行政许可制度的反思和改革，本文主要内容关键词为：行政许可论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1.20世纪的后20年，市场在中国经济生活中的地位和作用逐步有了较准确的定位，推动了市场经济体制的逐步形成和完善，以及政府职能的相应转变，与计划经济相联系的行政审批制度逐渐破解；随着加入世贸组织的日益临近，为对应世贸组织规则，从中央到地方正在展开一场由政府自行削减行政审批权的运动，这在某种意义上验证了“中国加入世贸组织首当其冲受到冲击的是政府而不是企业”的先见之明；由于人们平等、自由观念和权益保护、环境意识等明显增强，几乎全社会都在督促政府在某些方面必须加强规制而在另一些方面应当放松管制。
2.在市场经济体制形成和发展过程中，人们经验性的认识了市场与政府的基本关系。市场制度的意义在于企业具有主体性，企业作为市场主体不仅具有独立的利益要求，不断寻求公平的机会和更平等的对待，而且拥有经济行为选择的自由，可以自由地进入、自由地交易或自由地退出，如果这类自由受到限制，市场制度就遭瓦解。当然，市场不能解决所有经济问题，经济领域市场的基础作用说明市场不是万能的，由于众所周知的诸如自然垄断、信息不对称等原因，市场的自发作用难以保证社会资源的有效配置。由最早的市场经济到现时的市场经济，市场制度有了许多变化和发展，其中主要的变化和发展就是强调政府在市场经济中的重要作用。经济领域中政府作用表现为宏观调控，经常表现为政府通过行政许可（行政审批）的方式实施经济规制。政府加强经济规制，目的是消除市场失灵，而不以构造市场结构为目标，因而通过行政许可实施经济管制不会是一种普遍的制度，破解计划体制下形成的行政审批制度恰恰是完善和发展市场经济制度所必需的；政府实施有限的经济管制，一些方面放松管制（如削减审批，解除市场准入的禁止）而另一些方面加强规制（如规范许可，严格市场准入条件），适度干预和限制市场主体的自由，对促动经济生活市场化进程具有重要意义。
3.政府介入市场，通过行政许可管制经济生活，必须有合理的理由。市场的缺陷和不完善是经济领域实施政府规制与许可的存在根据，以经济学界的一般观点看，经济规制与审批的根据在于市场的失效。经验表明，市场失效通常与资源的有限性、紧张性、经济行为的负外部性等等关联。因而具体而言，当某一领域资源有限，或者说资源具有可耗竭性或不可再生性时，政府实施管制是必要的，比如海洋捕捞、树木采伐、石油开采等领域，如果没有必要的政府管制或者说不经行政许可自由进入该领域，必将导致资源的破坏性或灭绝性使用而终止经济与社会的可持续发展；当某一领域的资源具有紧张性，或者说某种生产或服务所使用的资源具有拥挤性，进入该领域应当经过政府许可，比如无线电讯、城市出租车行业等，无线频谱、城市交通等资源的使用有一个饱和状态，如果不作管制或者许可证、营运证无限制颁放，资源使用过分紧张将会导致无线电讯相互干扰、城市交通拥挤不堪等市场紊乱现象甚至出现社会紧张；当某一领域的生产或经营行为对经济或社会具有负面效应，即所谓的负外部性时，行政许可制度必不可少，比如冶炼、化工等有害于环境的易污染行业，必须采取许可制度通过严格准入条件予以控制；当某一领域必须符合规模经济的要求，或者说当某一行业由于技术和市场原因只能允许少数企业经营，过多的企业进入将导致小规模经营或生产的过度竞争，造成资源浪费和经济低效时，政府适度的行政管制是正当的，比如电信的市话和长话业务、汽车制造业等，必须在破除行政性垄断的同时通过许可控制准入以维护规模经济的发展。总之，政府设置许可制度的合理性应当来自于市场经济学的解释和说明。
