我国慈善筹款监督立法的反思与重构--全过程监督机制的引入_慈善法论文

我国慈善募捐监督立法的反思与重构——全程监督机制的引入，本文主要内容关键词为：慈善论文,重构论文,监督机制论文,全程论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一、问题意识

       如果说改革开放以来我国慈善事业取得了引人注目的发展，那么近年来“汶川慈善赈灾频现的诈骗、挪用和贪污事件”、“红十字会万元餐事件”以及“郭美美事件”①则将社会各界的目光聚焦到慈善事业所存在的弊病上。而分析以上事件的症结，可以发现看似各不相同的事件实则具有共性，即其均围绕着“慈善募捐”(Charitable Solicitation)②发生：慈善诈骗发生于募捐行为开展阶段；挪用、贪污和滥用则发生在募捐资金使用阶段。由此，当我们认识到症结之后，随之而来的问题即是：如何有效地监督慈善募捐？

       事实上，我国政府也意识到监督慈善募捐的重要性，在《慈善事业发展指导纲要(2011－2015)》中将完善监督立法视为慈善事业发展的“重点任务”，并有针对性地提出应构建慈善募捐的“全程监督机制”，即“对慈善资金从募集、运作到使用效果的全过程监管”机制。③本文皆认同采取全程监督机制，其不仅在性质上符合募捐从开展到使用具有跨度性的特征，且在实践上也已被英国、美国和德国等慈善立法发达国家所采用。但问题在于：《纲要》并未阐述如何构建我国的慈善募捐全程监督机制，换言之，其仅仅提供了立法的方向，而如何建构则仍有待进一步的探讨。

       有鉴于此，本文试图从慈善法学的角度出发，以构建我国的慈善募捐全程监督机制为线索，先力图阐述各国慈善募捐全程监督立法的规范结构和发展趋势，继而反思我国慈善募捐监督立法的现状和问题，最后则将尝试提出适合我国的慈善募捐全程监督机制，并以此希望为《慈善事业法》的制定提供有益的参考。

       二、慈善募捐的全程监督机制

       回顾慈善法制史，对慈善募捐的监督立法可以追溯到公认最早的慈善法——英国1601年《慈善用益法》(The Statute of Charitable Uses 1601)④，该法制定的主要目的即在于监督通过募捐等方式⑤获得的慈善捐赠能合法、合理地使用⑥，而这一目的也为各国慈善法所秉承，发展至今各国普遍形成了从“募捐开展”到“募捐使用”的全程监督。本文认为如果细致分析现今各国立法之横切面，其全程监督包括了双重结构，即：侧重“募捐开展”的“事先监督”和侧重“募捐使用”的“事后监督”，双重结构相互配合共同构成了对慈善募捐的全程监督。以下将基于这一认知模式，结合各国的立法和判例，对全程监督的双重结构和发展趋势进行解析。

       (一)事先监督

       “事先监督”，即在募捐行为开展前，为了保障募捐行为合法、合理的开展，通过设置“许可”或“备案”的“事先准许”(Preapproval⑦)机制所进行的监督。事先监督的目的包括两点⑧：首先，预知募捐开展，即监督者能够及时掌握募捐开展的具体信息；其次，规范募捐开展，即监督者通过对募捐开展的方法、时间等方面进行规制，以督促募捐合法、合理地开展。而根据设置机制的不同，现今的事先监督可以进一步区分为“许可制”和“备案制”两类：

       (1)“许可制”，即募捐行为的开展必须获得特定监督者的审批许可，而是否许可则由监督者自行裁量决定。采取许可制的典型是英国，如现行的1992年《慈善法》(The Charities Act 1992)第67条第1款规定公民开展募捐需获得许可，而其后制定(但尚未生效⑨)的2006年《慈善法》(The Charities Act 2006)则秉承并细化了许可制的相关规定。此外，德国各州所制定的《募捐法》(Sammlungsgestze)对募捐开展也设置了许可制⑩；日本《社会福利法》第73条第1款则规定，福利事业经营者开展募捐“必须获得募集资金地的都道府县知事许可”；而我国台湾地区2006年制定的《公益劝捐条例》第7条对慈善募捐开展也设置了相似的许可制。(11)

