摘要：检察机关是法律监督机关，其最主要的职责就是诉讼监督。就法律监督的概念而言，具有三种角度不同的含义：一是监督法律正确行使，“法律的正确行使”是监督目标，也是监督范围；二是利用法律行使正确的监督，这里的法律成为正确行使监督的依据，是如何设定监督程序的问题；三是“利用法律手段”的监督，即其监督权行使具有司法性。法律监督这三种不同层面的含义和特征决定了其区别于其他监督方式，具有其独特的监督优势。从宪法和法律规定的角度而言，对人民法院裁判类型之外的其他审判行为并不排除检察机关的诉讼监督。
关键词：民事行政检察；非抗诉监督程序；立法
一、非抗诉监督方式在监督效力上的非程序性和监督范围及条件的任意性
相对于抗诉监督而言，非抗诉监督具有非程序性特征，即非抗诉监督并非属于再审请求权，不具有引起再审程序的效力。被监督者对原错误的诉讼行为的纠错过程没有严格的程序限制，非抗诉监督更多体现为一种纠错建议权而非纠错强制权。其次非抗诉监督方式具有任意性特征，其与具有严格实质条件和对象条件限制的抗诉方式不同，非抗诉监督在监督范围上具有广泛性，既可对不符合抗诉实质条件但确有错误、有监督必要的裁判行为进行监督，也可对确有错误的其他审判行为进行监督；既可对个案审判中的具体行为实施监督，也可对审判行为中的类型性错误实施监督；既可对法院的审判行为进行监督，也可对诉讼当事人的诉讼行为进行监督；既可以是事中监督，也可事后监督等等。因此从某种意义上讲，非抗诉监督是对抗诉监督方式的补充。
但非抗诉监督的非程序性和任意性绝不意味着监督效力的非法律性和监督的随意性。从对民事行政检察权的属性分析看，无论是抗诉监督还是其他方式的监督，均是检察机关基于宪法赋予的法律监督权对错误的司法行为的强制干预，任何一种诉讼监督行为均具有对司法审判权的国家干预性质。但法律监督权又并非凌驾于审判权之上的国家权力，不能替代审判权对原错误的审判行为直接进行纠正，最终还需要审判机关启动纠错程序自行纠正。因此非抗诉监督与抗诉监督在法律效力上并无本质区别，其法律效力就体现在审判机关接受监督后，应当通过内部的监督体制对原审行为进行审查，并将审查后的处理结果以书面形式告知监督机关。
目前由于检察监督程序立法的整体性缺失，实践中的非抗诉监督处于无具体规范、无操作规程、无明显效果的尴尬境地。笔者认为，通过立法建立完善的非抗诉监督制度及其相关程序十分必要。除了法律应明确规定前述非抗诉监督的法律效力之外，对非抗诉监督的种类及应用范围的明确规定也应当成为立法的主要内容。
二、非抗诉监督方式的种类及应用
1、检察意见（检察建议）。
检察意见是人民检察院在民事行政检察监督活动中，就人民法院、诉讼当事人和诉讼参与人以及与诉讼有关的单位或者个人，在诉讼活动中发生的不合法行为和对案件的处理出现的错误，所作的基本结论和监督意见。 检察建议是对人民法院在民事审判和行政诉讼活动中存在的一般的程序性错误，或者是人民法院在民事审判、行政诉讼活动中应当予以改进的问题，提出纠正意见或者改进意见的监督方式 。
从以上概念中来看，两者在适用范围上并无本质区别，只是“检察意见”除法院外，可以针对当事人或其他诉讼参与人的不合法行为提出“意见”；而“检察建议”仅针对人民法院的民事行政审判活动。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆但是，无论是检察意见或检察建议，都是检察机关针对诉讼中的某些错误行为提出纠正或改进意见的监督方式，两者没有实质区别。“纠错意见”中可以提出“改进建议”，“改进建议”也以“纠错意见”为前提，将两者区分适用，不但在实践中很难把握，在立法上界定各自的适用范围也比较困难，而以适用对象的不同为区分标准更无多大实际意义。我们认为，首先应当从概念上将两者合并称为“检察意见”。其次，立法上应当确立检察意见是除抗诉之外主要的检察监督方式的地位，在空间概念上其可以适用于除抗诉之外的任何一种诉讼场合，甚至包括法院非个案审理中的其他违法行为；在监督对象上，除了适用于对法院错误司法行为的监督，也可以在特殊情况下对诉讼参加人的违法诉讼行为提出监督意见。
