技术的革命与法律的革命——与国际互联网有关的几个法律问题，本文主要内容关键词为：几个论文,国际互联网论文,法律问题论文,法律论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
二、基本案情
三、管辖问题
四、作品问题
五、作者问题
六、发表问题
七、侵权问题
八、网络传输问题
九、赔偿问题
一、前言
随着越来越多的网民迫切地希望自由“冲浪”，对选择网络作为一种新的“思想的表述方式”的著作权人而言，著作权的概念开始变得模糊不清了。
去年，有两起与国际互联网有关的著作权侵权案诉至法院。作为审判长，通过分析在审理此案过程中所遇到的种种法律难题，本人在这里试图说明两点：第一、随着技术的进步，法律应及时做出调整，以便于人们能够做出最好的技术上的选择去获取并保存证据，消除人们对其权利将受到的影响的顾虑；第二、尽管存在着这样或那样的批评与怀疑，现有的著作权法还是可以在一定程度上发挥其作用的。
二、基本案情
案例1 原告是陈卫华。被告是成都电脑商情报社。
“3D芝麻街”为国际互联网上一个人主页的名称，版主署名为“无方”。该主页于1998年1月开始上载文件， 内容主要为有关三维动画设计的文章。1998年5月10日一篇题为《戏说MAYA 》的文章被上载到该主页上，作者署名为“无方”。
1998年10月16 日， 被告在其主办的《电脑商情报》上刊登《戏说MAYA》一文，文章署名为“无方”，并加注了编者按，称此文系一匿名读者通过电子邮件投稿到其电子信箱上的。
原告称笔名“无方”为其笔名，并以被告侵犯其著作权为由诉至法院。
被告辩称原告应首先证明他就是作者“无方”。
在受理此案后，双方当事人在场，经法院现场勘验，原告可修改个人主页“3D芝麻街”的密码，并可上载文件、删除文件，被告未提出相反的证据证明特殊情况的存在或《戏说MAYA》一文已于上载前被报刊刊登，亦未提供读者向其投稿的原始证据，最后，被告认可原告即为“无方”，但辩称否认侵权。
《戏说MAYA》一文的网页上载有版权声明：未经许可，请勿转载。
原告请求法院判令被告公开赔礼道歉，给付稿酬231元， 支持惩罚性稿酬5万元。
法院于1999年4月28日判决被告停止侵权， 在《电脑商情报》上公开致歉，向原告支付稿酬并赔偿经济损失共计924元。
宣判后，当事人均服从法院判决。
案例2 原告是瑞得（集团）公司。 被告是宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司。
案件事实很简单：原告设计了自己的主页并将其上载到自己的网站上，几个月后，原告发现被告网站的主页与其主页相似。
原告以著作权侵权和商业信誉侵权为由诉至法院，要求被告公开致歉，赔偿经济损失19.99万元。
在法庭上，被告辩称否认侵权，但未能举证证明著作权归其所有的主页由其独立创作完成；原告亦未举证证明被告的主页上有链接问题。
1999年9月9日，法院判决被告的行为侵犯了原告的著作权，但未构成商业信誉侵权，被告应向原告公开致歉并赔偿原告经济损失2000元。
宣判后，当事人均服从法院判决。
三、管辖问题
管辖是一个法律概念，在国内法中指法院审理提交给它的事项以及对这些事项作出裁决的权力和权限。
可以说在著作权侵权案件中，为便于诉讼，原告都选择其住所地的法院立案；而被告在许多情况下对此都会提出异议，认为案件的审理应由其住所地的法院管辖。
传统的民事诉讼法试图解决这一自然冲突。
例如，我国的法律规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”（民诉法第二十九条），“侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”（最高法院关于民诉法若干意见第二十八条）。