       (2)“备案制”，即募捐行为的开展需要向特定监督者进行备案，募捐只需符合立法规定的条件即可开展，而监督者对募捐行为能否开展无自由裁量权。采取备案制的典型是美国，1986年“全美检察官协会”(NAAG)与“全美慈善官员协会”(NASCO)联合制定了《模范慈善募捐法》(A Model Act Concerning the Solicitation of Funds For Charitable Purposes)作为各州制定募捐立法的范本，其第2条(a)款规定：“慈善组织在特定州开展募捐需要事先登记备案”，而2012年的统计显示美国50个州中有41个州的慈善募捐立法设置了备案要求。(12)

       以上从静态的横切面入手分析并阐明了现今存在的两种事先监督机制，而如果从动态的立法发展来看，事先监督则呈现出由许可制向备案制转变的趋势，其根本原因在于许可制的自由裁量权，主要表现是美国和英国的立法变迁。

       首先，美国是备案制的典型代表，但早期其各州对慈善募捐普遍采取了许可制，而最高法院在1980年的Schaumburg(13)案及随后的两个案件中(14)(统称为Schaumburg trilogy)均认定慈善募捐作为“表达行为”(Expressive conduct)受宪法言论自由保护，许可制则属于侵犯言论自由的“事先抑制”(Prior Restraint)，其赋予了政府基于募捐者所希望表达的(募捐)内容(Content－based)来审查规制的权力，这无疑将会侵犯公民的言论自由。美国最高法院认为，即便要对作为表达行为的募捐开展进行规制，也只能采取“内容中立”(Contentneutral based)的规制，亦即要求募捐者进行备案，而政府可以中立地在“时间、地点和方式”(Time,Place,Manner)(15)三方面通过事先立法予以规制。事实上，《模范慈善募捐法》正是在此背景下制订，并且促使美国各州募捐立法纷纷采取了备案制与事先立法相结合的事先监督方式。

       其次，英国是许可制的典型代表，但近年来英国立法机构似乎也认识到许可制存在自由裁量权滥用的可能，2006年《慈善法》即对于许可的裁量标准进行了明确限定——第59条第3款规定政府可从募捐的“时间、地点、方式”(与美国相同)三方面予以规制，而第60条第1款则明确规定拒绝许可的理由只能基于以上三方面对公众“造成不便”(undue inconvenience)。由此可见，作为许可制代表的英国和备案制代表的美国，两者在事先监督上已经呈现出某种趋同。当然，无论是采取备案制的美国，还是已经对许可制予以限制的英国，其事先监督的转变不仅在于自由裁量权问题，还与事后监督的日益完善密切相关。

       (二)事后监督

       “事后监督”，即在募捐结束后，为了保障募捐资金能够合法、合理地使用，通过对募捐者设置公开义务和对监督者授予检查职权所开展的监督，其包括两部分内容：

       (1)募捐者的公开义务，即要求募捐者将募捐的结果和使用情况依法定形式公布的义务。就公开的内容而言，通常包括募捐的收入(Revenue)、使用(Use)、成本(Cost)、余额(Balance)四个方面。而为了公开有效地开展，各国立法重点规定了公开的形式，通常包括“项目报告”和“年度报告”(Annual report)两种。第一，项目报告是以特定募捐项目为对象，要求募捐者在募捐结束后对于结果所作的详尽报告，并以此与募捐开展前的备案或许可相互呼应，共同构成连贯的全程监督，而具体来说其又包含两种类型：即规定任何募捐活动都需要做出项目报告，如日本(16)和我国台湾地区(17)采取这种形式；以及规定对“职业(有偿)募捐者”(Professional fundraiser)参加的募捐活动需要报告，如美国即倾向采取这种形式。(18)第二，年度报告则是以时间为标准，要求募捐者在每年特定时间详尽公开本年度募捐的收入、使用、成本和余额等信息，典型的年度报告如美国慈善组织根据《美国税法典》(Internal Revenue Code)501(c)(3)之规定每年提交的990表(Form 990)，该表即要求详尽地报告有关慈善组织的募捐开展及使用信息，而英国2011年《慈善法》也专章详尽规定了慈善组织的年度报告义务。(19)

