法学中的文化人格，本文主要内容关键词为：法学论文,人格论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“文化人格”一语曾被人们用来形容那些身在海外的中国人，面对西方和中国文化交织的氛围而所持的一种文化性情。本文将其沿用至法学领域，意图概括处在东西方交往背景之下中国法学者乃至实践者的文化处境和他们所应有的科学态度。
一
就中国文化发展的进程而言，西汉张骞出使西域，可以视为中西文化交流的最早一页。但是，在鸦片战争之前，应该说中国人从来没有因为和域外文化的交流，而对自己绵延数千年、盛于唐而造极于宋的社会文明进行过全面而彻底的反思。（注：东汉之末，印度佛教文化的东传曾引起中印文化的冲突。但是，由于二者都是农业和等级社会的产物，所以，历经数百年碰撞、磨合之后，或援佛入儒，或以儒解佛。至宋明理学兴起，儒道释三者合流，外来佛教文化已基本融合于中国本土文化之中。）同样，中国人对自己的政治和法律制度的价值也从未产生过怀疑。1752年法国出版了在当时西方世界引起轰动的一本书《世界公民》（le citoyen du monde）。该书第42 函引述了当时一位北京礼部官员的一段话：“他们（欧洲人）在造船、制炮、测量山脉等技术方面，也许比我们高明，但在那最伟大的艺术方面，在那治国安民的艺术方面，难道也比我们更高明吗？”又曰：“一个帝国换了多少个朝代，还是这个样子……仍保持古代的法典、古代的学术……一个国家，论幅员可抵欧洲全部，但只服从一种法律，只听命于一个君主，四千年来只经过一度长期革命。这是它的特别伟大之处”。（注：转引自范存忠：《中国文化在启蒙时期的英国》，上海人民出版社1991年版，第173页。 ）此位清朝官员的话语及心态可以用历史学家汤因比（Toynbee ）的“文化独尊主义”（cultural solipsism）来概括。
那么，西方人是如何看待和评价中国人的法律制度的呢？伏尔泰（Voltaire）的描述值得一提。他认为：“在别的国家，法律是惩治罪犯的；在中国，法律还有更多的作用，它奖励道德实践”。（注：转引自范存忠：《中国文化在启蒙时期的英国》，上海人民出版社1991年版，第177—178页。）斯丹顿（Staunton）是第一位来到中国的英国特使，他根据自己的所见所闻对当时（清乾隆年间）中国法律制度的特征做了以下的记述：“在中国的诉讼中，财产纠纷不占很大比重。由于中国人对打官司的顾虑，他们在法庭上没有繁琐的手续和诉讼程序……在其他国家，家庭中的权益是以个人为本位的，因此彼此纠纷很大。但中国人与外国人很少交易，他们有自己一贯的原理、风俗和意见，尤其是他们的家庭本位和社会制度等等都不易引起纠纷……在中国，没有律师这门行业，但有才能和文化的人可以充当未成年的或无知识人的辩护人”。（注：《英使谒见乾隆》，叶笃义译，香港1994年版，第418页。 ）若论积极性评价，在美国驻清朝使馆任职20 余年的美国人何天爵（Holcombe Chester）之所见也很有代表性。 他说：“在其历史上的任何一个时期，我们都没有发现中国人对其政治制度曾作出过什么重大的、根本性的变革。迄今为止的历史记录表明，他们的政治制度与四千年前尧舜时代的做法相比较，实际上没有什么两样。过去几千年的历史也没有记载有关中国人希望或者试图作努力去变革其政治体制的任何举动……这一体制对一些周边的小国产生了极为重要的影响，视它为蓝本而争相仿效。其存在的历史比地球上其他任何政治制度都要长久得多……可以确定无疑地说，这一体制下的权力构成形式一定存在某种有价值的东西，某些能够吸引和呼唤人类良好天性的东西”。（注：《真正的中国佬》，光明日报出版社1998年版，第22页。）