但什么是侵权行为实施地或侵权结果发生地？有人解释为侵权物的到达地。
要评估这种观点，我们有必要回顾一下著作权法的内在属性。
著作权法从本质上讲是一种控制技术的手段，为了平衡著作权所有人和技术持有人之间的利益冲突，它要限制以营利为目的的复制使用行为，因此，它必须对作品的复制使用加以固定的集中化的管理。这一中心化的管理模式，为案件管辖的确定提供了依据，同时也否定了基于一个侵权复制品的到达地而确定管辖的假设。
于是，我们可以说，虽然有时候因侵权作品出版发行的地域广泛性（比如一本书在全国范围销售）造成确定管辖法院的困难，但由于作品的载体是有形的、固定的，其流通的范围并没有超越国家的界限，而且印书的印刷厂也是特定的，管辖问题还是可以确定的。
问题是当这种中心消失后，应如何解决管辖争议，特别是在网络环境下。
国际互联网的使用方式和使用者与以往完全不同：
第一、任何人在任何地点使用一台联网的计算机完全可以通过不同“路径”接触到同一信息，访问同一网站。
第二、在接触信息时访问者完全可以忽略信息所在网站的地理位置。
第三、在接触的过程中，人的作用是有限的，信息传输过程中的一切行为都是数字化“流动”的，并且没有特定的“流动”方向。
第四、信息的“流动”有时候不一定是根据特定人员的特定需求，比如本人就曾收到过内容为“需要一吨干玉米”的电子邮件。
简而言之，国际互联网的触角已经延伸到全球各个角落，这就使得信息的传播跨越了地理上的界限，而且非中心化了。
在这种情况下， 如果仅仅因为使用一台联网的计算机可以访问WWW，就认定计算机的所在地为侵权行为地，那么当一个ICP被人起诉时，它可能会收到来自全球各地法院的传票。
网络是全球性的，是自由的开放的，但任何人都不应享有基于自身意志而将他人拉进特定法院的权利。
作为审判长，本人已在两起网络案件的审理过程中遇到了这样的问题。
在“陈卫华诉成都电脑商情报社”一案中，应该说，管辖问题还是解决得很顺利的，被告也没有提出异议。理由很简单：
被告的北京记者站在北京市海淀区，被告编辑原告的文章在这个地方完成的，因此，此地可以视为最为侵权行为实施地，北京市海淀区对此案具有管辖权。尽管被告的住所地是在千里之外的成都。
在“瑞得诉东方”一案中，被告的住所地亦是在千里之外的宜宾市，但被告却提出了管辖异议，认为其住所地在宜宾市商业街，同时互联网不同于传统的传播媒体，具有自身的特点，目前尚无明确的关于此类案件侵权行为地的规定，故海淀法院对此案无管辖权，此案应由被告住所地法院四川省宜宾市中级法院审理。
我国法律确实没有关于网络案件管辖权的专门规定。
解决这个难题，是基于对已有经验的总和，而不是依赖逻辑推理的力量：
原告的主页在制作完成后是储存在其特定的硬盘上并通过自有的服务器向外界发布的，任何人在任何时间、任何地点通过主机接触（包括浏览或复制主页内容），必须经过设置在原告公司的服务器。
打个比方，就如同有人驾驶着飞机（浏览器）沿着固定的航线（网络路径）降落到海淀区的机场（原告的服务器），将货物（主页内容）装上飞机带走（读取）、卸货（下载）后使用（制作新的主页）。
现原告是以被告侵犯著作权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，原告的服务器均设在原告公司内，而原告住所地又在海淀区，故海淀区应视为侵权行为实施地。
这是最重要的理由。
法院的裁决是基于被告通过使用国际互联网做了什么，而不是着眼于国际互联网自身是什么，也不意味着所有的原告住所地法院都对网络案件享有相同的管辖权，更不等同于管辖权的确定可以仅凭一台可以访问WWW的联网的计算机。
我们所取得的结论，仅仅说明在信息时代需要新的思路，否则，我们将重演“盲人摸象”的悲剧。
四、作品问题
我国法律规定，作品是“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。”
