罪刑法定与中国古代刑法，本文主要内容关键词为：刑法论文,中国古代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
罪刑法定作为一项基于限制国家的刑罚权而保障国民人权的刑法基本原则，首先是作为一种思想或主义登上历史舞台的，在东方和西方都有一个渐次产生和发展的过程。在西方，罪刑法定主义是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而倡行的，旨在限制国家刑罚权的恣意枉行，而保护个人的权利，因而具有自由保障的机能，之后，伴随人权保障思想的展开，罪刑法定主义在欧洲大地得以广泛传播，并最终在1810 年《法国刑法典》中被作为一项刑法的基本原则得以体认，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”罪刑法定主义在西方飘香几百年后终于上升为刑法基本原则——罪刑法定原则。这一渐次发展规律已被历史证成。在东方中国古代刑法史中，罪刑法定中也应是渐次发展的，由思想、主义最终上升为一项原则。但见诸各种有关论述，却无法厘清罪刑法定在中国刑法史中的发展脉胳，有的学者主张罪刑法定在中国刑法史中由来已久，有的学者却持另一端观点，断然否认中国古代刑法中罪刑法定主义或称原则存在。笔者认为，历史是最诚实的老人，只有回到历史才能揭示事物的真相。
一、有关中国古代有无罪刑法定原则问题之争
肯定说认为，中国古代自《尚书》开始便进入了罪刑法定时代，并使之上升为古代社会的一项法律原则。蔡枢衡先生持肯定说，他赞同中国古代已存罪刑法定主义原则的观点，并将其渊头追溯到五帝时代。他通过对《尚书》等一些古籍的训诂、解读而提出自己的观点。他认为，中国古代罪刑法定主义经历了起伏跌宕的发展：五帝时代前期虽无明文根据，通过《吕刑》记叙夏族非难苗族允许临时随意处刑，从反面不难推知黄帝、少皞、颛顼都是依法裁判，“若用后世的名词来表达，显见五帝时代前期所奉行的是罪刑法定主义”。从正面表明五帝时代后期采用罪刑法定主义的记述是《尚书·舜典》：“慎徽五典，五典克从。”（意为非难违法裁判，虞舜能够依照刑法办事。）“这就充分表明当时是如何重视践行罪刑法定主义”。到夏代，古老的罪刑法定随着陈旧的五帝传统刑法的废除而被委弃，其新的刑法走上了当年苗族随意处罚的旧路，《尚书·洪范》：“不协于极，不
于咎，皇则处之”（意为不合法定罪罚，比引刑法条文定罪拟刑），就是可以临时比附援引的记述。“显然是奉行比附援引了”。接着，蔡先生认为商、周二代却都实行罪刑法定主义，明证就是《礼记·王制》：“有旨无简不听”、《尚书·吕刑》：“无简不听，具严天威。”“这即是说，在进一步总结历史经验、修改和增订刑法的基础上，又为贯彻统治者的意志和利益于每一案件的裁判中，而要求统一司法官吏的裁判意志和行动，罪刑法定主义的重视，意味着伸张君权，抑制官权”。（注：蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社，第129页。）到春秋时代，“诸候不同德，国君异法”，（注：《孔丛子·刑记》。）秦始皇躬操文墨，随时创制，无法奢谈刑法完备不完备。到晋代，刘颂主张：“断罪皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之。其正文，各例所不及，皆勿论。”（注：《晋书·刑法志》。）这明显和《尚书·吕刑》所谓无简不听的宗旨殊途同归。“刑法上从此又恢复罪刑法定主义了。唐律的断罪无正条，并不违反罪刑法定原则。”