人身关系对民法调整对象的定位和价值——兼论未来中国民法典应当坚持“以人为本”的立法宗旨，本文主要内容关键词为：民法典论文,民法论文,中国论文,以人为本论文,人身论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，制定什么样的中国民法典，在法学界引起热烈的争论，至今方兴未艾。当今最负盛名之一的法学家王家福研究员一针见血地指出，“新世纪的中国民法典应当是人法，是人的权利法。一定要坚定不移地以人为本把人摆在全部法典的中心。”（注：王家福：《21世纪与中国民法的发展》，《法学家》2003年第4期（4月1日～31日）。）此话不仅道出了以人为本对制定中国民法典的重要价值，而且还会引起人身法学建构的重大变革。人身法学涵盖人身关系、人身权、人格权、身份权和人身损害救济五项基本范畴，五者构成人身法学理论和人身损害赔偿实践运作的基础；毋庸置疑，五者之间互为联系，密切相关。其中，人身关系在民法调整对象中充分体现了以人为本思想，其立法地位直接影响了人身法学理论建构和实务运作的重要性。因此，在这里，不能不对人身关系的发展、立法地位和近年来对此问题的学术争鸣进行阐述。
一、人身关系对民法调整对象的确立和变化
翻开世界上几部著名的民法典，都没有明确把人身关系作为民法的调整对象。原因何在？首开民法先河的1804年《法国民法典》和1896年制定的著名《德国民法典》，都深受罗马法的影响；并被恩格斯称为“第一个世界性法律即罗马法”是“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法”。（注：《马克思恩格斯全集》第36卷，第169页。）简言之，罗马法是调整简单商品生产的经济关系的立法。古罗马的“市民法”被称为“民法”，属罗马私法。据专家考察，全盘继受罗马法的德国潘得克吞体系认为财产关系是民法的第一调整对象，从人法中分解出来的家庭关系是第二位的调整对象。这种体系构成了对罗马法的反动，其原因为何？基本与潘得克吞学派同时的马克思和恩格斯的民法理论给出了答案。马克思说：“民法不过是所有制发展的一定阶段，即生产发展的一定阶段的表现”。他还说，无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第87页、第121页以下。）恩格斯说：“民法……它几乎只是专门处理财产关系或者至多是专门处理那些以社会的战争状态为前提的关系……”，（注：《马克思恩格斯全集》第2卷，第608页。）民法的作用，“在本质上就是确认各人与各人之间的现存的，即在一定情况下是正常的经济关系”。（注：恩格斯：《费尔巴哈与德国古典哲学的终结》，人民出版社1959年版，第43页。）从这些话中，看出马、恩两人的观点，财产关系占据民法之大部，而不是全部，但他们在对民法下定义时，却把其内容作了大量的缩减，以至于缩减成仅仅是“经济关系”。如果我们考察一下民法观念史就会发现，马克思和恩格斯首次把民法与经济关系联系起来，把前者解释为后者的产物，可以说，他们最后来的法律经济分析学派的开创者。由此我们可以知道，在潘得克吞学派存在的历史时期，有一种强调民法调整财产关系的一面而忽略其调整人身关系的一面的理论倾向，它可能引起了人身关系与财产关系的颠倒。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）徐国栋教授的这些考证，揭示出一个传统民法调控对象的一个理论模式，那就是，民法主要是用来调整财产关系（经济关系），而不是侧重调整人身关系。该理论在中国民法界占据绝对的统治地位，至今还有一定的“市场”。这与我们主张以“以人为本”作为民法调整对象的指导思想是格格不入的，至少是差距甚远。
法国在制定民法典时期，虽然体现公民权利和政治权利的人权已经入宪，但是宪法所确认的人权核心是资产阶级私有财产神圣不可侵犯和权利自由，所以民法典所确立的所有权绝对、民事权利平等和契约自由三大原则，体现了资本主义商品经济发展和注重自由竞争，不是注重对人格权之类人身关系的保护，而是强调保护拥有资本个人平等民事权利的自由行使。因此，民法典所确立的“人法”，虽有民事权利原则、身份关系等内容，但并不强调民法调整人身关系，而仍然侧重调整财产关系。
到了《德国民法典》制定时，更是如此，当时占主导地位的德国的潘得克吞学派在研究罗马法过程进行再创造，对罗马法人留下的庞杂内容中公私不分的人格——身份规则，必须按照新的分类规则整理，导致德国学者们如何在民法上调整“人”出现了差异。德国民法典的起草者之一温得沙依伊得（1817—1892年）将私法（民法）主要划分为财产法和家庭法，保留了罗马法中身份关系（家庭法表现），丢失了人格内容。另一个德国学者萨维尼（1779—1861年）在整理罗马法时，有时丢失人格，有时不做这样的丢失。他在丢失人格时这样说：“民法包括三大部分：亲族法、物权法和债权法”，这是讲民法的调整对象时不讲这“人”；而他在不丢失人格时这样说：法律调整人本身和法律关系，后者包括物权关系、债权关系、继承关系和家庭关系。这是讲法律调整对象时讲“调整人本身”。而不讲人格关系。按徐教授理解，萨维尼的这种讲法，是为了强调人格问题的公法性质。因为对人本身的调整就是国家对自然人和法人权利能力的授予。从这种考证不难揭示这样问题，当时德国民法并不调整人身关系（准确提法是人格关系）。难怪在制定德国民法典时，对法学阶梯中“人法”分为总则和亲属法两部分，其中包含有“人”（自然人和法人）和身份关系（亲属法）内容，但不强调“人身关系”。尽管有部分人格利益的保护内容，但反对“人格商品化”的观点仍占上风，这样，把法国式的“人法”形成也丢了。因此，从罗马法以来的所有资产阶级民法，“所调整的社会关系的基本内容是一定的商品关系”。（注：佟柔主编：《民法原理》（修订本），法律出版社1983年初版，1986年6月版，第3、1、12页。）
