地与香港建立紧密经贸关系的法律障碍》,载《国际贸易》,2002年10月号。)

两岸入世后,如何防止将经贸问题政治化也是一个值得关注的问题。针对这一问题,有学者根据WTO规则及实践,提出和论述了防治两岸经贸问题被台湾当局“政治化”的五种途径(注:陈安:《中国“入世”后海峡两岸经贸问题“政治化”之防治》,载《中国法学》,2002年第2期。)。另有学者认为,内地现有的行政法规中的政治性指导原则多于法律性指导原则,此类法规不能为两岸间的贸易、商业活动,提供有效、公平的指导性原则。因此,内地政府应当以立法机构的正式立法方式,颁布类似于香港和澳门基本法的两岸关系法,为两岸三通创造坚实稳定的法律基础。(注:莫世健:《论两岸海运直航和内地有关法律的适用》,载《法学家》,2002年第3期。)

三、国际贸易法

在国际贸易法方面,所讨论的问题主要有以下几个方面:

1.入世后我国外贸法的修改与有关对策

入世后我国还有些立法必须依据WTO协议进行修改和调整,《对外贸易法》首当其冲。对外经济贸易部已就外贸法的修改进行了多次研讨,学者们也对外贸法的修改提出了许多有价值的建议。有学者认为,现行《对外贸易法》把自然人排除在“对外贸易经营主体”之外,既与WTO允许的国际贸易经营主体有差距,也与其国民待遇有悖;应逐步取消外贸许可制度,放开外贸经营权,将审批制改为登记制;引入合同法中的“隐名代理”和“未披露委托人的代理”的概念。(注:马德才:《入世与我国〈对外贸易法〉的完善》,载《国际贸易问题》,2002年第4期。)还有些学者结合WTO的具体协议,如反倾销、反补贴制度、《进口许可程序协议》、《政府采购协议》等,对我国相关立法的完善进行了探讨。

中国入世后如何保护国内产业是倍受关注的问题之一。有学者建议,加强和完善国内产业保护制度,可以从如下几个方面入手:建立企业向政府反映利益关注的正常渠道;发挥产业协会的作用;加大国内产业保障力度,若政府机关对企业的申诉不予立案,应允许申诉企业向法院提起审查要求;科学制定产业政策;充分运用WTO实体和程序性规定等。(注:韩立余:《切莫放弃应有的权利——加入WTO后如何加强与完善国内产业保护制度》,载《国际贸易》2002年9月号。)有学者研究了WTO幼稚产业保护条款的沿革、基本含义、条款援引情况及争端实例,并对中国是否及如何援引该条款提出了自己的见解,认为中国在援引第18条时,要适时而谨慎,应将第18条的援引定位为预防性保护措施,要正确选择加以保护的产业,适当确定保护的程度,严格遵循其程序,并准备应对其他成员方可能提起的申诉。(注:左海聪:《WTO/GATT幼稚产业保护条款及其在中国的运用》,载《国内经济法论丛》第6卷。)

专业服务的开放也受到关注。专业服务的开放涉及到服务提供者的资格和承认问题。GATS有关服务提供者的资格及承认问题主要体现在该协定第6条和第7条,有学者结合我国的相关承诺就这方面做了详细分析,并对在资格与承认等问题上的一些错误认识作了澄清。(注:胡振杰:《〈服务贸易总协定〉关于资格及其承认问题的规定与我国相关承诺》,载《法学评论》2002年第2期。)关于法律服务的开放,有学者探讨GATS框架下法律服务贸易中的市场准入、国民待遇和当地管制等内容,并分析了中国的立法取向,(注:陈东:《论〈服务贸易总协定〉框架下的法律服务对外开放——兼论中国的立法去向》,载《国际经济法论丛》第6卷。)有学者则侧重分析了WTO框架下法律服务的国际化趋势及我国法律服务体制的变革。(注:李仁真:《WTO与法律服务的国际化》,中国国际经济法学会2002年年会论文集。)