4.从根本上讲，政府行为皆有利益趋向。美国社会不实施枪械管制，在世界范围内稳定社会中比较而言，美国最大程度上实现了持枪自由，美国政府坚持放松枪械管制的原因很多，但最根本的还是在于维护相关利益集团的利益，将特殊集团利益置于安全、秩序等公共利益之先；美国政府放弃《京都议定书》的主要原因是其“减碳承诺”意味着更严格地限制企业温室气体排放，生产和消费能源的工业部门将付出更多的成本，显然不利于美国国家利益和能源行业利益；政府对市场活动实施超级管制的“印度之路”曾经举世有名，经济和社会生活中样样要许可、事事要审批，政府及行政官员左审右批源于非生产性寻租。（注：在1990年代以前，印度差不多延续了40年的“尼赫鲁——甘地”政制建立了独立、民主政体和相当不错的独立的司法系统。但是长期主导印度政府的经济学却错得离谱，印度成为“民主制+计划经济”的试验田，基本经济制度就是复杂、非理性的控制和许可证体制，对生产、投资和外贸的每一个环节都进行控制。许可证经济限制了市场竞争的范围和强度，抑制了创新，保护了守旧和落后。1991年，印度开始的向许可证制度开刀的“拉奥革新”，消除左批右审制解放了印度商业传统的活力。参见周其仁：《印度是怎样向许可证开刀的？》，《南方周末》2001年3月1日第14版。）据不完全统计，在中国现行的行政审批制度中，国务院及各部委颁布的各种审批规定就有2500余项，地方政府及其部门的审批项目数量更为可观，比如，开办一家中小企业的前置审批，上海共有237项，广州为256项，武汉超过300项，北京高达440项。泛滥成灾的行政审批权限及其滥用败坏了行政许可制度的效能和声誉，人们对现行行政许可制度是否符合经济学解释提出疑问，对庞杂的行政审批权限是否符合正当利益标准提出质疑。经济学家不相信政府运作的审批权力有能力合理构造市场结构，人们更直观地感受到了行政审批制度造成的行政领域和经济领域的长期低效、公共资源流失和浪费；人们对过多过繁的行政审批制造的额外负担和不公正深恶痛绝，行政部门却我行我素，多头审批、重复审批，无非是部门利益使然。有无经济学上的合理解释，是否符合正当利益标准，现行行政许可（审批）制度需要认真检视和深刻反思。
5.检视、反思和改革行政许可（审批）制度，不仅仅是被迫对应市场经济发展的要求，也不单单是被动回应加入世贸组织的需要，而是基于合理的经济学分析与正当的利益标准，这是行政法上制度革新的一个准确定位。对涉及公共安全的枪械管制，对影响公共秩序和社会稳定的行为管制，对关涉影响公民健康的医药、食品生产和经营的管制，对关系人们精神生活质量的文化经营的管制，对影响经济和社会持续发展的生产和经营的管制，等等，所有维护和实现公共利益以及不伤害自由、不扼杀市场主体的创业热情和经济活力的政府许可，因其合理与正当而具合法存在的根据，需要进一步规范化、制度化。对不合理、非正当的行政许可（审批）制度必须予以彻底改造。
改革现行行政许可制度，压缩行政许可范围，削减行政审批权限，其经济和政治意义深远。首先有利于市场经济的成熟和发展。审批经济是计划经济的表征，推行市场经济这么多年，但计划体制造就的经济思维经久不去，行政审批制度为其提供滋养，行政审批流行使市场经济长期半生不熟。改革现行行政审批制度，有利于破除审批经济的思维定势，重塑被行政审批扭曲了的经济结构，促使市场经济逐步走向成熟；其次有利于增强市场活力和促进经济增长。行政审批制度让政府选择市场准入者，难以形成市场竞争态势。改革行政许可制度，允许市场主体的自由进入和退出，有利于消解行政性垄断，创造公平的发展机遇和竞争环境，激活和维护市场经济的活力；削减行政审批权限，形成自由的市场准入，有利于尊重市场主体的创业热情和交易自由，减低市场经济中的交易成本，促进社会资源的高效配置和有效的经济增长；再次有利于保护国有资产。近些年来，国有资产的流失已经引起人们的广泛关注。