（注：蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社，第131页。）台湾的戴炎辉先生亦认为：“周代治罪， 已有罪刑法定主义与非法定主义的争辩。……罪刑法定主义乃法家所主张……，汉代以还，律令常有规定；无正条不为罪，新法不溯及既往。”（注：〔台湾〕戴炎辉：《中国法制史》，三民书局中华民国55年版，第20页。）肯定中国古代社会已有罪刑法定主义，但这种原则与近代法上的罪刑法定原则相比，其适用范围受到限制，致使功效自有限度。之所以受限制，是因为古时律令都是皇帝所制定，律规定罪刑，采取客观，具体主义，亦即绝对主义，且不轻易修改，致使在运营上不无突破点，不能切合实际，故用各种方法对律文予以弹性的规定。因此，断言“惟律令上既有明文，且实际上大致保持此原则，则不可以否认。”戴先生的这一观点以更加积极的态度承认中国古代罪刑法定原则的存在，并提高使之等同于近代意义上的罪刑法定主义，这一点值得商榷与探索。但戴先生给我们开启了这样一个思考问题的视角，中国古代罪刑法定原则的真正价值涵蕴是什么？其实现程度又受制于何？回答了这一系列问题，也就揭示了中国古代刑法与罪刑法定主义、罪刑法定原则的关系。
持否定说学者认为，在中国封建社会，正如学者所分析的那样，提倡实行罪刑法定主义的法学派，都是极端的绝对君权论者。之所以主张限制各级官员的擅断权力，完全是为了加强和扩大专制君主的绝对权力。专制君主拥有立法、司法、行政等一切权力，因而在事实上拥有不受法律限制的罪刑擅断权力。在我国整个封建社会，皇帝的这种罪刑擅断的权力，是不容置疑的，在人们的观念中，也不曾动摇过。既然君主的权力不受任何限制，又怎么说是罪刑法定主义呢？（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期，第27页。 ）这一观点从分析君主绝对权力的存在的角度，完全否定罪刑法定原则在中国古代的存在。有的学者认为，在中国封建社会，尽管律文中有着一些类于现代一些具有远见卓识的思想家也提出了近于“法无明文规定不为罪”主张，如晋刘颂言：“汉律法断罪，皆当以律令为正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”，但这一主张根本不可能为封建统治者采纳而上升为法律原则。（注：张晋藩：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第270页。 ）周密老先生则采取更为保守的观点，不仅认为中国古代没有罪刑法定原则存在的土壤，而且认为罪刑法定原则作为资产阶级虚伪民主的产物，已经过时了。
折衷说认为，中国古代刑法无罪刑法定原则存在的空间，但从思想层面和制度层面这一角度，首肯“罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展的。罪刑法定主义作为一项实证法律原则在秦律和唐律中也得到一定程度的体现。”（注：杜纲健：《无罪推定与罪刑法定》，《天津社会科学》1997年第1 期，第54页。）日本学者崛毅亦认为，先秦时期的罪刑法定主义思想在秦汉律中已上升为法律原则，因此他们论述到“我国说中国古代存有罪刑法定主义主要是从思想层面上讲的，其次才是从制度层面上讲的。”（注：陈顾远：《中国法系之回顾及其前瞻》，《法学记集》文化大学出版社1993年再版，第129页。）