2.贸易与环境问题。贸易与环境是WTO新一轮谈判的议题之一,受到国际社会的普遍关注。我国学者也对此问题展开了研究。有学者已出版有专著,对多边贸易体制内涉及环境问题的有关规定、为环境目的采取的贸易措施与多边贸易体制、环境成本内在化与市场准入、环境措施对市场准入的影响、以及发展中国家面临的挑战及应采取的对策等问题进行了较为系统地分析和探讨。(注:徐淑萍:《贸易与环境的法律问题研究》,武汉大学出版社2002年11月版;《发展中国家贸易与环境问题对策研究》,载《中国法学》2002年第3期。)有学者提出,WTO迫切需要解决因环境措施引发的法律问题是:如何解释《关贸总协定》及其他协定中的环境例外条款?如何处理这些协定与多边环境协定之间的关系?(注:张若思:《重新审视自由贸易——世界贸易组织内贸易与环境的关系》,载《国际贸易》,2002年11月号。)有学者剖析了WTO规则与多边环境协定(MEAS)中贸易措施的冲突,并探讨了解决冲突的方案。(注:陈立虎:《论WTO规则与MEAS贸易条款的协调》,载《国际经济法论丛》第5卷。徐淑萍:《多边贸易体制与多边环境协定的潜在冲突及其对策》,载余劲松主编:《国际经济交往法律问题研究》,人民法院出版社2002版,第45-73页。)也有学者考察了与环境有关的单边贸易措施,并分析了我国应对他国与环境有关的贸易措施的策略。(注:李良:《多边贸易体制下与环境有关的单边贸易措施研究》,载《国际经济法论丛》第5卷。)另有学者研究了产品的生产过程和生产方法标准(PPMs标准)问题。(注:那力,李海英:《WTO框架中的PPMs问题》,载《法学论坛》,2002年第4期。)还有学者提出了我国入世后应对协调环境与贸易关系问题的法律建议。(注:周珂,王权典:《我国入世后环境与贸易问题的法律审视》,载《法学家》,2002年第5期。)

3.国际贸易惯例

《国际贸易术语解释通则》是当前国际贸易中最重要的成文国际惯例,其多次修订反映了国际贸易的实践。有学者探讨了《通则2000》对国际贸易统一法的发展所产生的重要影响:《通则2000》将其与《联合国国际销售合同公约》建立一定的联系,特别是术语表述上的相互趋同,显然有利于国际贸易法的统一适用和解释;将一些习惯做法纳入到通则的适用范围,扩大了其自身适用领域;《联合国国际销售合同公约》规定的范围广泛,比通则更原则,但与通则相互协调、结合使用,使通则能起到对公约规定的权利义务进行细化的作用,有利于划分合同当事人的权利义务,弥补现有国际贸易统一法中存在的不足。(注:张庆麟,卫东亮:《评INCOTERMS的最新修订及其对国际贸易统一法的影响》,载《法学评论》,2002年第2期。)

由于跨国商事交易的增加,迫切地需要有一些直接适用于国际商事交易的法律规范,于是商人习惯法日渐受到重视。有学者对商人习惯法的理论和实践作了专门探讨,得出结论:商人习惯法是国际商事交易中普遍适用的体现在国际立法和国内立法中的当事人意思自治、诚实信用原则和守法原则等基本原则和体现这些基本原则的各项有关行为规则的总称;商人习惯法的基本原则和在此原则基础上所形成的各项规则是在主权国家同意和认可的范围内发展起来的;在国际商事仲裁实践中,商人习惯法可以由当事人在合同中就应当适用的法律规则做出规定。在无此规定的情况下,由仲裁庭决定它的适用。适用商人习惯法的最终目的是使当事人之间的争议得到比较公正合理的解决。(注:赵秀文:《商人习惯法及其适用》,载《国际经济法论丛》第5卷。)

有的学者分析了国际贸易惯例的性质,将国际贸易惯例定位为一种有别于国际法与国内法的具有准法律性、跨国性、自治性和任意性的国际贸易规范。(注:郑斌:《国际贸易惯例的性质》,载《当代法学》,2002年第10期。)还有学者就我国“与国际惯例接轨”问题作了澄清。(注:陶凯元,郑创豪:《关于与国际惯例接轨的法律思考》,载《暨南大学学报》(哲社版),2002年第2期。)

此外,还有学者研究了跟单信用证的法律性质,认为跟单信用证是开证行受开证申请人的委托,以行纪人的身份与受益人达成的凭规定单据支付约定款项的合同。(注:肖伟:《跟单信用证法律性质新论》,载《国际经济法论丛》第5卷。)

4.海事法律问题

乌拉圭回合中海运服务贸易谈判未能达成最终协议,但海运服务业的开放已不可避免。有学者研究了WTO海运服务贸易法律制度的基本框架和主要内容,分析了我国相关的立法现状,并指出了其中存在的问题。(注:张湘兰,张辉:《WTO海运服务贸易法初探》,载《法学评论》,2002年第3期。)