当然，历史上，西方人对中国传统法律制度中的许多方面也大有贬低之词，诸如缺少公正的庭审程序和质证方法、酷刑、无陪审制度、司法腐败、酷狱等等。但是，应当明确，在鸦片战争之前，西方人的“微词”并没有从根本上影响和改变中国人对自我政治和法律制度所持的独尊心态。因为，在中西交往的早期阶段，西人看不惯中国法律的一些方面和中国人对西人法律制度的一些方面（比如律师泛滥，个人自治）感到不以为然的现象，就如同筷子对刀叉一般，是十分自然、对等的文化碰撞。中国人不可能一下子放弃自己的，而去接受他人的优劣、好恶的标准，这种“自然”情形在1840年之后开始改变。在鸦片战争和随后一系列战争中的失利，使得中国人感受到自己的军事科技已较西人大为落后。中国人，准确地说是越来越多的中国知识精英，开始把科技上的落后归结为自身政治和法律传统的落伍。于是乎，为变革具体制度作前导的，一场亘古未有的借鉴乃至搬用“异己”（即西方）意识形态的运动，在中国知识和文化界被引发而起。（注：虽然日本和印度文化也曾是借鉴的对象，但是这一运动的主流内容其实就是引进和推广西方之学。这里的西方包括欧洲、北美和前苏联。）
19世纪中叶至20世纪早期中国知识界所引进的、对中国社会最有影响力的西方政治学说有三种。第一种为社会达尔文主义，知识界以魏源、梁启超、严复等为代表人物。所谓社会达尔文主义就是将达氏在生物界物竞天择、适者生存的原理沿用至社会领域，旨在说明各个国家、各个民族之间相互竞争以求发展的道理。与此思潮相对应的政治主张是以西方为鉴，对中国的政治和法律制度进行有限度的变革，即通常所说“中学为体，西学为用”。第二种为自由主义思想，即以西方文艺复兴和资产阶级革命以来所兴起的自由、平权、民主、宪政和代议制等为内核的一种社会理念。孙中山、胡适等可以被视为引进该类思想的代表人物。他们主张西方的自由主义和宪政制度应该作为基本的政治理论在中国加以推行。为此，孙中山奋斗一生，堪为实践者的楷模。而胡适的“全盘西化”（wholesale
westernization ）和“一心一意现代化”（wholehearted modernization）更是在理念上开了中国彻底西化之先河。第三是社会主义和共产主义思想。此类思想的传播以新文化运动为起点，其代表人物为陈独秀、李大钊。社会主义和共产主义思想具体又包括德国社会主义、俾斯麦国家干预主义和列宁主义三个类别。这一思潮的核心就是以社会资源和财富的公有为目的和基础，消灭剥削与等级，实现人类的解放和发展。
从大历史的角度而言，中国社会对上述三种，尤其是对后两种“异己”思想、理念的引进与其说是出于中国数千年文化自身发展的需要，不如说是对近现代西方文化冲击的强烈回应，是中国民族处逆境、求生存、求发展的表现。西人枪炮之下，海禁大开，随着中西交往日增，司法管辖权的丧失，西方文化的侵入和引进，中国人对自我政治、法律制度的反思和改革，中国传统政治、法律制度的现代化（即西化）历程从而逐步展开。从1902年清政府设立法律修订馆，任命沈家本为修订法律大臣，以欧洲和日本为鉴修订大清律例，到“立宪”运动和成立西式京师法律学堂；从废除帝制，颁布《中华民国临时约法》，到制定一系列新法，进而到新民主主义和社会主义政治、法律制度的确立，传统的中国法律制度以及理念可谓日渐式微、衰退。
二
应该意识到，中国法在从传统走向西化之时，有一些逻辑上的问题并没有被解释清楚。那就是国家间军事实力（器物文化）的强弱可以必然说明各国政治、法律制度（制度文化）的优劣吗？换而言之，评断政治、法律制度优劣的根本标准究竟是什么？是现代西方的人文价值？还是儒家所倡导的由家及国的道德和谐？还是在多大程度上利于科技发达、富国强兵？这个标准本身该是应然的，还是实用主义的？可以虚拟地说，如果有一种政治、法律制度能给当时的清廷带来在军事上战胜西方列强的法宝的话，那么，上至君臣，下至庶民定会将此制度奉若神明，他们肯定不会有我们今天这般闲暇去探究其“人文精神如何？”“是否符合国际潮流？”“是现代的，还是后现代的？”等等。因为，在当时，国家的安全和主权、中华民族的生死存亡是每一位中国人最基本的政治关注。
纵观近现代历史，从祸从天降的民族危机到对西方的认识能力，从动荡不安的世界秩序到西学的不断更新，中国的政治和知识精英们常常并没有，也不可能从容、认真地思考和辩别自我与他人政治、法律制度的优劣。经数千年而形成的中西文化差异，客观上却逼迫着中国精英们在一种“不得已而为之”的心境下，在短短几十年间（鸦片战争至新文化运动）磨合、消化、创新，其仓促可以理解。而庶民们面对前日废君立宪，昨日复辟重来，今日新法再起，它日灰飞烟灭的状况，其心态不就与阿Q面对“革命军”多变发型与服饰的恍惚一样吗？时隔百余载，中国法律“仓促”现代化所带来的效应至今可见，对此不该忽视。