1922年制订的苏俄民法典是在列宁号召“按商业原则管理经济”的历史背景下而产生的第一部以生产资料公有制为基础的民法，实际上体系基本上是德国式的，其分为总则、物权、债权和继承四篇，被称为新潘得克吞体系（继承和改进德国潘得克吞体系）；虽然占统治地位的经济理论不承认生产资料的生产和流通领域存在着商品关系，但从这部法典所确定的调整原则、方法和内容来看，它实质是以调整社会主义社会中的商品关系为其中心任务的。而且在该民法典问世之前，苏俄就于1918年制定了一部《户籍、家庭和监护法》，1926年又制定了新的婚姻家庭和监护法典，从此之后，身份法独立于民法典成为苏联模式的重要内容，这一体例影响了前苏联集团国家（包括中国）。即使民法典规定“继承法”也视为是财产关系，并非身份关系。这样一来，第一部社会主义民法典基本上是调整财产关系，并没有将人身关系作为民法调整对象。直至1964年，情况发生了一些变化，同年的苏联民事立法纲要第1条规定：“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系”。
原苏联民法确立“与人身有关的非财产关系”的立法模式一直影响了解体后的原苏联“联合体”国家和前苏联集团国家的民法典，尽管它们关于民法调整对象整体内容表述不同，甚至做出了新型规定，但是“与人身有关的非财产关系”作为民法调整对象之一，原样照搬，都没有改动。如1993年修改的白俄罗斯1964年民法典第1条第1款规定、1994年的哈萨斯坦民法典第1条第1款规定，1994年11月1日的1995年俄罗斯蒙古民法典第1条规定都包含了相同的“与人身有关的非财产关系”的概念。只有1996年7月1日的越南民法第1条第2款规定：“民法典……规定民事流转中的人身关系”。此时越南法正式提出不带财产因素限定语的“人身关系……”。
荷兰是新潘得克吞体系的另一开创者，早期荷兰几部民法典均受法国民法典的影响，将“人”单独成编，开始明确规定“财产法”，以便与“债法”区分，又不等同于德国民法典的物权法；1976年荷兰实行民商合一，把旧商法典有关内容移入民法典，在原人法和财产法之间加上“法人法”的新编。19世纪末，荷兰受德国法影响，由此向潘得克吞体系靠拢，因此，1922年的荷兰民法典结构是德国和法国的影响的杂糅，加上格老秀斯开创的荷兰法体系的作用。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）现行的荷兰民法典的十编结构中，与人身关系有关的“人法”有自然人法、家庭法、法人和继承法。该法典不学德国设立“总则”的做法，无形中是把被大总则淹没的人法凸现出来。但是人法的内容中没有明确规定人身关系，只是涉及到人身关系的有关内容。
至于其他法系，如英美法系和伊斯兰、印度、远东国家等法系，也有人法内容，但基本上不凸现人身关系。由于篇幅所限，不再细论。单从罗马法以来大陆法系和社会主义法系的发展变化，可以归类出涉及人身关系是否作为民法调整对象的一些脉络及特点：1.由罗马法所确立的“人法”，因受到潘得克吞学派的影响和作用，或多或少地被保留在各国民法典之中，或者被明确分解为以身份关系为主要特征的家庭亲属法有关的篇章中（如继承法、亲属法、婚姻法、收养法），人身关系突出了身份关系的特殊性；而且这种身份关系被理解为“与财产关系的同一性”。2.人法中“人”的内容，主要是指自然人和法人的主体资格，即人的权利能力，（1922年的苏俄民法典第四条把公民民事上的权利能力界定为“享受民事上权利和承担民事上义务的能力”，这是值得质疑的），尽管包含了人格关系的内容，但在“人法”中是不突出的，人法中所规定的民事权利大多是原则性的，受保护的人格权是极其有限的，如德国民法典规定少数人格利益。3.在很长的历史时期，有一种强调民法调整财产关系，而忽略其调整人身关系的理论倾向，它可能引起了人身关系与财产关系的颠倒。
现在看来，人法不等于人身关系，前者被理解为“主体法”，规定为自然人法、法人法，主要涵盖身份关系，涉及部分人格（权）关系。后者应当理解为“人身法”，主要涵盖人本身、身份关系、人格关系、人格权关系和其他人身权关系。显然传统民法典中没有明确提出“人身关系”概念，其继受罗马法所规定的“人法”并没有包容人身关系的所有内容，而是把罗马法以来丰满的身份关系接受下来，加以再创造，建立了近代新型的身份关系和部分身份权关系，同时保留了罗马法中法律人格概念，赋予自然人和法人的民事权利的主体资格，可惜把罗马法时代被理解为市民社会的成员资格的“人格权”给丢失了，以民法典中大总则形式“吞没了人法中的人格权”。苏联于1917年十月革命胜利建国后，基于意识形态的共产主义理论否定民法存在的必要，但不否定婚姻、家庭和监护法的存在必要。因此，1918年就后者制定了法典。之后，形势需要被迫实行新经济政策，于1922年制定民法典时，本是民法的两个部分已经是两个法典了，由此形成传统，这从该民法典第3条规定中明晰可见：“土地关系，由雇用劳动的产生的关系、家庭关系，都由专门法典调整”。如此立法例，形成了排斥身份关系于民法典之外的立场。不可否定，苏俄民法典中包括了关于权利能力等属于人格的规定（见第4条等），但它们没有机会反映到前苏联的民法调整对象理论中。这种理论在20世纪50年代才形成，最终在1964年苏联民事立法纲要第1条规定：“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系”。这种表述可以认定为，正式提出与人身关系有着千丝万缕联系的所谓“与财产关系有关的人身非财产关系”，虽有创见和进步，但引起很大的理论争议。
二、“与财产关系有关的人身非财产关系”是否属于人身关系