肯定说和否定说最大的理论障碍和偏颇之处在于它们将罪刑法定主义和罪刑法定原则相混淆，在论述中将二者等同起来，交叉使用，这一逻辑错误导致了其理论可信度的降低。笔者倾向于第三种观点，即折衷说，因为它是在厘清逻辑前提，即区分罪刑法定主义和罪刑法定原则之别的基础上而展开论述。它认为“罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展”，即言，中国古代刑法存有罪刑法定主义，但罪刑法定作为一项刑法原则就制度层面而言，在古代法制中并未落实。这是因为在封建社会任何一种有利于保障人身自由权利的思想主张或法律规范，都不可能不受专制主义思想和制度的影响。
我们之所以要区别罪刑法定主义和罪刑法定原则，因为主义和原则是两个有质的区别的概念。从范畴学的角度分析，主义，一般是指对客观世界、社会活动、民众的生活和信仰以及学术问题等所特有的、系统化的理论和主张，含有原理的意味；原则，则是指人们说话、行事所依据的法则或一定的标准。主义之内涵较之于具体化了的原则要深远许多。罪刑法定，作为法哲学特别是作为刑法理论上的一种系统的思想、主张、原理，如被国家立法机关在法律上明确加以确认、规定，即上升为法律上的一条原则——罪刑法定原则；但如果单从理论学说的角度，探索研究其形成、发展、演变的历史、文化、思想背景和主要观点及其意义时，则应称为罪刑法定主义。钱毅博士认为，造成我国法学界对罪刑法定主义和罪刑法定原则混用的原因，可能与这一外来词的翻译有关。在欧美，罪刑法定主义一词的英文表达为：Principle of Legality； 在日本，则是さいけいぽろづていしゆぎ。这里的英文“Principle ”和日文的“しゆぎ”，含有“原则”的意思，二者共用一个词。因此，在译成中文时，易发生混淆。（注：《刑事法专论》，中国方正出版社1998年版，第190页。）我们对这一观点首肯，并沿此划分为逻辑起点， 在占有大量史实的基础上，认为，中国古代刑法只有罪刑法定主义存在的空间，而无罪刑法定原则产生的土壤。
二、罪刑法定主义与中国古代刑法
罪刑法定主义强调罪之法定和刑之法定的思想观点自有法制史以来，一直被具有人道主义和法治主义思想主张的思想家和先哲们所倡导。虽然我国古代法制之律令皆出自帝王之手，在君主专制下，在罪刑擅断的社会环境中，罪刑法定主义不可能得到统治者的许可并上升为法律原则，但这不妨碍一些思想家和不同政见者努力倡导罪刑法定主张并为之实现而呼喊奔走。由此而凝结成的法律思想中包含的罪刑法定主义思想成为中国古代刑法的闪光之点。
1.明德慎罚与刑当其罚
马克思主义认为：“每一历史时期的观念和思想应该由这个时期的生活经济条件以及由这些条件决定的社会关系和政治关系来说明”。（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，P41。）
罪刑法定主义在奴隶社会早期的萌芽集中体现是明德慎罚。而明德慎罚又是西周时期带有浓厚父权家长制特色的早期奴隶制特定历史条件下的产物，是西周统治者鉴于殷纣王恣行暴虐、滥刑无辜、身死国亡的教训而提出的法治原则，包含明德和慎罚两方面内容。明德的核心思想就是运用政治权力进行统治必须要掌握公正、合理的界限，郭沫若先生说：“德从字面上看来是值（直）从心，意思是把心放端正。”（注：郭沫若：《青铜时代先秦天道观之进展》，《郭沫若全集·历史卷》，人民出版社1984年版。）按照《尚书》的记载，把心放端正的做法是“克明德慎罚，不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民。”（注：《尚书·康诰》。）不欺侮无依无靠的人，用其所当用，敬其所当敬，镇压其所当镇压，以显下民。