       (2)监督者的检查职权，即授予特定监督者对募捐者的募捐结果和使用情况进行调查和处罚的监管权力。其通常包括以下两项：第一，调查权，即授予监督者查明募捐结果和使用情况的权力，通常来说又包含了“查阅权”(20)和“审计权”(21)两项，前者授予了监督者获取相关资料的权力，后者则是对募捐结果及使用情况的财务审查权力；第二，处罚权，即授予监督者依法对募捐者在募捐开展和使用中存在的违法行为进行处罚的权力，处罚的种类包括了罚金、吊销证书(22)等。值得一提的是，为了保证检查的有效性，通常各国对募捐者还规定了两方面的义务：第一，采取专门账户制度(23)，即要求募捐所得必须存入指定账户以便检查监督；第二，采取票据留存制度(24)，即规定募捐的票据等文件保存年限以便随时检查，以此配合事后监督的开展。

       以上从横向现状并结合纵向趋势分析了各国慈善募捐的监督立法，可见各国立法虽然不尽相同，但发展至今均采取了事先监督和事后监督相结合的全程监督机制。将目光转移回我国，现今我国的慈善立法也包含了募捐监督内容，问题在于：我国的慈善立法构建了什么样的监督机制？以上机制与全程监督机制相比有哪些差异？其又存在何种缺陷？

       三、我国慈善募捐监督立法的反思

       我国的慈善立法史较短，发展至今并未形成统一的慈善立法，而对慈善募捐的监督立法分散于《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》和《救灾捐赠管理办法》等法律法规之中，以下采取图解的形式总结了相关监督立法，同时其问题也将一目了然：

       首先，事先监督的缺失问题。事先监督通过设置许可或备案制度实现了对募捐开展的监督，而我国现今的主要慈善立法如《公益事业捐赠法》并未设置事先监督，仅仅是限定了募捐主体的范围(25)，但限定范围并不就能保证募捐行为可以合法、合理地开展，毋宁说缺乏事先监督直接造成了如下问题：第一，无法预知募捐的开展，由于未设置备案或许可制度，一方面募捐者可以自由开展募捐而无须主动提供任何信息，另一方面监督者则无法及时获得相应的募捐信息，这不仅导致对募捐开展难以制定轻重缓急分明的监督计划，且也难以对募捐使用进一步跟踪监督，可以说使慈善募捐的监督从一开始就陷入了被动境地；第二，无法规制募捐的开展，设置事先监督在实现预知目的的同时还起到了规制募捐开展的目的，这是通过对募捐开展的“时间、地点和方法”等方面进行个案调整(许可制)或立法规制(备案制)得以实现，换言之，缺乏事先监督也就使得对募捐开展无法进行有效规制。而当监督者对募捐的开展既无法预知又无法规制时，我们可以断言其实际上属于监督之外，募捐诈骗等违法行为频发则属于意料之内(见表1)。

      

       其次，事后监督的有效性问题。事后监督通过设置公开义务和检查职权以实现对募捐使用的监督，通过以上列表可以发现现今慈善立法也规定了公开义务和检查职权，但其实际的监督有效性却值得怀疑。先就公开义务而言，《公益事业捐赠法》和《基金会管理条例》均规定了公开义务，如前法第22条规定“应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况”，该法条仅规定了公开的内容，但正如上文所述立法的重点应当是公开的形式，其中首要形式是募捐的项目报告，而以上立法均未规定募捐者的项目报告义务，换言之，募捐者无须说明募捐的开展情况以及使用计划，这不仅使得监督者难以知晓募捐的结果，还使得其难以进一步监督募捐的使用。正是在此背景下，民政部在2008年重新制定的《救灾捐赠管理办法》第9条规定募捐结束30日后应当提供募捐的项目报告(26)，但其范围则仅仅局限于公募基金会在救灾募捐时，除此之外的募捐仍然无须提交项目报告。当然，有读者会指出公开的形式还包括年度报告，《公益事业捐赠法》和《基金会管理条例》也均规定募捐主体必须公开年度报告，那么年度报告的公开能否发挥监督作用呢？