如何理解“与财产关系有关的人身非财产关系”，在我国理论界产生了不同争论：徐国栋教授认为，从逻辑上看，它隐含着“人身财产关系”与“人身非财产关系”的区分，苏联民法宣称自己只调整后者。只有理解了前苏联的法学对德国学说的极大依赖才能理解“人身财产关系”的隐含术语；如果我们熟悉康德哲学，我们就会发现它来自康德的“物权性的对人权”（德文Person lichen Sachrechten，英文personal right sinproperty，后一表达更容易翻译出我们难以理解的“人身财产权”概念）所依托的关系。按照康德的解说，物权性的对人权是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利，（注：参见康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第74页。）实际上就是家庭关系中的权利，因此，苏联民法理论对人身财产关系的排除，就是把家庭法从民法中排除，这一解释与1964年民事立法纲要第1条规定（前文已引）的商品货币关系的民法调整对象定位和前苏联另立婚姻家庭和监护法典的立法实践一致。徐教授进一步指出，在前苏联，“人身非财产关系”还可二分，其一是与财产关系有关的人身非财产关系；其二是与财产关系完全无关的人身非财产关系。前者是知识产权中的身份关系和法人就其商号形成的关系；后者是就名誉、尊严、肖像、通讯自由等人格利益发生的关系。民事立法纲要第1条的文名明示地排除了第二类人身非财产关系是民法的调整对象，如果考虑到该条使财产关系和人身非财产关系都受制于“由于利用商品货币形式而引进的”的定语，这是一种逻辑的结果，它代表了把民法财产关系法化的倾向。（注：参见徐国栋：《再论人身关系》，《中国法学》2002年第4期。）按徐教授后来的理解，传统的人格和身份在前苏联得到了完全的改造，主体资格意义上的“人格”变成了主体性要素之法律保护意义上的人格权、知识产权法中的人格权（采用了人身非财产权的表述）以及法人的人格权，正所谓“换了人间”。
学者李中原不同意徐教授的观点，即前苏联民法隐含的“人身财产关系”和康德哲学中的“物权性的对人权”实际上都是指家庭关系中的权利；还认为徐教授存在的推测性成份远远超过了科学论证的成份。理由是，前苏联民法理论中，是否存在着将家庭关系中的权利称之为“人身财产权”或“人身财产关系”的学说呢？李先生查遍了图书馆中的前苏联时期的民法著作，没有找到一丝的痕迹。相反，他在50年代前苏联学者C·H·布拉都西教授主编的《苏维埃民法》中却找到了对徐先生很不利的证据。布拉都西教授的著述是以1922年《苏俄民法典》为依据编写的。尽管60年代以后，苏联民法有了新的发展，1961年通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》，1964年颁布了新的《苏俄民法典》，但基于前苏联民法理论发展的相对连续性，布拉都西教授主编的教材仍不失为前苏联民法学的根基所在。根据布拉都西教授主编之教材的观点，民事权利首先划分为财产权和人身权（非财产权）。而人身权又可以进一步划分为“对与人身密切相联系的那种财富的权利”，即“人身财富权”和“另一些与人身相联系的人身非财产权”。所谓的“人身财富权”包括人身不可侵犯权、荣誉、人格、姓名等等，它们为一切公民所享有；而作为后者则由两种权利构成，其一为“作者、发明人的人身权”，其二为“因家庭关系而产生的人身权”。（注：C·H·布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1954年版，第63页。）
李先生又提出，到此为止，我们可以清楚地看到，在布拉都西的教材中，家庭关系中的权利属于“另一些与人身相联系的人身非财产权”范畴。与徐先生所谓的“人身财产权”的称谓正好相反。其次，在前苏联民法理论中，存不存在一个与所谓的“人身非财产权利”相对的“人身财产权利”范畴呢？在李先生所掌握的前苏联民法的资料中，很难找到直接的依据。但是，间接的依据却是存在的。然而，它们在实质内容上却与徐先生所谓的康德意义上的“人身财产权利”（即“物权性的对人权”）根本不同。因为在布拉都西的权利分类体系中，有一个与“人身”财产权利貌似的“人身财富权”的概念，但是通过上文的介绍，我们得知它所指称的实为“人格权”范畴，与康德用以指称家庭关系的“物权性的对人权”不是一回事。在另一本50年代版的前苏联民法教科书《苏维埃民法》中，作者在说明为什么要在与财产权相对的权利范畴（即人身权）的称谓中加上“人身的”和“非财产的”两个限定因素时，指出这是为了区别于某些“具有人身性质”的“财产权”，例如，委托合同，赡养义务等等。显然，这里的所谓“人身财产权利”，指的同时具有人身性质和财产内容的某些债权和某些家庭关系中的权利类型。它与康德哲学中指称把“人（即家庭成员）”当作“物”去占有的“物权性的对人权”也不存在理论上的渊源关系。总而言之，徐先生将有关前苏联民法的调整对象理论与康德法哲学中关于“物权性的对人权”理论联系起来的观点是没有依据的，纯属“拉郎配”。（注：参见李中原：《人身关系六题——与徐国栋先生商榷》，《法学》2003年第1期。）
徐、李对人身关系的争论具有相当的积极作用。尤其李先生高度评价徐国栋在2002年上半年发表的《“人身关系”流变考》（《法学》2002年第6、7期）和《再论人身关系》）、（《中国法学》第4期）在人身关系研究的最新成果时说，在他所掌握的新中国民法关于人身关系和人身权的所有研究成果的范围内，徐先生的这两篇论文具有划时代的意义。它彻底突破了我们原来囿于人格权法和亲属法的狭小范围来探讨人身关系（或人身权）的局限，使我们对人身关系的认识真正上升到了语言学、历史法学和比较法律文化的层面。对于这样具有突破性的成果，理论学界应当给予高度的重视。（注：参见李中原：《人身关系六题——与徐国栋先生商榷》，《法学》2003年第1期。）可以说，前苏联民事立法确立的“与财产关系有关的人身非财产关系”，虽不是严格意义的“人身关系”，但从理论界争议内容来看，它包含了人身关系的部分内容，至少有知识产权中身份关系、家庭关系而产生的人身权和部分人格利益（名誉、肖像、尊严等）。特别应当强调的是，这种立法例对后社会主义国家民法典编纂运动起着主导性作用，特别对中国、越南等国家在民法中明确规定“人身关系”产生了深刻的启蒙、觉醒和推动力量（见前文已述）。