2、纠正违法通知。
纠正违法通知是借鉴刑事诉讼监督的方式。在民事行政诉讼监督中，其应当被界定为适用于对审判人员个人违法行为及诉讼参加人存在违法行为的情形，且一般应适用在故意违法行为中，以不构成犯罪为限。如审判人员故意违反办案纪律，接受当事人及其代理人请吃、贿赂；对当事人违法逼供、故意伪造、篡改庭审笔录等等。如果上述行为导致实体裁判错误，则在提出抗诉的同时可发出纠正违法通知书。
纠正违法通知还可以主要适用于对民事、行政诉讼参加人实施的故意违法行为的监督。笔者认为，从明确监督方式各自的适用范围角度考虑，检察意见应仅适用于对法院的诉讼监督，而纠正违法通知应适用于法官个人违法行为和诉讼参加人的违法行为。“不合法”与“违法”是两个不同的概念，对法院而言，任何“不合法”与“违法行为”都有必要进行检察监督，但诉讼参加人的“不合法”行为却不一定需要检察监督，即使要监督，也是通过对法院裁判行为的“不合法”进行监督的。民事、行政诉讼法律关系是以审判为主导的诉讼法律关系，各诉讼参加人诉讼行为的合法性应首先由法院作出判断，如果诉讼参加人不合法的诉讼行为没有被法院依法纠正，这本身就是法院裁判的错误。基于民事、行政诉讼的平等性和对抗性，当事人必然存在某种诉讼投机行为，而这种投机行为只要不违反诉讼规则，就不应认为具有违法性。以借款纠纷为例，如因借款人疏忽在还款时未将借条收回，出借人以借条为据提起诉讼，借款人未能举证证明借款已还，法院判决借款人重复还款并不违反诉讼法规则。但如果法院未按规则采信借款人举证的足以证明借款已还的证据（如出借人借款已还的自认等），则法院作出同样裁判就属错误。因此抗诉或检察意见应当以法院是否违反诉讼规则为标准而不是以诉讼参加人是否存在不合法诉讼行为为标准提出。同时，对诉讼参加人的诉讼行为进行监督，应以其行为存在违反《民事诉讼法》第一百零一条至一百零三条规定的妨害民事诉讼的情形为前提。如果人民法院已经在诉讼中对其行为采取了相关强制措施，则检察机关没有再监督的必要；如果人民法院未对诉讼参加人上述行为采取过强制措施，则以向人民法院发出检察意见的同时向诉讼参加人发出纠正违法通知书为妥。
3、执行程序的检察异议。
当前，对于法院执行问题引起了更多的理论关注。执行难是一个问题，但同时对执行缺乏检察监督也是一个重要问题，而且两者之间存在密切联系。在案件执行阶段，执行人员具有比审判法官更大的法律游走空间，因而也就更具权力寻租可能。执行人员可以以“案件无法执行”为由拒绝执行，让无论多么公正的判决成为“法律白条”；执行人员可以直接改变执行对象，使判决所确定的当事人之间的实体法律关系发生根本性改变，而所有这些都非经公开、公正、对抗的审理程序。“多年来形成‘人缘’和‘地缘’关系对执行的影响是‘执行难’的关键原因。” 实践证明，法院执行阶段是产生司法腐败的重点阶段。民事执行中消极履行职责或者滥用执行权的问题比较突出，我国《刑法》规定了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪，但是仅仅依靠追究少数已构成职务犯罪者的方法，尚不足以保障和监督民事执行的顺利进行，因此对于执行阶段进行检察监督的必要性自不待言。
论文作者:李戈鹏
论文发表刊物:《基层建设》2018年第1期
论文发表时间:2018/5/18
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