西周统治者把明德和慎罚视为一个不可分割的整体，只有慎罚才符合明德的要求，相反，明德也在慎罚中体现，“德之说于罚之行”。（注：《尚书·康诰》。）而慎罚的核心思想是刑罚之不轻不重，不偏不倚。从三个方面加以体现，首先谨慎断狱。慎罚就是在适用刑罚的前提下，刑当其罚，“以列用中罚”，因此周公提出：“要囚，服念五六月至于旬时，丕蔽要囚。”（注：《尚书·康诰》。）断狱要慎重地审查犯人的供词，考虑五、六天至十天而后判决。其次，依法定罪，罪刑相当。慎罚的前提条件是有法可依，一旦法律已定成，就应依法定罪，“汝陈时臬，事罚，蔽殷彝，用其大义刑义杀，勿庸以次汝封。”（注：《尚书·康诰》。）就是说，刑罚准则宣布之后，就可以实施刑罚了，根据商殷的法律规定判罚时，该杀的杀，该处刑则处刑，不要按照个人意志判刑。刑罚的准则是明定的，“非汝封刑人杀人”，不是个人任意刑人杀人。
明德慎罚思想虽是奴隶制神权法思想的集中反映，但它所体现的反对在礼治条件下罪刑擅断，以德量法，刑当其罚的价值取向蕴含了罪刑法定主义的最初萌芽。
2.刑不颇类的罪刑法定思想
春秋时期总的统治原则是礼治，实行的是礼治统治下的“明德慎罚”。随着以使用铁制工具为代表的社会生产力的发展，礼崩乐溃，礼治条件下的罪刑擅断思想日趋为主流，“诸侯不同德，国君异法，折狱无论，以意为限。”（注：《孔丛子·刑记》。）同罪异罚，依礼断狱，出现了罪刑擅断的局面。典型的案例是昆弟争室案（在郑子产未铸刑鼎公布成文法之前，以意为限而处断的一个案件）。据《左传·昭公元年》载：郑国上大夫公孙黑和下大夫公孙楚本为叔伯兄弟，为争聘一女子告到子产处，子产判定选择权由女子行使，女子选择了公孙楚，子产却以“直钧，幼贱有罪，罪在楚也”为由，判决把公孙楚驱逐出境。又一年，公孙黑作乱，子产又将他过去未追究的“专杀伯有”，“昆弟争室”行为，定为死罪二条，将他处以死刑，这是典刑的罪刑擅断。
宋习城子罕在社会实践中认识到司法无政府、罪刑擅断所产生的有法等于无法的恶果，坚决反对礼治条件下的罪刑擅断，认为“同罪异罚，非刑也”（注：《左传·襄公六年》。）。子产在铸刑鼎后也改变了依礼断狱的做法，力主以法定罪。即使出现了“孔张失位”这样严重的违礼行为，他却说：“是先王无刑罚也”，法没有规定刑罚，就不能擅自运用刑罚，并明确表示：作为执政的责任就是不能“发命之不衷，出令之不信，刑之颇类，狱之放纷”（注：《左传·昭公十六年》。），就是要正确制定刑，信守已经颂布的法，用刑依法，不能背离法擅自刑人。
“刑不颇类”的罪刑法定思想虽然是针对礼治条件下的罪刑擅断的诘难，它所昭示的罪刑法定和刑罚法定的观念却在中国罪刑法定主义渐次发展的历史过程中抹下了重重的一笔，成为我国罪刑法定主义发展历程中的重要一环。
3.各当其名的罪刑法定主张
在犯罪和刑罚问题上，齐法家代表管子力主依法定罪和据法处刑。《管子》之中正篇说：“制断之刑，各当其名，罪人不怨，善人不惊。”“名”指的是法律上的明确规定的罪名，“各当其名”就是指其所犯的罪行应与其罪名相一致，强调依法办事，不能感情用事。《明法解》说：“明主虽心”之所憎，而不罪者弗罚也；案法式而验得失，非法度不留意焉。”一切以法的明文规定为准绳，对超越法律之外的规定不予理睬。在罪刑法定思想基础上，齐法家学派还敏锐地触及到罪刑法定思想之隐含主张——法无溯及既往。《法法》篇说：“令未布，而罚及之，则是上妄诛也。”在一定意义上说齐法家的“各当其名”的罪刑法定主张大大弘扬、发展了已有的罪刑法定思想。
4.罪刑法禁的罪刑法定思想