三、中国是如何将人身关系进入民法调整对象的
苏俄民法典的立法例和民法理论，确实影响了解放后50年代的中国民法学者，当时我国完全继受前苏联关于民法调整对象的理论，最典型的实例是，1958年出版的中国第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》如此定义民法调整对象：民法除了主要调整财产关系以外，还附带调整一定的人身非财产关系。该人身非财产关系特指“因发明、著作发生的关系”。（注：中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第19～20页。）之后，中国进行的头三次的民法（草案）的起草工作，都没有明确规定人身关系作为民法调整对象，除了深受前苏联的影响之外，也可能受到当时中国政治、经济、文化、法律背景的局限，学界对民法理论并没有大敢进行创新工作等因素不无关系。
一直关注人身权发展沿革问题的人都知道，我国民法界对人身关系的研究十分薄弱，表现为两部的民法研究综述代表作《新中国民法学研究综述》和《中国民法学研究评述》中都没有关于对人身关系研究的综述，这可能是因为在过去的几十年中，我国民法学界已经为搞清楚什么是财产关系耗尽了全部精力，无余力专门写作关于这一问题的论文。但民法教材无一不谈到人身关系问题，其观点都来自苏联。事实上，我国关于民法调整对象的大讨论至少发生过三次（1951～1957；1980～1986；20世纪90年代前后），每次讨论都与制定民法典有关，但每次讨论的内容都只涉及到财产关系。这真是一件非常奇怪的事情。（注：参见徐国栋：《再论人身关系》，《中国法学》2002年第4期。）在中国民法教材中，最早将人身关系列入民法调整对象的，恐怕是中国老一辈民法学家佟柔等教授所描述的：“一般认为，民法的调整对象是一定范围的财产关系和与财产关系相联系的人身关系”。（注：佟柔主编：《民法原理》（修订本），法律出版社1983年初版，1986年6月版，第3、1、12页。）该观点的法理基础，一部分渊源于对古罗马“市民法”的理解，认为民法（该词来源于古罗马的市民法）在本质上是为一定社会的商品关系服务的；另一部分来源于对20世纪20年代和60年代制订的《苏俄民法典》的认识。
随着时间的推移，特别中国在70年代末开始改革开放后，中国老一辈民法专家大刀阔斧地改造了前苏联民法理论。佟柔教授在改革开放后的第一部统编民法教材《民法原理》中这样定义人身关系：“没有财产内容而具有人身属性的社会关系”。作者把这种人身关系的内容描述为生命、健康、姓名、荣誉等权利，以及著作权、发现权、发明权等与人的姓名、荣誉直接联系、不可转让的权利，并发挥道：人身关系虽然没有财产内容，但可以成为财产关系的前提，例如知识产权的拥有者可以获得报酬。（注：佟柔主编：《民法原理》（修订本），法律出版社1983年初版，1986年6月版，第3、1、12页。）实际上，我国的新人身关系定义已经比苏联的定义进步了：在苏联被排在人身关系中第二位、被学者勉强塞进去的具体人格权关系在我国成了人身关系的第一项内容，过去居第一位的知识产权拥有者的身份关系被挤到了第二位。无论根据保护人权的思想还是根据两种关系的发生频率，这种安排都比前苏联的立法例合理。具体人格权关系在人身关系中的“位居正宫”还破坏了过去曾有过的人身关系与财产关系在“商品货币形式引起的”定语下的统一性，为摆脱商品经济的民法观创造了条件。
我国学者继续把新的因素添加到人身关系中来。西北政法学院1982年出版的民法教材把身份关系解释为血缘、婚姻、亲属关系以及知识产权中的身份关系，由此第一次把亲属关系解释为身份关系，（注：参见西北政法学院科研处：《民法原理讲义》，内部教材，第16页。）这是对身份关系的传统民法含义的恢复，背离了分离民法与家庭法的苏联立法模式，强化了背离商品经济的民法观的趋势。
在佟柔教授等民法专家们创立的新的人身关系定义基础上，1986年诞生了被称为公民权利宣言书的《民法通则》，其第2条正式规定民法调整平等主体的财产关系和人身关系。这一定义切断了民法调整的财产关系和人身关系与“商品货币”的经济形式的联系（尽管在解释上人们仍主张民法调整商品关系），去掉了人身非财产关系的拗口表达，改称“人身关系”，而且背离苏联模式规定了婚姻家庭关系。尽管有将财产关系前置于人身关系的不足，此条仍开创了我国人身关系立法的新局面，为后来的这方面的理论研究提供了良好的立法前提。以《民法通则》的规定为基础，我国学者不断把新的因素添加到既有的民法调整对象定义上来。这些进步的根本原因是我国立法的进步，《民法通则》突破了苏联模式，开始规定婚姻家庭和监护关系，并强调具体人格权之保护，这促使我国作者重新思考和界定人身关系的内容，脱离苏联模式的结果是回归传统民法的人身关系理解。（注：参见徐国栋：《再论人身关系》，《中国法学》2002年第4期。）
关于如何处理民法调整对象和人身关系包括的范围有多大？目前学者看法并不一致。在中国民法典的基本结构和立法体系的争议中，对民法调整对象和人身关系涉及保护范围主要有以下几种意见：第一种意见，以徐国栋为代表的观点，认为我国民法调整对象是人身关系和财产关系（笔者注：注意位置排列顺序），其中，人身关系中的“人”既指人格，即法律的主体资格；又指人格权；“身”指影响主体人格和其他权利的立法者处置。（注：参见徐国栋《绿色民法典草案》序编第4条，社会科学文献出版社2004年版，第3页。）基于这种人身理论，他提出，中国民法典构造分序编：小总则、人身关系法、财产关系和附编共4编，其中人身关系编，包括自然人法、法人法、亲属法和继承法等分编；（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）第二种意见，以梁慧星研究员为代表的观点：“民法所调整的社会关系分为两大类：即经济生活关系和家庭生活关系。