从这一定义可以看到两个重要的特性：
独创性。独创性的标准并不像专利法中的新疑性那样严格，它仅要求由作者独立创作完成即可。因此，即使存在着两个相同或相似的作品，只要后一个作者能够证明独立创作行为的存在，即视为两个作品均具有独创性。
可复制性。作品应当能以某种有形形式复制，能够被固定在有形的载体上为人们所感知。
对于独创性，尽管个案案情不同，但人们掌握的标准还是客观存在的。 比如在“陈卫华诉成都电脑商情报社”一案中， 原告文章《戏说MAYA》中的“戏说”一词，就是对独创性的最好概括。
问题在于对可复制性的掌握。
这一特性在过去是不难理解的：由于作品的载体是纸张、磁带、磁盘、光盘、胶片等等，是有形的，为社会公众所熟悉的，因此，只要存在“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为”（著作权法第52条），即是可复制的。
但在网络空间，作品是以数字化形式存在并在互联网上“流动”的，没有任何时间和地域的限制，如何理解“固定在有形的载体上”，却是个无法回避的问题。
同样以文章《戏说MAYA》为例，原告可将此文从国际互联网的网页上打印到纸张上，被告也可将此文刊登在其所主办的《电脑商情报》上，简而言之，它可以被固定在纸张（有形的载体）上并可用纸张复制。前面已经说明它又具备独创性，因此，它应是作品，原、被告也给予了认可，似乎一切都已顺理成章。
但该文章在网上“流动”是不是一种固定呢？
从哲学主讲，本质的东西具有唯一性和绝对性。
形式的东西只是一种表象，它可以有真象和假象之分。真象的形式是正确反映本质的，假象的形式则不能正确反映本质。
打印在纸张上仅仅是一种复制的结果，是假象，并未反映出作品本质的唯一性和绝对性。
要回答这个问题，有必要简单看一看美国版权法的发展历程。
1790年5月，第一届美国国会批准了第一部版权法法案， 受保护的作品仅限于地图、图表和书籍。
1865年，照片和照片的底片被列入作品的范畴。
1912年，动画电影的出现，使得“思想的表态形式”又有了新的解释。
1971年，录音制品受到保护。
1976年，时代的“变色龙”——计算机软件，又成为版权法的新宠儿。
概括地讲，有两点应予注意：
第一、这里存在着一种趋势，即作品范围的扩大是基于新的载体的出现。就是说，由于著作权法所保护的客体集中于使用与传输过程中的信息和信息产品，这一法律必将受到信息技术进步的强烈影响。
第二、不论作品的范围如何变化，对载体的基本要求都是一致的：即保持足够长时间的稳定状态，从而使人们直接或间接（借助机器）所感知，复制已经固定了的“思想的表达形式”。
由此，我们不难得出前面问题的答案：从技术角度讲，任何上载到国际互联网上的文件必须输入到WWW服务器的硬盘驱动器内， 即以数字化形式固定在计算机的硬盘上，这种固定的结果，是一种真象的形式，能够被他人使用联网主机所阅读，下载到其主机的硬盘上，或用罗盘拷贝或直接打印到纸张上，显然，这个过程就是著作权法意义上的复制。虽然在这里作品的原件的判定意义不大。
总之，在网络环境下作品的载体也是存在的，只不过不为人们所熟悉而已。
五、作者问题
在一般情况下，公众只能通过作品上的署名来判断谁是作者。因而作者在作品上署名，是作者公开其身份的最直接、有效的行为。
我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的人即为作者。这一规定应该是明确的，在实践中操作起来并没有太大的困难，即使在网络时代，只要能够确定作品的存在，就可以寻找作者。
问题在于如果作者在作品上署上假名（笔名）时，应如何确认作者的身份。