       遗憾的是，年度报告的公开仅仅停留在立法字面上，根据民政部主管的“中民慈善捐助信息中心”(China Charity & Donation Infomation Center)2009年至2011年公布的《慈善透明报告》：2009年，对82家全国性的大型慈善组织调研发现，公开年度报告的组织只有35.4％(29家)，而公开财务报告的只有28％(23家)，完整公开年度报告和财务报告两者的只有8.5％(7家)(27)；2010年，对99家慈善组织的抽样调研发现，公开年度报告和财务报告(其一)均只占33％，而将募捐活动的成本等信息(28)纳入调研范围后发现多达75％的慈善组织“完全不披露和仅少量披露信息”，与此相对的是91％的捐赠者对于信息公开不满意(29)；2011年，调研范围扩大至全国1000家慈善组织，基于信息公开的“完整性、及时性、准确性、公众获取便利性”四个指标评价后发现平均得分只有33.19分，60分以上的只占8.2％(82家)(30)，而更有92％的受访者对信息公开不满意。以上数据不仅反映出慈善组织对年度报告懈于公开的问题，更凸现出了整个公开监督机制无法有效开展的窘境。

       事实上，以上问题还折射出了检查监督的有效性问题，如此推论的理由在于公开义务和检查职权具有勾连关系：公开是募捐者的义务，当募捐者不予履行公开义务时，监督者应当基于检查权要求募捐者公开，或者采取“调查权”查明募捐开展及其使用的真实情况，乃至采取“处罚权”予以惩戒，换言之，公开义务缺乏履行的现实也就反映出检查职权并未发挥功效。事实上，如果再从立法层面分析，可以发现我国慈善立法有关检查权的条款明显不够完整：检查权通常包含了调查权和处罚权两项职权，先就调查权而言，现今立法仅在《公益事业捐赠法》第20条后半句规定：“政府有关部门可以对其财务进行审计”，对于具体的审计主体、开展条件、审计程序等均未加以明确；再就处罚权而言，《公益事业捐赠法》同样只抽象地规定了“挪用、侵占或者贪污捐赠款物”由有关部门“责令退还所用、所得款物，并处以罚款”，对于处罚的具体形式、标准和程序也未加以明确。而立法不完整造成的结果即是规范与实践的冲突和矛盾：如果行使调查权或处罚权，立法缺乏细致的规定，由此可能构成越权的违法；如果不行使调查权或处罚权，立法的有效性将被质疑，由此将构成不作为的违法，最终也就造成了检查监督无法发挥功效。

       至此，我们基于全程监督的双重结构反思了我国的慈善募捐监督立法，可以发现现今立法不仅事先监督缺失，且事后监督也缺乏有效性，由此造成了募捐从开展到使用都无法有效监督的窘境，而这也正是“红十字会万元餐”事件、“郭美美事件”发生的重要原因。然而，真正严重的问题还在于慈善事业“公信力”的丧失——以“郭美美事件”为例，事件发生后的2011年，红十字会系统募捐数额出现了急剧下降，仅为2010年的59.39％(31)，全国的募捐总额也较前年下降了18.1％，而这些数字反映出的讯号即是：如若继续任由慈善募捐缺乏有效的监督，那么公信力的丧失将使慈善事业进入恶性循环，最终威胁整个慈善事业的健康发展。

       四、我国慈善募捐监督立法的重构

       基于以上的分析和反思，本文将尝试探讨如何构建我国的慈善募捐全程监督机制，以此希望为《慈善事业法》这一新法的制定提供有益的参考，而这一尝试也将从事先监督和事后监督两方面入手。