经济学界将国有资产的流失归因于多个方面，其中一个重要原因在于政府通过审批配置资源的盲目性和低效性。改革行政审批制度，由市场替代审批在资源配置方面的作用，将在一定程度上抑制国有资产的流失，保持国有资产的增效和增殖；又次有利于堵塞腐败之源。通过审批寻租是政府部门坚守行政审批阵地的主要动力，行政寻租实际上是一种制度性的腐败。泛滥的行政审批制度一定意义上就是一种腐败之源。改革现行行政审批制度，使行政审批不再成为设租和寻租的工具，使行政许可不能用于谋取非正当利益，这是消除政府腐败的一项破釜沉舟的举措。
6.改革现行行政许可制度势在必行。自2000年始，全国20多个地方进行了行政审批制度改革，对行政审批事项进行了全面清理，有些地方已取消近一半的行政审批事项。对现有的行政审批逐一进行审查，对行政审批权限不清、范围过宽、环节过多、程序过繁的审批进行砍减，对困扰对外开放和招商引资及滋生腐败的行政审批一律取消，这是一条改造行政许可制度的大致思路。当然，在关于行政许可（审批）制度的改革思路的问题上，学界见仁见智。一些经济学界人士的改革思路是首先废止所有现行的行政审批，认为全部废除审批权力不仅可以压缩权力寻租的空间，极大地减少腐败，而且只有废除全部的审批，才能在市场竞争中形成信誉约束和良好的市场秩序，从而促进经济的快速增长。有些学者力主采取首先废除全部的行政审批的思路，主张重新构建与市场经济相适应的行政许可制度，即使在全部废除审批的初期出现一段时间的市场混乱，也在所不惜。实际上，改革行政许可制度的两条思路都有一些问题，全部废除审批引起市场混乱令人忧虑，对行政审批进行清理难以收到预期效果，也多少令人有些失望。实践中由于审批数量的庞杂性，清理工作面临许多压力和困难，一些地方甚至在清理之后出现审批反弹，一边废除旧的审批，一边出现新的更多的审批。
改革行政许可制度，能否将这两条思路合并考虑。市场经济离不开包括行政许可在内的政府必要的管制，建立统一的行政许可制度是必然选择。现行的行政审批制度非常零乱，但一刀切地全部废止，必会引起市场甚至社会混乱，所以对行政审批事项逐一清理，取消不合理的行政审批，保留必要的行政审批，是明智之举。当然，清理、取消或保留行政审批应当遵循一定的原则，比如维护市场秩序的原则、有利于经济领域国民待遇的原则等。这是现实的一步。需要同步进行的是，依据相同的原则，尽快制定行政许可法，建立统一的行政许可制度，确立设定行政许可应遵循的基本原则，对行政许可设定权限作出制度安排，统一设定行政许可和作出行政许可的一般程序，以及明确规定与行政许可相关的监督审查机制、法律责任、法律救济等。新需要设定的行政许可必须依法设立，改造中保留的行政许可应当依法进一步规范，最终实现行政许可制度一体化。
7.行政许可制度革新过程中应当多一些具体的思路，比如，可将审批制度改为备案制度或者用登记制度或注册制度替代审批制度，凡能依法核准的就无须报政府审批，有学者预言，如果将现行的审批制改为注册制，中国的国民生产总值至少可以提高30%，寻租现象可以减少50%；再比如，在减少审批环节、简化审批程序、缩短审批期限方面，可建立联合审批制度和定期会签制度，将已经外化为行政许可程序的大量程序性规定内化、复原为政府内部的批准、核准或会签程序，并严格规定审批期限，避免相互推诿制造麻烦和减低效率；还比如，参考国外经验，可建立许可证拍卖制度、项目招标制度。这些方面英美国家有一些做法可资借鉴。在1993年以前，美国的无线频谱资源主要靠FCC基本上免费分配，但自1993年以后，随着无线通讯的发展，美国政府开始利用著名的PCS拍卖机制分配许可证，美国政府在这一领域的做法促进了无线通讯的有序发展，并使国家增加了巨额财政收入。