墨子在“交相利兼相爱”大的仁爱前提出发，明确提出制法的标准也应是“仁”，法不仁不可以为法，这就在中国法思想史上首次提出立法标准的仁恶问题，“这种探讨本身包含着对已有法律的总结和分析，也意味着对法律无一标准的现状的否事实上。”（注：徐进：《中国古代正统法律思想研究》，山东大学出版社1994年版，第187页。 ）墨子关于立法要仁及以天为法的思想宣告子君王的瓷意本来的不合理，君王个人的随心所欲更不足为法，从而确立了法为最高标准的观念，并提出衡量立法的标准是“赏当贤，罚当暴，不杀不辜，不失有罪”。更有历史意义的是，墨子明确提出了罪刑法定主义的主张“罪不禁，惟害无罪”。（注：《墨子·经上》。）只要不触犯法律所禁止的即使行为本身是有害的，亦是无罪。
罪刑法定主义作为罪刑擅断的反动自有法制史以来一直被先哲们所倡行，从哲学的角度看，事物的存在发展都是对立统一的，既然，罪刑擅断是君主专制的产物或伴随物，因此作为其对立面的罪刑法定的历史长河中的沿续是不言而喻的。但在君主专制制度下，制止皇权、官吏的罪刑擅断虽是必要的，但却是次要的，因此罪刑法定只能以主义或思想的身份出现在中国法制史中，而没能演变或上升为一项原则或制度。这一方面是由君主专政制度所决定的。君主专制制度所要维护的是君主权威的不可侵犯性，官吏的罪刑擅断自然是对这一不可侵犯性最为直接的侵犯，罪刑法定原则诚然是限定罪刑擅断最佳的选择，但对君主而言却不尽然，因为它不是最佳的、唯一的途径，因为它也限制了君主之罪刑擅断。看来，既可以限制官吏罪刑擅断又能维护皇权，使自己行使擅断的最佳选择是确定各种灵活原则，如礼法并用、春秋决狱、八议制度、比附援引等。另一方面，在君主专制政体下，没有罪刑法定原则生长发育所内需的自由、平等等思想意识土壤。因而在中国古代刑法史生存的只能是罪刑法定主义。
三、罪刑法定原则与中国古代刑法
罪刑法定主义在中国古代刑法史中的存在昭然若揭，罪刑法定原则是否也是如此呢？回答当然是否定的。诚然，在中国刑法史上曾有“断罪须引律令格式”、“断罪须具引律例”的明确规定，但就制度而言，罪刑法定所体现的是一种直白意义上的思想，而与近代罪刑法定原则相去甚远。我们所持的这一观点不仅是在逻辑前提合理情况下的一种合乎逻辑的推测和假定，而且也应在历史中找到有利证据加以佐证，才是符合科学要求的。中国古代刑法中没有罪刑法定原则生成的理由可以从以下几方面加以证成。
1、罪刑法定原则与成文法
罪刑法定原则以成文法为依托，但成文法并不着罪刑法定原则的存在，并不是罪刑法定原则的同义语。
近代意义上的罪刑法定原则以成文法为依托，因此学者们对成文法表现出无限的推崇和敬仰。孟德斯鸠要求法官判案应当以明确无误的法律文字为依据，否则就可能在法律上作出有害于公民的解释。（注：〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（中译本）上册，商务印书馆1961年版，第6页。）贝卡利亚对成文的法律更加推崇备至。 他认为再没有比法律的精神需要探询更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见……公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品，原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。因此，贝卡利亚主张，对于一部已厘定的法典，应当逐句遵守。法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。（注：〔意〕贝卡利亚：《论犯罪开发刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。）贝卡利亚甚至对一切成文的都加以顶礼膜拜。究其原因在于他认为以文字记载的法律具有稳定性，可以抵御各种欲望的侵犯，而且对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，以坚决杜绝法官有根据犯罪情节酌情科刑之虞。