与此相应，民法规范也分为两大类，即财产法和身份法”。（注：梁慧星：《中华人民共和国民法典大纲（草案）》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第13卷，法律出版社2000年版，第805页。）这种观点特点是，将人身关系（身份法）后置于财产关系（财产法），且只调整身份关系。由此他提民法典结构，在德国的分编制的基础上把债权编分解为3编，构成了7编制，其中涉及人身关系内容有总则、侵权行为、亲属和继承等分则；（注：参见蒋安杰、刘景利的：《纵横捭阖民法典》，梁慧星教授的发言内容摘要，《法制日报》2002年12月26日。）第三种意见认为，不能完全照搬德国民法典的五编制模式，应有所创新、发展，主张民法典设立总则、权利的分则体系和保护方法，涉及人身关系内容有总则、人格权法、亲属法、继承法、侵权行为法。（注：参见王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，《法学》2003年第1期。）第四种意见认为，我们的民法典采取现代主义21世纪制定的中国民法典，其科学体系包括总则、人格权法、物权法、知识产权法、债权法通则、合同法、侵权行为法、亲属法、继承法、涉外民事法律关系适用法等10编制。(27)其中涉及人身关系的内容有总则、人格权法、侵权行为法、亲属法、继承法等。2002年12月22日全国人大常委会审议通过的《中国民法（草案）》在总则外规定了8编，即物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法共9编，其中除了物权法、合同法和涉外民事关系的法律适用法之外，其余6编的内容皆与人身关系有关。这种草案不是人们所期盼的理想结构体系，正在征集修正意见。从这些不同意见中，涉及人身关系内容形成共识的有总则（指主体制度的自然人法、法人法等）、亲属法（婚姻法）、继承法、合同法、物权法等；争议最大的是人格权法、债权法、侵权行为法（徐国栋教授对侵权行为法单独成编有异议）和知识产权法。
从理论上看，80年代特别在《民法通则》颁行之后绝大多数学者在中国各大专院校教科书中将人身关系定义与“人身不可分离”的属性，其分为人格关系和身份关系，身份关系包括监护关系，知识产权中身份关系等，而将人格关系包括了人格和具体人格权（人格利益）。这种把人身关系分为人格关系和身份关系的说法，变成了传统的人身法学理论，据考证，徐先生认为，“1987年出版的吉林大学的民法教材开始把人身关系分解为人格关系和身份关系，这是一个苏联的民法理论未做过的区分”（注：参见徐国栋：《再论人身关系》，《中国法学》2002年第4期。）李中原先生认为，这个判断也不够准确。虽然，在前苏联民法理论中确实没有明确的使用过“人格权”与“身份权”的术语范畴，但二者之间的实质区分却始终是存在的。例如，在上文述及之布拉都西教授主编的《苏维埃民法》中就将人身非财产权分为“人身财富权”和“另一些与人身相联系的人身非财产权”。从其内容上看，实际上就是人格权，而后者则是基于作者、发明人身份或家庭关系所产生的身份权（参见前文“四”之内容）。而在格里巴诺夫和科尔涅耶夫主编的《苏联民法》中，作者也将人身非财产关系区分为两类：第一类是与财产关系有关的人身非财产关系；第二类是与财产关系完全无关的人身非财产关系。包括：因科学、文学或文艺作品的著作人身份权以及科学发现人、发明人或合理化建议人身份权而产生的关系；因作者所创作的著作的不可侵犯性、因授予经济组织以企业名称、因使用生产标记和商标等而产生的关系。则包括“与保护公民或组织的名誉和尊严有关的关系；与保护在造型艺术作品中被描绘的公民的利益有关的关系（即肖像权——笔者注），与保护收信人利益有关的关系。显然，前者包含的大量内容是基于智力成果拥有人身份的身份权。而后者则完全为人格权。由此可见，人格权与身份权的实质区分在前苏联民法理论中是存在的，只是它并没有明确使用“人格权”和“身份权”的称谓罢了。(29)但（注：参见李中原：《人身关系六题——与徐国栋先生商榷》，《法学》2003年第1期。）是，不管怎么说，这种传统的人身法学理论具有较大的局限性，必须进行修正和改造。
近年来，徐国栋教授着重研究了人身关系在西方国家和伊斯兰国家民法中的存在形态，揭示了人格关系与人格权关系法的区别，证明了前者是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定，后者为晚近产生的关于主体的具体人格利益的规定。之后，徐教授又对人身关系在我国民法史中的存在形态进行了研究，得到的基本认识是：我国绝大部分民法学者对人身关系的理解不同于西方主要国家学界对此种关系的理解，前者把这种关系理解为人格权关系、亲属关系和知识产权中的身份关系，后者将之理解为关于主体的法律能力的规定、人格权关系和亲属关系，后一种理解的外延远远大于前一种理解。从而得出人身关系应包括人格关系、人格权关系和身份关系三类关系。(30)
笔者认为，这些见解具有创新性和理论价值，回归了对传统人身关系的理解，澄清了我国民法界长期以来对人身关系问题不确切的表述。在充分肯定之余，发现徐先生是否忽略了部分身份权（权益）也应纳入人身关系调整的范畴？我在研究我国台湾地区的非财产损害赔偿制度时发现，“台湾民法”仿效德国、瑞士民法典的立法例，确立了人格损害赔偿制度。在几十年的司法实践中，“立法者”发现，在基于父母或配偶亲属关系所生之身份法益被侵犯对无法适用现行人格权关系法规定，例如未成年子女被人掳掠时，父母监护权被侵害所受精神上之痛苦；又如配偶之一方被强奸他方身份法益被侵害所致精神上之痛苦等，于是，台湾当局从1976年10月起，邀请一些知名民法学者着手修改民法债编，期间举行过691次委员会议，并征询各界意见，至1995年12月完成全部草案修正工作，在“民法债编”中，将第195条规定内容修正后增加第3项，“不法侵害他人基于父母或配偶关系之身份权益而情节重大者”，准用侵犯人格权的非财产损害赔偿之规定，以期周延。立法理由称，身份法益与人格法益被侵害之赔偿同属非财产上之损害赔偿，至于身份法益被损害，可否请求非财产上之损害赔偿？则付阙如，有欠周延，宜予增订。可见，对部分身份权（身份法益或身份权益、身份利益）的保护，也应纳入人身关系的保护轨道，这是对回归后传统人身关系的新发展。台湾的做法，我们应当具有前瞻性和现实性，可供借鉴。这样，对人身关系中的“身”应当作进一步探究，是否如徐国栋教授理解为“其他权利的立法者处置”的范畴？