       (一)事先监督的建构

       新法应当建构事先监督，以此弥补募捐开展时监督的空缺。但事先监督存在备案制与许可制两种具有实质性差异的机制，各国立法选择也不尽相同(32)，因此如何选择值得认真探讨。本文认为，选择备案制而非许可制更为适合，其理由包括了以下两点。

       首先，许可制具有不确定性。许可制赋予了监督者自由裁量权以裁定某项募捐能否开展，但由于其裁定往往并不存在明确的客观标准，因此易受监督者主观判断的影响，进而使个案之间许可或拒绝的理由存在差异，导致许可标准的不确定。而美国联邦最高法院在Schaumburg三部曲中也正是基于许可制具有不确定性，将使公民募捐的权利受到侵犯为由，认定采取许可制违宪，并促使美国各州转而采取备案制。事实上，持相同态度的还有德国联邦宪法法院，在1966年的Sammlungsgesetz案(33)(《募捐法》案)中，其认为公民的慈善募捐行为作为“一般行为自由”(34)(Allgemeine Handlungsfreiheit)受《基本法》(GG)的保护，而当时德国《募捐法》采取的许可制不仅使政府获得了过大的自由裁量权，更使得公民的一般行为自由等基本权利处于一种“漂泊不定的状态”并易被“恣意地废除”(35)，由此联邦宪法法院判定《募捐法》采取的许可制违宪(36)，而判决后各州纷纷制定或修改了本州的慈善募捐法，以明确许可制的具体裁量标准(37)，但即便如此，在2005年后已经有包括巴伐利亚州(Bavaria,2007年)、萨克森(Saxony－Anhalt,2009年)等12个州明确废止了“许可制”(38)，至今仍采用修改后的许可制的仅剩下4个州。论述至此，反对者也许会提出两种反对观点：

       第一种观点，采取许可制有利于预防募捐犯罪，其理由在于事先监督的目的是保障募捐合法、合理地开展，而自由裁量权赋予了政府更大的权力以决定募捐能否开展，对于那些涉嫌犯罪(如募捐诈骗)的募捐行为可直接拒绝，以此杜绝犯罪行为的发生。这种观点看似有理，但实则并不成立：许可制主要采取审查募捐者递交资料的方式进行裁断，而这些资料反映的信息量有限，能否仅仅通过审查就发现违法行为值得怀疑。且从犯罪分子的角度来说，如果要开展违法行为必定会伪造资料以尝试获得许可，这使得审查者很难判断这些资料的真伪性。事实上，美国最高法院在1986年的Munson案(39)中即认为：许可制在实践中对“预防诈骗”等违法活动仅仅有一种“边缘的”(Peripheral)功效(40)，其并不如想象的那样有利于预防犯罪。

       第二种观点，许可制也可以明确许可的标准，即通过立法等方式明确许可的具体标准，以此解决不确定性问题。事实上，如英国2006年《慈善法》和德国各州《募捐法》都明确了标准。但这一观点将陷入两难境地：如果制定许可标准不够明确，那么自由裁量权造成的不确定性问题仍然存在；而如果制定许可标准足够明确，以此防止自由裁量权的恣意滥用，那么其实质上与备案制将无明显差异，完全可以直接采取备案制。

       其次，备案制能够实现监督目的。事先监督的设置包括了预知和规制募捐开展两个具体目的，先就预知而言，无论是备案制还是许可制都能够从募捐者递交的备案或审批资料中实现预先知晓的目的；再就规制而言，许可制可以在个案审查许可中对募捐之方法、地点和时间等方面进行规制，而备案制也可以通过事先立法对以上方面进行规制。可以说备案制和许可制在实现以上两个监督目的时并无差异。当然，备案制要实现监督目的需要细致的设计，具体来说主要包括两个问题：