我们暂且不论这种绝对罪刑法定原则的合理与否，就其产生的思想基础或者说其理论支撑点是我们不可回避的，也是我们把握中国古代成文法和近代西方成文法质的区分界岭。罪刑法定原则所依托的成文法以启蒙的自由主义思想为思想基础，以保障人的权利为宗旨。按照社会契约论的观点，每个人为确保自己生而享有的自由、平等之权利免遭他人的侵犯，“为了有效地限制人的随心所欲，才相互订立契约，组成国家团体，以资保障权利。为了达到这个目的，人们需要把自己的一部分权利交给国家，国家必须根据各个委托人权利的总和——权力，尽力维持秩序。”（注：〔日〕《泷川幸辰刑法著作集》（第四卷），世界思想社1981年版，第17页。）为了保护个人权利和自由，国家拥有对违禁者的处罚权，这一刑罚的载体——刑法以成文法为法源，旨在增进个人的幸福。
中国古代刑法史的成文法范式俯拾皆是，郑子产铸刑鼎首开中国成文法之先河，继之后春秋时晋国步郑国后尘，亦铸范宣子所作刑法于鼎上，战国时，韩有《刑符》（刘臻：《孟子注》），赵制有《国律》，魏有《法经》，秦有《秦律》（《晋书·刑法志》），至后代，汉有《汉律》九篇，隋有《隋律》，唐有《唐律》及其《疏议》，明有《明律》，及清有《清律》。但我们不能以此断定中国古代刑法中以成文法为依托的罪刑法定原则的存在。理由有二：
第一、中国古代的成文法是对官吏罪刑擅断的扼制，是对君主擅断权的弘扬。郑子产铸刑鼎的起因在于官吏毁法，擅断罪刑，因而唯一的办法就是公布刑法，俾众周知，用以孤立擅断罪刑的司法者，使其不敢再非法裁判。但利之所存亦弊之所在，成文法在扼制官吏擅断的同时，亦使君主之权受到限制，这是专制君主所不能容忍的，正所谓“民在鼎矣，何以尊贵。贵何业之守。贵贱无序，何以为国”（注：《左传·昭二十九年》。）。至秦，虽有《秦律》，但却演泽出秦始皇“躬操文墨，昼断狱，夜理书”（注：《汉书·刑法志》。）的作为，首开皇帝制敕断狱的先河。皇帝这种制敕断狱的行为，无拘无束，在法之外的裁判行为便是中国古代成文法产生和发展的历史本源，换句话说，皇帝的制敕断狱之权与成文法是相容的，其目的在于，一是限制官吏的罪刑擅断权；二是便利于裁判。因此，魏、晋之后多朝统治者为垂统而制定了刑法。刑法成文法，本身不仅保留了对刑法的最高解释权，并确立皇帝任意定罪处刑的特权，从而使成文法和皇帝的罪刑擅断权达到和谐和统一。在这种和谐统一之中，根本没有以反对一切形式的罪刑擅断为己任的罪刑法定原则存在的空间和理由，历史上曾经有过的“君王不以身传诛”，“不以怒加刑”的原则亦没有存在的余地。所以，我们说，罪刑法定原则与中国古代成文法皇权擅断是不相容的，它在中国古代刑法史没有存在的原由。
第二、中国古代成文法中根本不存在自由和平等的基因，无法满足近代意义上的罪刑法定原则生成的条件。中国古代成文法是以身份、等级为起价的，身份、等级不等，刑罚的罚码相应损益，因而维护的是人与人之间的不平等的社会地位，孟德斯鸠曾对专制制度下法律的实质予以揭露：“在共和政体之下，人人都是平等的，在专制政体之下，人人也都是平等的在共和国，平等是因为每个人‘什么都是’，在专制国家，人人平等是因为每个人‘什么都不是’”（注：转引梁治平：《法辨》第139页。）。在中国传统法律文化中， 人不是个体意义上的具有独立自主人格的人，而是君，是臣，是奴，是父，是子，是孙；是夫，是妇，是妾；是贵族，是官吏，是平民……总而言之，是一种身份，是一种地位。而身份、地位不同，触犯刑律所受到的刑罚亦不同，法律成为种种特权的保证书，是对僭越了身份和地位、损害了特权者的利益的惩罚手段。