四、人身关系前置定位的价值取向与以人为本
相当长的时期，不管是资本主义民法还是社会主义民法，都被认为反映一般商品关系及其价值规律的社会关系，忽视民法实际上的阐述顺序是人——物顺序，先规定民事主体，然后才规定各种权利的客体以及主体间通过客体发生的关系，强调民法调整财产关系而忽略其调整人身关系的理论倾向，引起了人身关系与财产关系的颠倒。这种主流思想错误导向至今，淹没了一种正确的支流观念。该支流观念最早出现在80年代初前苏联学者H·C马列英教授的一篇文章中所论述的：民事法律关系的利益，可以概括为物质和精神的两类。“人身的概念，首先是指精神领域，因为人身利益和权利说明了个人在社会中的地位，也是个人法律地位极其重要的内容。随着社会的发展，精神利益的意义在人的生活中不断增长。”（注：参见H·C、马列英：《民法发展的趋势》，载《中国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第170页。）马列英教授突出公民人身概念内涵的法律社会地位的正确观点并没有被俄罗斯立法界和理论界所接受，1995年俄罗斯联邦民法典仍然规定民法调整对象是“财产关系和与人身有关的非财产关系”，仍然把一部分人身关系（即人身非财产关系）放在第二位，但马列英教授的观点在当代民法史上具有划时代的意义。以往的民事法律关系基本上忽视了精神利益，更加忽略了人身概念中精神利益。
与马列英教授的理论相类似的理论，在中国90年代初也出现了，这便是张俊浩教授在他的民法教材首次提出了，民法调整对象为“社会普通成员之间的人身关系和财产关系”。他首次将人身关系摆在财产关系之前，体现了中国法学理论创新，其敢于人身关系前置于财产关系，不能简单地理解为顺序的对调而意义不大；恰恰相反，其首创的重要价值不可低估；至少改变了长期以来对民法调整对象的传统理念，纠正了传统理念的某种认识误区，民法民法，首先是以民为法，以人为本，而不是以物为法，以“财”为本。因此，人身关系相对于财产关系的前置表述，不是可有可无，也不是无关紧要，而是展示了民法调整对象的本质，闪耀着以人为本的光芒，为新时代以法治国方略提供了重构人身法学理论的新思路。与此同时，从90年代开始的近20年来，我国在哲学和法学上出现了四个理论热点，即主体性理论（树立“从人从我”的主体性原则）、弘扬人文精神（强调“人是世界的中心的精神”）、人权理论的勃兴（突出“把人作为目的而不是手段考虑”思想）、市民社会理论的兴起（要求“市民法对市民社会的一切关系的调整必须以主体资格问题为出发点”），这些理论热点起了这样的推波助浪的作用，希望在中国民法典制定时，“人身关系必须被提到比财产关系更重要的地位上来”。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）
这种将人身关系前置定位的价值取向与现实意义何在？不妨细加评判之：
（一）以人为本的思想启蒙和起源于人的进化和发展长期过程，经历了从身份到契约以及身份到新“身份”的过程。
人是社会性的动物，在人与人的交往中形成了一个特殊的概念——身份。所谓身份就是人的标志和人与人之间地位差别的象征，在某种程度上也体现着人与人之间在人格和行为能力上的差别。在自然经济占主导地位的社会里，普通个体无独立人格，须依附于各种群体而存在，个体在群体中的地位以及群体在社会中的地位构成了人与人之间的“身份等级”。无“身份”即无权利，“身份等级”决定了人的权利等级，这种严格的等级关系组成了传统农业社会的制度秩序的身份型社会。然而，随着商品经济时代的来临，等级的身份被打破了，私权神圣、自由、平等的思想深入人心，法治、自由和民主成为社会的主旋律，而平等则成为社会关系的基础和前提。身份的意义在自由经济的滚滚车轮下发生了巨大的变化，而契约作为自由和平等的表征则构成了人际交往的主要方式。这一变化不仅标榜了自由、平等的原则，而且意味着一个新的契约型社会的产生（注：参见刘如翔：《人、身份、契约：评董保华等著〈社会法原论〉》，载于苏力主编：《法律书评》，法律出版社2003年12月版，第79～80页。）。正如梅因所指出的，“所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附关系的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家庭’，成为民事法律所考虑的单位……我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”（注：英梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第96～97页。）