海商法方面的论著有的分析了海上货物运输合同涉及的当事人和关系人以及相互之间的权利义务责任;(注:刑海宝:《海上货物运输合同中的当事人》,载《法学家》,2002年第3期。)有的针对我国海商法海上货物运输合同一章,指出了其中的不足之处,并提出了如何完善的建议;(注:姚鹏,刘伟军:《关于我国海商法海上货物运输合同一章几个基本法律问题》,载《当代法学》,2002年第10期。)有的探讨了海上保险委付的原因、性质和成立条件;(注:张桂红:《海上保险中的委付问题研究》,载《法商研究》,2002年第4期。)还有的研究了海上保险中“保证”的含义、性质、保证义务的履行范围与要求以及违反保证义务所导致的法律后果,并对现行《海商法》相关条款的修改提出了建议。(注:林威:《论海上保险法中的“保证”》,载《国际经济法论丛》第5卷。)

四、国际投资法

国际投资法方面的论著主要涉及到中国外资法的完善、BOT合作方式、海外投资保险、投资条约、跨国破产等问题。

1.中国外资法的完善

中国的外资法在入世前后虽已依据TRIMS协议的要求作了修改,但外资法还需要根据实际的发展不断完善。有学者分析了我国服务业外资立法的不足之处,认为服务业外资立法的重心应由限制外资进入向加强外资经营监管转化。(注:房东:《GATS的多边投资协定属性及我国服务业外资立法的完善》,载《国际经济法论丛》第5卷。)有的学者根据WTO涉及投资的有关协定与规则,从宏观思路和具体措施上探讨了重构我国外资法的问题。(注:安丽:《WTO规则与中国外资法重构》,载《法商研究》,2002年第3期。)

外商投资企业在我国经济发展中的作用不可忽视。以前我国法律只允许外商投资企业采用有限责任公司的形式,但随着形势的发展,开始允许外商投资股份有限公司出现。有学者对外商投资股份有限公司适用外商投资企业法和公司法的情况做了介绍,并指出,两法适用应该理解为在现阶段和今后一定时期内外商投资股份有限公司的法律适用的权宜之计,从长远观点来看,两法同时适用将逐渐过渡到仅适用单一的公司法。(注:汤树梅:《外商投资股份有限公司的发展及其法律适用》,载《法学家》,2002年第3期。)

BOT是引进外资建设基础设施的新兴方式,有学者对BOT的特许协议(注:赵威,段一昕:《试论BOT模式特许协议的法律制度和适用冲突》,载《贵州警官职业学院学报》,2002年第4期。)、政府保证(注:高岚君:《BOT方式中的政府保证研究》,载《国际经济法论丛》第6卷。)、我国立法及其完善(注:屈广清,陈小云:《我国BOT的立法及其完善》,载《贵州警官职业学院学报》,2002年4期。)等问题作了探讨。随着经济全球化趋势的推进,企业跨国并购大量增加,有人分析了企业跨国并购对我国的影响,并指出了对策。(注:王海英,密启娜:《企业跨国并购对我国的影响及对策》,载《法学论坛》,2002年第1期。)

2.跨国破产问题研究

经济全球化的发展使得跨界破产的问题变得令人瞩目。200年美国就发生了包括安然公司,世界通讯公司在内的几家大跨国公司破产案。中国入世后也会不可避免地面临日益增多的跨国破产的案件,但中国现行的破产法没有处理跨国破产的规定,立法处于空白。有学者对中国的跨界破产立法的现状和问题进行了研究,结合分析了中国近年来发生的广信破产案等几起跨国破产案实例,提出了立法改革的建议,认为中国应借鉴国际上比较成熟与完善的经验,参考联合国跨国破产示范法与欧盟破产程序规则,加强跨国破产的国际合作。(注:石静霞:《中国跨界破产法:现状、问题及发展》,载《中国法学》,2002年第1期;《我国破产程序域外效力的实例分析——评香港高等法院对广信破产程序的承认》,载《政法论坛》,第20卷第3期。)

3.投资条约研究

适应投资自由化的要求,晚近投资条约放宽了外资准入限制、减少或取消了履行要求、进一步提高了投资待遇、强化了投资保护和私人投资者在投资争议解决机制中的作用。有学者评价这些条约时认为,美式双边投资条约全方位地禁止履行要求,过分削弱了东道国的外资管辖权;履行要求的减少和消除只能依靠各国的共同努力,以渐进的方式实现;(注:刘笋:《晚近双边投资立法的一个新动向——履行要求禁止规则的出现及影响》,载《当代法学》,2002年第1期。)高标准投资自由化的一系列规则并没有象某些西方学者所说的那样上升到习惯国际规则的高度。(注:刘笋:《投资自由化规则在晚近投资条约中的反映及其地位评析》,载《华东政法学院学报》,2002年第1期。)有学者认为投资自由化贯穿于国际投资法律的发展过程中,并继续影响甚至决定国际投资法律进一步变迁的方向。只要投资自由化的经济发展趋势不变,国际投资法律在各个层面日益趋同并最终统一在一项综合性的多边协议中的命运是注定的。因此发展中国家应以积极的态度参与制定统一的国际投资规则。(注:叶兴平:《外国直接投资最新趋势与变迁中的国际投资规则——客观考察》,载《法学评论》,2002年第4期。)