因此，这种法律地立法、司法、守法等各个领域所表现出来的极端不平等成为中国古代成文法最大最主要的特质。十恶不赦、八议制度、比附援引、春秋决狱等制度便是这种特质的明证。而以倡行平等、尊重个人权利为己任的近代罪刑法定原则，与这种保护专权，等级制度的成文法是不相容的，也是无法相容的，因此说，在中国古代刑法中，罪刑法定只能是以思想、主张，主义、意识等存在于思想先哲们的著述之中，而不能上升为一项基本原则，即使有“断罪须引律令格式”，“断罪须具引律例”，“有律者不用例”等具体律文规定于成文法中，但在制度层面上并未得到落实。
2、人治与罪刑法定原则
就形式意义而言，中国古代的成文法与罪刑法定原则无法相容，就实质意义上考察，中国古代刑法的内在精神和实体价值取向也是无法与罪刑法定原则相融的。
中国古代刑法的内在精神和实体价值取向聚焦于凸现于人治主义色彩。人治主义与法治主义相对称，其内涵是指在权力和法律关系之中强调权力大于、凌驾于法律之上，认为权力是法律得以产生的依据和法律存在的基础，法律受权力的制约和支配，其最终目的是维护君主专制的统治。在皇权与法律之间，法律成为至高无尚的皇权的附庸和牺牲品，法律的神圣不可侵犯性被皇权的绝对神圣性所代替，正所谓：“有治人，无治法，……故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。法者治之端也，君子者法之源也。”“故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失前后之施，不能应事之变，足以乱矣，不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱，”（注：《荀子·君道》。）法需要精通“法义”的君子运用，才能临时不乱。归根结蒂，还是人起决定作用。这种将维护皇权视为圭臬的人治主张阻却了法治的到来，因为皇权决定一切，无须依赖其它东西，这就排除了另外设置一套法治系统的必要性，即使有这种必要性也是以人治为灵魂的法律而不是体现法治精神的法律。人治阻却法治这是不言而喻的，在中国历史上形成了以维护皇权为核心的统一适用的法律体系。
这种人治主义是与以坚持贯彻法治理念的罪刑法定原则是背道而驰的。法治的精神意蕴在于国家的政治、经济、社会活动以及公民个人在各个领域行为都应按照法律进行，而不受任何个人意志的干涉、阻碍和破坏。罪刑法定原则就是法治思想在刑法领域的具体体现，它所体现的法治精神为：（1）立法的合理性， 罪刑法定原则是历史发展的必然，是民主政治的体现，它首先要求立法的科学化和合理化，在程序上严格、科学遵循立法规定，为刑事司法提供完备、科学、便于操作的法律武器，从而使罪刑法定原则在司法实践中得以真正实现。（2 ）进一步强化司法意识，使司法的普遍性、平等性得以发扬光大，按照罪刑法定原则的要求，在适用法律上，法律面前人人平等，同样的情况要同等对待，不可畸轻畸重，厚彼薄此，同时，对于罪与非罪，此罪彼罪、罪重和罪轻，均应严格按照刑法的规定处理，以树立刑法及刑事法治的权威性。（3）执法上的合法性。权力有易于膨胀的特性，对其最好的约束就是法律。罪刑法定原则有助于限制法官的自由裁量权，因法官的自由裁量权必然要受到刑法条文和立法精神严格限制，从而防止司法侵犯立法，破了法治原则和精神。显见，维护皇权为中心的中国古代刑法所体现的人治理念，无须顾及立法上的科学性和合理性，“法即言出”，“朕即法律”，皇帝认为是合理的，就是合理的，皇帝认为应上升为法律的就应上升为法律。这种人治理念斩断了罪刑法定原则得以建立的立法基础，犹如斧底抽薪。据此，我们才说，罪刑法定主义在中国古代刑法史中渊源流长，但中国古代刑法史的长河却没有培育出罪刑法定原则产生的土壤。