关于“人”的话题，不同的法律有着不同的诉求。市民法打破了身份的桎梏，使人成为“真正”意义上的人，使法律的调整对象在尊重人的基础上大大前进了一步，但是市民法对人的规范却是从抽象和绝对平等的人格入手的，在市民法的视域里，人与人之间是相同的，无差别的，具有身份的单一性。在身份社会向契约社会演变的过程中，这种对人类建立在个体基础上的共同属性的认识无疑有助于使个体从身份的社会里解放出来，获得一种平等、独立的人格。“天赋人权”、“人人平等”使人们在对抗强权时获得了强有力的支持，但是这种形式上的平等并不能掩盖实质上的不公平。在人与人的社会关系中，个体之间的差异是客观存在的，忽视这种特殊性就等于默认了人与人之间的弱肉强食。同样是对于“人”，民法则给予了更为细致的关注。在民法的视域里，人是没有差别的，从另一个面来看，即是有“身份”的。通过身份的解读，民法使人成为“现实”意义上的人。如果说专制法中的“等级身份”是为了保护特权，市民法中的“单一身份”是为了保护平等，那么民法和社会法中的“身份”都是为了保护弱者，这也恰恰反映了一种人的身份到契约再到“身份”的回归。这种回归，也体现了以人为本中对弱者倾斜保护的旨意，新的身份关系纳入人身关系的调整范围，突出了对弱者身份的保护。
因此，一个现代化社会的构建不能简单地界定为身份到契约的运动，而应当描述为身份到契约以及身份到“身份”的双重演进过程。或许人与人之间的差别是不应该的，也或许人与人之间的平等是不存在的，总之在构建人类理想社会的尝试过程中，人格、契约和身份将成为一个亘古不变的话题。这个话题置于法律层面上，以人为本和重视人身关系的前置，两者形式互动的紧密联系，无疑地推进了人身法学理论的新拓展。
（二）从罗马法的权利演变史和人身关系变化史看出，当今中国权利时代生成是伴随着民法调整对象的变化而发展起来的。我们从中获得有益的启迪是什么？民法虽然是商品生产和流通发展到一定阶段的产物，但它是为了调整社会的民事生活，最终是为公民等社会主体的各种权利服务的，从而体现出“人的权利”本质，而不是反映“商品经济法”的本质。国家、政府和社会必须以人民赋予的各种权力和各项制度保护“人的权利”，而不是过分、干涉、制约甚至侵犯人的权利。被马克思称之为“第一个人权宣言”的美国独立宣言，一开始便宣称“所有人都生而平等”都享有“生命权、自由权和追求幸福的权利”，为了保障这些权利，人民才设立政府；而政府的权力来自“被统治者的同意”，否则，人民有权改变、反抗或废除这一政府。人民享有这此权利包括了诸如生命、自由等最基本的人身权利。
权利保护的呼声促使民法调整对象集中反映公民社会应受保护的人身权、人格权、财产权等各种权利，特别要纠正德国民法典出台以来忽视其调整人身关系的理论倾向和有欠缺的立法模式，回归罗马法对“人法”的新理解，促使与时俱进的新发展，人法应突出人身关系主题。经过对原苏联民法“人身非财产关系”立法模式的突破，中国民法通则正式将“人身关系”与财产关系并列作为民法调整对象，开创了当代立法关于人身权立法新体例的先河，如今顺理成章地将人身关系列入中国民法典的保护体系之中。目前民法界对人身关系和财产关系位置排列的争议，不仅具有实体上意义，尚有形式上意义，人身关系前置的意义更大。这是认识人类自身重要性的一方面，另一方面不能不重视其实质上意义，人身关系前置意味着，决不能忽略或影响人身关系所保护的各种权利的内容，关键的问题是，民法典是否坚持以人为本，坚持权利在民，周全地规定了对人的人身权、人格权和各种人身利益的保护，以充分体现对人的价值和基本人权的保障，这才是对人身法学映衬出人文精神关怀的实质，坚持了民法典人主主义的立场。
我们肯定伦理学和哲学上的人文主义精神的意义在于，它提醒人类千万不要忘记人本身的价值，不要忘记法律的主角是人而不是物，人身法学便是以法律重塑人文主义的金身。文艺复兴时代之所被称为“人的重新发现”的时代，是对中世纪黑暗1000年的封建特权、神权和没有人性的“人身依赖关系”时代的反叛和革命，复活了古代的人文主义，造就了一种崭新的人文精神氛围，讴歌人的伟大，尊重个体人格，赞美人性的高尚：“人是多么了不起的一件作品。”（注：（英）莎士比亚：《哈姆雷特》，人民文学出版社1957年版，第63页。）早在19世纪，马克思就指出，随着人类文明成长的进程，“把人的世界和人的关系还给人自己”将成为历史的必然，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。这便是马克思揭示人发展的第三阶段“真正的人的全面发展”。（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年，第273页。）中国共产党发展了马克思主义的“人的全面发展”的理论，它有利于引导个人摆脱对物的依赖，为实现人的解放和全面发展指明了方向。市场经济塑造了独立的个人，但也给人的发展带来负面的影响。因为它将人的关系通过“物”（商品货币）的关系表现出来，“人对物的依赖性”的存在导致人们的滥用物质利益原则而无视人的主体价值，人被物所“异化”（注：参见邓翠华：《人的全面发展：“以人为本”的新的价值取向》，《中共福建省委党校学报》2004年第4期。）因此，我们必须处理好这种矛盾关系：挺立人的独立性，又要克服人对物的依赖性；反映在民法调整对象上，便是正确处理好人身关系和财产关系。
（三）当代社会现实和法学理论成就告诉我们，在民法调整对象问题上必须正本清源，拨乱反正，突出“以人为中心”的权利本位理念，把民法调整对象界定为平等主体间的人身关系和财产关系。徐国栋教授为这个创新理论建立和发展，颇费了相当功夫进行民法观念史的考察和法理学上论证，其澄清了长期以来在民法调整对象问题上的理论说明与民法的实际立法体系不一致的混乱状况。正如他所分析的那样，我国是继受大陆法系尤其德国民法的国家，德国的潘得克吞学派无论在学说上，还是在立法上，制造了“人”与“主体”的分裂，导致了国家对“人”的凌驾，认为财产关系是民法的第一调整对象，从人法中分解出来的家庭关系是第二位的调整对象，引起了人身关系与财产关系的颠倒，这种体系构成了对罗马法的反动，抹杀了人的中心地位，把物置于人之上，是一种极为头足倒置的、不尊重人的理论，具有浓厚的经济决定论色彩，（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）走向了法律经济分析学的极端，忘记了生产力诸因素中最活跃的、决定历史发展的“人”的因素。