       第一个问题是备案的范围。从各国经验来说，募捐备案的范围应以“公开募捐”(Public solicitation)为主，其理由在于此类募捐涉及较多的捐赠人、较大的捐赠额，且捐赠人往往难以有效了解募捐及其使用情况，因而需要政府监督以保障其合法、合理地开展和使用。而总结归纳各国立法，公开募捐包括了以下三类：第一，在公共场合(Public place)开展的募捐；第二，挨家挨户开展(Door－to－Door)的募捐；第三，带有慈善性质的销售、义卖和义演活动。(41)当然，以上范围也存在例外，典型的如各国对于宗教性质的募捐往往免予备案或许可(42)，此外如德国萨尔等州《募捐法》基于人性化之考虑，对盲人开展的募捐活动也免于许可。(43)

       第二个问题是备案的内容。募捐需备案的内容大致包括三个部分：第一，募捐目的的备案，应当说明开展慈善募捐的具体目的，并阐明通过募捐实现以上目的的可能性。第二，募捐主体的备案，应当详细备案参与人的个人情况，尤其需要区分对待“无偿募捐者”和“有偿(职业)募捐者”，由于后者将涉及募捐的收入和成本问题，需采取更严格、细致的备案，如美国《慈善募捐模范法》第5条(b)款规定有偿参与人须每年单独备案。第三，募捐计划的备案，包括募捐的方法、地点和时间三方面，而各地的监督者可以因地制宜制定募捐条例对以上方面进行规制，如对于募捐方法的不同制定相应监管措施，对于募捐地点进行分类管理(44)，对于募捐时间开展区间则予以限定。

       以上我们阐述了基于备案制构建事先监督的两个理由，而除此之外还有一个重要理由，已经由设立许可制的法律依据《行政许可法》予以阐明——其第十三条规定：“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”可以不设立许可制。

       (二)事后监督的重构

       新法还需要重构已有的事后监督，其目的在于解决监督有效性问题，而方法则是完善监督的内容和程序，从公开义务和检查职权两个方面具体来说：

       首先，就公开义务而言，新法应增设募捐者的项目报告义务，以此与募捐开展前的备案配合，构成从募捐开展备案到募捐结果公开的全程监督。对于项目报告公开的内容，应当包括以下三部分：第一，募捐收入，在内容上不仅应当公开募捐总额，还应当要求公开募捐明细，并相应设置募捐票据制度和账户制度，前者要求对大额捐赠必须采取特定票据的方式开展(以便于募捐明细公开)，而后者则要求以上捐赠必须存入特定的账户以便监督；第二，募捐成本，对募捐开展的成本应当做到分类公开，而监督者则可以事先立法对总成本予以控制，其方式可以采取以募捐收入的多少建立相应的阶梯型成本上限，如我国台湾地区即采取此种方式并相应设置了1％至15％的上限(45)，在此基础上还可以对募捐分类进行控制，如德国萨尔等州的募捐立法即对募捐义卖时的成本做了限定(46)；第三，募捐使用，在明确募捐收入和成本后，项目报告应公开募捐使用的详细计划，包括具体目的、实施形式、使用数量、开展步骤等内容。需要注意的是，除了项目报告公开的以上三部分外，在募捐使用中若出现募捐使用的余额问题则应当另行公开，这又包括两种情况：如果能够实现原募捐的慈善目的，应当要求募捐者针对余额部分重新制订使用计划并公开；如果不能实现原目的，则应当要求募捐者依据“近似原则”(Cy－près doctrine)(47)制定使用计划并公开。

       其次，就检查职权而言，新法应当针对现今立法检查权设置不完善的问题，从职权和责任同时入手予以重新构建设置，具体来说包括三方面：第一，调查权的设置，新法应当为监督者设置信息质询权、材料调取权、财务审计权等调查权，并针对以上职权规定具体的程序，以此保障监督者依法有序的监督募捐资金的使用；第二，处罚权的完善，新法应当对募捐开展、公开和使用等各个环节都规定相应的违法行为处罚，且处罚的种类应当采取罚款、吊销执照等多种方式相结合，其处罚的标准也应当明确、合理地设置，此外还需要考虑被处罚人的权利救济措施；第三，责任的明确，除以上针对募捐者的职权外，新法还应针对监督者的责任做出明确的规定，并对滥用职权或疏于行使职权等情况做出明确的处罚，以此敦促监督者认真履行募捐的监督职责。