毫无疑问，作者的身份权决定了作者有权确定其署真名、假名的方式，只要不违反公共利益和国家法律，任何人都无权干涉。而且，从另一个角度分析，在过去我们已经习惯认定作者的署名方式只能对读者起到了隐匿真名的作用，而不存在对出版者，特别是责任编辑的隐匿真名的问题，因为我们有一套有效的出版审查手段，加上作品的发表只能通过特定的人员，在特定的地点、特定的时间完成。
所有这一切都为我们提供了充足的证据线索，比如在鲁迅就是周树人这个问题上，我们完全可以轻松地买一本书再找到出版这本书的出版社就可以得到答案了。
但是，随着新的信息技术与信息传播技术的进步，特别是国际互联网的出现，打破了信息传播与交流的界限与障碍，降低了出版社责任编辑的控制作用，这就使得过去的法律更加难于操作。
在“陈卫华诉成都电脑商情报社”一案中，对“无方”的确认就是一个明显的例子。
上网的人都知道，通常在国际互联网上建立个人主页是免费的，自由的，不需要与ISP订立正式的合同，只要按ISP的要求填写固定的表格即可。表格中包括申请人的姓名、性别、住址、电话号码、所在城市、国家、电子信箱等，其中除电子信箱外，其余内容均可以虚拟，这就是所谓的“在国际互联网上没有人知道你是一条狗”。
在上述信息登记完毕后，ISP 的服务器将会自动发给申请人一封电子邮件，告诉申请人其个人主页的帐号和密码。密码是由ISP 和申请人掌握的。任何人在该个人主页上发表（上载）作品，必须掌握密码。这就如同往银行的个人保险箱中存放贵重物品一样。
个人主页注册的虚拟性可以保证注册人的合法权利（如个人隐私等）免遭他人的侵害，但同时也给注册人带来诉讼上的麻烦。
在此案中，虽然原告可以修改“无方”的个人主页的密码并可以上载文件、删除文件，据此法院并未直接认定原告就是“无方”。
从技术角度看，在一般情况下，个人主页的密码虽然是由注册人掌握使用的，但并不能排除特殊情况的存在，因为电脑黑客是无处不在的。
虽然被告始终没有说出“黑客”这个词并最终认可了原告就是“无方”，法庭已无调查原告是否为黑客的必要；但是，如果被告不承认原告是“无方”，而且双方均无法举证证明自己的观点，在这种情况下，应怎样排除“原告是黑客”这一假设呢？
有两个可行的办法：
第一、由ISP出据证明，证明谁是权利人。
从技术角度看，ISP是个人主页的超级用户， 掌握着其名下的所有个人主页的密码并可对有关的内容加以监督、管理，提供这样的证明是没有困难的。但从市场角度看，任何一个理智的ISP 均会拒绝向外人提供相关的证明。理由很简单，如同银行向他人随意泄露其储户的个人信息时，它的商业信誉将荡然无存一样，ISP也要维护其自身的商业信誉。
国际互联网的基本要求是自由开放，为促进这一新生事物的发展，我们应当尊重这一领域的一些商业习惯，法院不能强迫ISP 出具证明，更何况法律并没有规定有关单位和个人拒绝人民法院的调查取证，将如何处理。
第二、法院公告
在破产法里，有一个除权公告的程序，即法院在报纸上刊登公告限期要求破产企业的债权人到法院进行债权登记，否则将视为债权人放弃债权。
以此类推，当案件中所涉作品的著作权人处于不确定状态时，也可以要求电子作品的作者在限期内前来法院办理登记手续，逾期则视为弃权。
这是一个可行的办法，但有三个问题必须注意：
第一、原告的利益：当除权公告登报后，该个人主页马上会引起黑客的注意和攻击，如果原告是真正的权利人，那么其权利将受到黑客的侵犯，这种后果责任，应由拒绝认可的被告承担。
第二、公告的效力：现有法律并没有关于作品著作权的除权公告问题的规定，除权公告的提起程序、期限尚需研究。
第三、原件的丧失：著作权法中有这样的规定，即在作者不明确的情况下，著作权归作品原件的持有人所有，但在网络空间，数字化作品的原件与其复制品没有任何区别，甚至还可以说复制品的质量比原件的质量更好，适用这样的规定将解决不了权属问题，反而会引起更大的纠纷。（未完持续）
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