五、国际金融法

金融全球化与自由化对国际金融法的影响和中国入世后立法的完善,是今年国际金融法研究的重心和热点问题。

以《服务贸易总协定》和《金融服务协定》为中心的一系列金融服务多边规则,推进了全球金融服务自由化的发展。但金融服务自由化并不意味着要求各国放弃金融监管,相反,金融服务自由化程度越高,越需要高标准并能真正得到严格执行的监管措施。如何妥善处理金融服务自由化与金融监管的关系?有学者认为,应以推进金融服务自由化为主线,金融监管应服务于金融服务自由化的目标,而不能成为金融服务自由化的障碍。(注:李国安:《全球金融服务自由化与金融监管法律问题研究》,载《法商研究》,2002年第4期。)有的学者在分析了WTO金融服务协议后认为,审慎监管措施不受WTO金融服务贸易自由化规则的约束。(注:韩龙:《论WTO框架内金融服务自由化与金融监管》,载《国外社会科学》,2002年第1期。)此外,有的文章分析了现行国际金融监管中所存在的不足,并从信息分享、监管主体的重塑与矫正、监管理念及立法主体等方面提出了完善的对策。(注:黎四奇:《国际金融监管不完善性之探析》,载《广西政法管理干部学院学报》,2002年第1期。)金融全球化对国家货币主权有何影响?有学者认为,金融全球化给国家货币主权带来的冲击包括对国家货币发行权的冲击、对国家确定本国货币制度的权利的冲击、对国家货币独立权的冲击、金融区域化对国家货币主权的冲击等方面。面对金融全球化的新形势,传统的国家主权内容发生了一定程度的变化,原本属于一国独有的权利,日益成为国际社会共同拥有的权利。但金融全球化并没有从根本上改变国家主权。(注:张庆麟:《析金融全球化对国家货币主权的冲击》,载《中国法学》,2002年第2期。)

关于金融立法方面,有学者指出目前我国银行法在立法精神、透明度、市场准入及法律体系协调、监管等方面的许多规定与WTO规则存在冲突,并提出了完善建议。(注:李金泽:《加入WTO后中国银行法制的局限性及其克服》,载《法律科学》,2002年第2期。)有学者就我国金融立法的模式提出了见解,认为金融业务法应采用内外合一的模式,金融监管立法中市场准入立法应采用内外分立单独立法的模式,金融业务监管法应逐步统一。(注:郭俊秀:《入世后我国金融立法若干问题的探讨》,中国国际经济法学会2002年年会论文集。)

此外,有学者对国际银团的性质进行了研究,认为国际银团在性质上是银行成员按同样条款和条件向借款人放款而采取的结构;银团成员与借款人的关系在性质上独立的而不是联合的。银团与借款人之间及银团成员相互之间在某些情况之下会产生背离银团性质且多种多样的法律关系,但这种背离是现实的需要。(注:韩龙:《论国际银团的性质与内部法律关系》,载《法学评论》,2002年第5期。)

除上述主要领域外,还有些论著讨论了电子商务的法律问题,以及国际税法等其他领域的问题,限于篇幅,在此不再赘述。

由上可见,2002年国际经济法学的研究取得了可喜的成绩,这些成果有的进一步深化了某些理论问题的研究,具有重要的理论价值;有的提出了颇有实用价值的立法建议和对策,为我国完善立法或处理有关国际经济事务问题提供了依据。当然,从整体情况来看,国际经济法的研究也存在某些不足,例如,比较集中于某些热点问题,有的领域则研究不够;具有一定深度和新意的论著数量仍不太多;前瞻性的研究也有待加强。

展望新的一年,可以预见,关于WTO具体规则与制度及其适用、争端解决机构的案例、现行WTO规则的发展与完善以及WTO新一轮谈判所涉的新议题、中国涉外经济法的完善等,将继续是国际经济法研究的重点,并将更趋深入和细化。同时,随着经济全球化的发展,在国际贸易、投资、金融、税收等领域,会产生一些新的法律问题,中国入世后,在实践上也会有一些新问题呈现出来,这都将成为国际经济法学者们密切关注和研究的对象。

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2002年国际经济法研究的回顾与展望_国际经济论文
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