例如，法学研究中存在着传统文化本位弱化，以及与此对应的重西方、泛国际化的倾向。应该看到，从法学研究（法制史学除外）的方法论而言，历史方法的份量而今已远较比较的方法为轻。中国古代法律思想和制度的研究似乎成了“僧侣”行当，古代法律文献更是少人问津。常常还会有人反问古代中国哪有法学？而今，大多数法学者都会“羞言”自己西语不精。可是，恐怕不会有多少人会忧患他们古汉语的蹩脚。更令人惊诧者，“精通”西方数国、数十国的法律制度不知何时已变成了一些法学者显赫自己学术地位的方法。西方人、西方标准一时间好像成了评估中国法学研究品阶高低的权威和量尺。
再如，法律实践中漠视本土文化传统的做法确有存在，这一点尤其表现在立法工作之中。立法不可与西方国家盲目攀比而求“大而全”，更不能以“西方人会如何看”来作为动力和指导原由。因为，法律不是一种时尚和摆设，它应该如《慎子逸文》中所说：“发于人间，合乎人心”。如果不顾所立之法的性质，不顾本土的民心、民情，而只注重西方制度和出国考察，往往只会导致立法中的一些话语、对具体社会关系的调整方式甚而其价值基础，超出普通百姓的理解能力，偏离一个地区、一个国家的实情。这种做法是很多法律、法规不能顺利实施的内在原由。比如在我国企业破产制度、国家赔偿制度、审判方式改革等领域，上述情形就有所体现。（注：拿审判方式改革来说，抗辩的（adversary）庭审方式在原则上虽然比纠问式（inquisitorial）更能体现司法民主，更有利于质证和审判的客观性。然而，后一种庭审方式却会较适合于中国人的文化心态、让其接受。这一点在有些民事诉讼中尤为突出。因此，虑及中国人的文化传统和纠问式审判方式的一些优点，一味强调抗辩式，而摈弃另一种庭审方式的做法不一定贴切。）
处于上述本土文化与西方文化交往和冲突的背景之下，不同文化传统的法律制度之间其实并没有出现人们所预言的真正“融合”和“国际化”。其原因正如卢梭所言：“除了一切人所共有的准则而外，每个民族的自身都包含着某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序”。（注：卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1987年版，第71页。）虽然可以有国际法，也曾经有过“万民法”，还可以努力去寻求一种遍及宇宙、万世永存的“自然法”。但是，我们应该看到，当今世界国际法的价值和标准是西方的，没有其它文化类型的痕迹。而在西方国家实施这些国际法之时，又常常据己所好推行双重标准。历史上，“万民法”的存在本就是罗马人帝国之心的体现。“自然法”虽代表了一种应然的理性和法律理想，但要将其转化成实在法并加以推行，则需要人类永远的付出。如果不依武力做后盾，某种西方的法律价值别说跨越文化去“普及”，即使在西方文化内部的不同亚文化类型之间有时也很难推行。（注：例如，例如澳大利亚塔斯马尼亚洲的传统法律，同性不得同居一室。可是，澳国却是联合国有关保护同性恋权利规定的签署国。国际条约经联邦政府签署后，即具备法律效力。由此引发了州传统与联合国相关规定的冲突。）可以说，法律制度的文化属性乃是产生法律融合受阻、国际不畅、理想难酬的根本原因之一。无视法律产生和存在的文化土壤，一味强调其国际性，要么是国家关系中推行强权的托词，要么是对世界脱离历史、脱离实际的误视和一厢情愿的推测。各文化类型间法律制度的融合乃至求同的前提应是相互尊重和平等，其目的和方向也不应该是法律形态的单一化。
综上所述，中国的法律者与法学家们认识和研究法律制度需以史为鉴，尤其是理解中国传统法律制度现代化的历史背景。同时，要具备法学中的文化意识，尊重自己的文化传统。这里的传统不仅仅是指某一项具体的古代制度，还可指某种制度存在和延续的文化土壤（如语言文字、风俗习惯、家庭和农业社会等），当然，也包括该制度背后所隐含的特定价值（如“息讼”、“德治”等）。我们提倡对具体问题作具体分析，在自我法律传统和西方法律制度之间，慎思与权衡之后而行之的法学态度与实践方法，不重西轻中，不厚今薄古。强调法学上的文化人格，不仅是为了避免在国际关系方面的偏见，更是为了让许多借鉴而来的外来法律能够在中国畅行其道。