人身关系在中国民法调整对象摆位上，应当坚持人本思想和权利本位观念，把人摆在全部法典的中心；为了更加充分地体现人的价值，必须在坚持《民法通则》规定人身权法基本立场上，与时俱进，有所发展，将人身关系前置于财产关系，未尝不可。这样，中国民法的调整对象应当表述为，中华人民共和国民法调整平等主体的公民、法人和其他社会组织之间的人身关系和财产关系。笔者支持徐国栋教授公示的这种卓有见识的创新，虽然目前民法界赞同者廖廖无几，民法草案的主流起草者，不论是梁慧星为首的课题组，还是王利明为首的课题组，还有王胜明等其他课题组，他们仍然坚持把财产关系理解为民法的首要调整对象，人身关系被理解为民法的第二位的调整对象，其指导思想和理论导向是，民法不仅以市场经济决定论为基础，而且以“物”决定“人”的唯物主义为基础。这种侧重财产化包括和过度意识形态化的倾向的认识，据说还有内密信息说，若不说民法调整商品经济为首位，恐怕“上层”通不过。这确有反思之必要。
长期以来，由于种种原因，我国在社会发展问题上，也是以物为中心，“见物不见人”将发展片面地限定在“物”的层面，而忽视了属于人身属性的“人本身”的发展，人则成了经济发展的手段，人被物淹没了。且不说中国古代社会一直主张“劳心者治人，劳力者治于人”的不平等待人的社会制度，就是社会发展到了19世纪40年代，当西方工业化高歌猛进，资本社会经济不断发展的时候，中国社会还处于清王朝的专制统治之下，加上鸦片战争给中华民族带来了新的苦难，促使先进的中国人去寻找救国救民的真理，从洋务运动到戊戌维新和辛亥革命，再到“五四”新文化运动，人们才把眼光投向中国近代文化历程的深处，发现了一个贯穿始终的主题：“首在立人”；从而反思我们与西方的差距，反思我们传统的政治制度，反思我们“器物文化”（重物不重人），反思中国人的自身。（注：参见许苏民：《人文精神论》，湖北人民出版社2000年5月版，第317～318页。）理论上，坚持人法应摆在物法之前，全面调整以人为中心的人身关系的各种内容，同时不可忽视涉及到人类生存、发展的各种财产关系，“以人带物”，统筹、协调人身关系和财产关系的和谐，从而实现以人为本的指导思想，促进人身法学以人为本，执政为民，这是当今时代发展的不可阻挡的潮流。以人本主义来观察当今世界，21世纪是人更加自由、更能发展的世纪，是人的创造性和积极性更能发挥的世纪，是人的价值和基本人权原则更好实现的世纪。为此，中国当代负有盛名的法学家王家福对如何制定中国民法典发表了一番意味深长的话：“新世纪的中国民法典应当是人法，是人的权利法。一定要坚持不移地以人为本，把人摆在全部法典的中心，将人文关怀精神贯穿每个条文。要周全地规定对人的尊严和人格权的保护；对人身权的保护；对财产权的保护。要增加、完善损害赔偿特别是精神损害赔偿的规定，使之与人的价值相适用。……为了适应技术革命和经济体制改革所引起的社会生活的深刻变化，要从民法上营造一种人人能平等地提高素质，自由地从事创业，诚实地进行交易，公平地获得共同发展而不损害他人与社会的规则与秩序。”（注：参见王家福：《21世纪与中国民法的发展》，载于《聚焦民法典》，《法学家》，2003年4月1日～31日出版。）这段话呼唤着21世纪中国民法进一步现代化的首要特点是，突出新“人法”，更加充分地体现人的价值，可为人身关系作为中国民法调整对象首席地位的理论重构说明。人身关系和财产关系作为民法调整的法律情势，在中国逐渐形成共识，推而动之，成为今后制定民法典的立法首肯。
（四）从1986年到21世纪2004年，在这近20年的时空光阴里，中国的改革开放阵势发生了翻天覆地的变化，经济市场化了，市场主体多元化了；经济成分多元化了，利益多元化了；对外开放化了，经济国际化了。这些巨大变化促进了人类的发展进步，其中最活跃、最重要、最先进的因素是“人”起着根本性作用。没有人的创造性能和积极劳作，社会不会进步，世界不会发展。因此我们必须坚持人本主义，立足于发展，归根于为民谋利，从而在民法制定上必须突出新“人法”，将人身关系的保护作为一根主线贯穿其中，最好将它作为民法调整的首要对象。这固然只反映了形式上要求，能做到实质上体现就更好了。当然，“我们不好说民法典把人写在前面就是人文法，把物写在前面就是物文法”。（注：参见王家福：《21世纪与中国民法的发展》，载于《聚焦民法典》，《法学家》，2003年4月1日～31日出版。）我们同时要“人文法”（人法）和“物文法”（物法），将“人身关系”置于财产关系之前，显示出中国民法与时俱进，比《民法通则》有所创新和发展。不错，“人没有财产不能生活。只有增加了财产，有吃的，有穿的，才能意识到人格的重要性，才能要求对方把自己当作人来对待”。的确，人的生存和发展，必须以一定的物质和财产作为基础，财产（物）提供予人的衣、食、住、穿，是人类须臾不可离开的东西。但是人们须知，人类赖以生存发展的财产不是凭空而降的，而是依靠人类去劳作，去创作，甚至流血流汗才能得到的，因此，在人与物相伴同在和人与自然竞争的地球上，首选是人，主角是人。有了人及其人身的存在，才能向自然索取，才能从事科学技术，才能创造财产，才能推动社会进步和历史前进。由此看来，人要把“自己作为人”和要求对方“把自己当作人”是人的存在的双面内容，两者缺一不可，都是人身关系所调整的基本范畴，而且应当摆在“人对待物”所体现出财产关系的前面。笔者的这些基本认识，回答了当前我国对民法典体例中“人与物”的顺序争议问题：“是在总则后先排财产权利后排人身权利，还是先排人身权利再排财产权”？排列谁先谁后是个形式问题，关键是内容。哲学强调形式和内容的统一，法律要求形式要件和实质要件的统一，能够兼顾两者的和谐和完美，当然是最理想的民法的自由王国了。
注释：
⑦参见萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第6页。
⑧参见徐国栋：《寻找丢失的人格》，内部论文（待发表），2004年5月稿。
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