英国目前也正在利用拍卖方法发放第三代移动通讯经营许可证。（注：盛洪教授、张昕竹副研究员从经济学的角度对行政审批制度有着系统的研究和深刻的分析，它们对行政许可存在根据的分析、国外许可证拍卖制度和行政许可收益分析的研究对我国行政许可制度化具有重要价值。）新加坡在公共项目招标方面明确规定，凡价值在3万新元以上的服务或工程项目都要公开招标，1000万新元以上的工程项目还应根据“政府采购协议”的规定实行国际招标，对议标和直接谈判的范围和程序予以严格限制，以保证申请者得到公开的信息、公平的机会和公正的待遇；又比如，应当逐步建立行政许可的成本收益分析机制，采用经济评估的方法论证行政许可的必要性和合理性。美国里根政府1981年批准的12291号行政命令，是最早规定行政审批需要经过经济评估的法律依据。该项命令规定需要设立行政审批的行政部门；必须首先对其提出的行政审批项目进行成本收益分析，上报总统批准的行政审批必须能够产生净收益。英国、欧盟国家也规定行政审批在批准实施前必须经过经济评估。
8.目前逐步展开的行政许可制度改革，实际上构成了行政许可法治化的过程。在行政许可法治化的命题中，对行政许可进行一般的法学分析具有重要意义。行政法学界一般认为，行政许可是指行政主体根据公民、法人等行政相对人的请求，依法解除法律禁止，赋予其某种资格或权利的行为。这里的行政许可被认为是行政主体的具体行政行为，由此产生的疑问是：行政主体的具体行政行为能够赋予人们权利吗？法理上将权利分为应然权利、法定权利和实然权利，行政许可不过是恢复被法律禁止的权利而已。学界出现了“赋权说”与“复权说”的争论，其间还出现了折衷说。从表象上看，经行政许可，符合法定情形的行政相对人可以从事某种行为或行使某种权利，比如零售卷烟、游行示威等，而另一些相对人因为不符法定条件而不能，行政许可明显具有赋权特征。但这仅限于表象，行政许可显然不只是行政主体的一类行为，它分明是一种法律制度，行政许可制度涉及许可的确立和许可的运转，这两个环节都关涉着人们的权利和自由。
宪法在某种意义上被称为权利宣言或自由宪章，宪法上的权利经由立法将变得更为实在和具体，立法能够促进宪法的发展，也能够阻碍宪政实践。宪政落后的国家立法上的最大缺陷就是无端地收缩宪法的权利许诺，一些国家多如牛毛的政府审批就使得宪法上的权利和自由由多到少甚至从有到无。当然任何国家的立法都不会是宪法的简单复述，立法回应公民权利义务对称的宪法要求，感觉公民权利由法定到实在的环境，对一些权利和自由做出限制即相对禁止是正常的宪政现象。禁止之所以是相对的，一是因为有一些权利和自由是不能够禁止的，比如劳动权、选举权等，二是因为经过许可禁止可以解除，比如无驾驶执照不能驾驶汽车上路，驾车被一般地禁止，但具备一定条件获得驾照即可解除禁止。立法不是武断地、片面地宣布权利与自由的禁止，而是设定行使权利和主张自由的情形，通过确定许可条件表达法律禁止。这是行政许可制度的第一个层面。行政许可制度的第二个层面，是指政府在法定权限范围内依据法定程序，结合事实与法律，对特定行政相对人解除某种权利或自由的法律禁止。在行政许可制度的第二个层面上，行政许可既是一种职权，又是一种职责，既要防止职权上的滥用，又要避免职责上的怠慢，运作行政许可制度必须贯彻平等原则，并杜绝滥用许可的寻租现象。
法学界对行政许可的性质进行的法学分析，尤其是赋权说、复权说和其它说法的争论，对定义行政许可具有重要意义。更为重要的是，这些分析和争论使人们在认识上将行政许可制度与公民权利与自由紧密关联，而不是单纯局限于改善投资环境、提高办事效率等功利角度谈论行政许可，这样可以使宪政理念和人权精神有效作用于行政许可制度的确立和运作，使行政许可方面的立法更为开明、宽容，作为行政执法重要形式的行政许可更为廉洁、公正。