3、春秋决狱的封建立法、司法原则与罪刑法定原则
罪刑法定原则最根本的含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这种法定的明确性和确定性的特点是任何人不能以任何方式加以篡改的。以法律为轴心所规定的犯罪及相应的刑罚是法定的，不以任何人的意志为转移的，而在中国封建社会所盛行的春秋决狱的立法、司法原则，不仅是人治主义的产物，而且是作为罪刑法定主义特别是罪刑法定原则的对立物而存在的，它的存在挤占罪刑法定原则的生存空间。
所谓春秋决狱，或称“引经断狱”，“经义决狱”，就是以《春秋》的微言大义或其它儒家经典的精神为依据，对一定的案件做出有罪、无罪或罪轻、罪重的判决。这种判决可以没有法律根据，可以以法定的罪名为判罪前提。也可以对明文的法律规定做出扩张解释甚至是新的解释，等于第二次立法。其由来据《后汉书·应劭传》解：“董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣延尉张汤亲至陋巷，问其所得。于是作《春秋决狱》二百三十二事。动以经对，言之详矣。”董仲舒之所以以《春秋》作为决狱的依据，在于《春秋》一书融汇了以维护尊尊、亲亲、长长等以礼治为内容的精华，司马迁曾说。“故春秋者，礼义之大宗也。”（注：《史记·太史公自序》。）将礼治内容引入法，既符合地主阶级的利益，又符合加强君主专制的趋势和要求，因而得到了封建最高统治者的首肯。
春秋诀狱得到统治者认同的另一重要原因是它提倡“原心论罪”，即主张把行为人的主观方面主要是犯罪动机——“志善”或“志恶”作为罪行轻重或有罪无罪的标准和条件。既可以不顾客观事实，又可以摆脱法律形式的束缚，使执法者的任意决断达到登峰造极的地步。这种主观归罪自身所无法克服的缺陷带来许多司法上的弊端，最为显著的是必然导致同罪异罚的恶果，或是以“志善”为由为统治阶级的犯罪而开脱，或以“志恶”为由加重对广大民众的处罚，甚或一句《春秋》经义就可以使无辜的罪及九族，祸灭三族，正所谓，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。（注：《盐铁记·刑德篇》。）总之，春秋决狱本着君本主义的封建政治哲学观，将亲亲相隐等封建礼治思想和原则作为立法、司法的基本原则，体现了封建地主阶级的利益和意志，达到了随心所欲驾驭民众的目的。另一方面，春秋决狱的实行，使得儒家的经典法律化，儒家的三纲五常的伦理道德与封建社会的刑法条文合二为一，形成约束人们行为的共同准则。不言而喻，这也必然为封建社会的罪刑擅断特别是君主之罪刑擅断大开方便之门，实力王权破坏法制创造了条件。罪刑擅断的滥觞，必然给不法之吏舞文弄法创造条件，造成司法的随意性，从而埋下“奸吏因缘为市，所欲活，则附生议，所欲陷，则予死比”（注：《汉书·刑法志》。）的司法腐败的根源。由此造成刑法的权威性越加受到干扰，致使罪刑法定原则无以体现和实施。
罪刑法定主义和罪刑法定原则是罪刑法定发展历程中的两个阶段，只有在法治理念、罪刑法定理念深入人心的基础上，罪刑法定才能上升为一项刑法基本原则。中国古代刑法孕育了罪刑法定思想，之所以未能在制度层面上形成一项原则就在于人治主义、皇权擅断等的阻挠。只有坚持法治主义，依法治国，摒弃人治主义，才能使当代已上升为刑法基本原则的罪刑法定原则得以完全实施。这是历史给我们的启迪。
* 此文是吉林大学笹川良一优秀青年教育基金项目成果之一。
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