       五、结语

       总之，现今慈善募捐监督困境的解决有赖于立法的完善，而全程监督机制采取了事先监督和事后监督相结合的双重结构，实现了从募捐开展到使用的全过程有效监督。且如果基于该双重结构反思我国现今募捐监督立法，可以发现其存在明显的立法缺陷，由此导致对募捐开展与使用均无法有效地进行监督。有鉴于此，我们进一步提出应当从两个方面加以重构监督立法：首先，建构募捐的事先监督，采取募捐的备案制度以监督募捐开展；其次，重构募捐的事后监督，通过完善公开义务和检查职权以监督募捐的使用，以此构建我国的慈善募捐全程监督机制。

       当然，本文所探讨的慈善募捐监督问题仅是近年来慈善法制面临的困境之一，除此之外，我国的慈善法制仍然有非常多的问题值得探讨，且这些问题之间往往有着盘根错节的关联。笔者最后在此大胆地提出，现今不仅需要对诸如慈善募捐的监督立法等具体问题做出探讨，更为重要的是需要全面审视慈善法的基本原理，以此在学理上高度反思现状并指导完善。换言之，笔者认为在对慈善法制具体问题的不断研究和推进下，有必要朝着更为系统化的慈善法学方向发展，在理论上为此后《慈善事业法》的制订提供学理支持，并进而在实践上为我国慈善事业的发展提供健康、有序的法治环境。

       注释：

       ①“郭美美事件”的发生起源于当事人的“炫富”，而公众关注的核心在于其财富是否挪用或贪污募捐资金，可以说其反映出的恰恰是当下公众对募捐及其监督问题的关注。

       ②在英文中，与“solicitation”即“募捐”相近的表述还有“collection”和“fundraising”(亦即“募集”)，以上三个词汇在各国立法中都有使用，而本文则采用了较为普遍使用的“solicitation”。

       ③《慈善事业发展指导纲要(2011－2015)》第三部分“加快慈善事业发展的重点任务”列举了六项任务，其中任务(一)完善慈善事业法规政策体系：“推动出台慈善事业法、社会募捐管理条例”；任务(五)完善慈善事业监管体系：“完善捐赠款物使用的查询、追踪、反馈和公示制度，逐步形成对慈善资金从募集、运作到使用效果的全过程监管机制。”

       ④43 Elizabeth I c.4(1601).

       ⑤当时英国的慈善捐赠对象主要是教会，而教会的宗教募捐一直被认为是典型的慈善募捐。事实上，对于宗教募捐行为各国一直采取特别保护措施，诸如英国慈善法至今对于宗教募捐无需许可，See Charities Act 1992,S 65(2)(b)。美国最高法院对募捐行为保护最早即源于对宗教募捐的保护，See Lovell v.City of Griffin,303 U.S.444(1938)，该案中认定对此类募捐设置“许可制”违宪。而宗教募捐在美国募捐立法和判例中的意义也可参见本人的论文，吕鑫：《慈善募捐的自由与限制——美国经验的启示》，载《浙江学刊》2011年第4期，第144～152页。

       ⑥Gareth Jones,History of the law of charity 1532-1827,Cambridge university press,p22(1969).

       ⑦See Bruce R.Hopkins,The Law of Fundraising(4th edition),Wiley press,p56(2008).

       ⑧当然，值得注意的是，事先的备案和许可经常与税收减免相关，相关的论述如叶姗：《社会财富第三次分配的法律促进》，《当代法学》2012年第6期，第117～126页。

       ⑨虽然现今英国Charities Act 2011已经生效，但其并不包含针对募捐的部分。而是沿用Charities Act 2006 Part 3已有规定，但该部分仍未生效，因此现今使用的仍然是Charities Act 1992。事实上，英国国会内阁办公室(The Cabinet Office)对何时生效并未给出准确时间，其原因在于Charities Act 2006 Part3对地方政府提出了更高的要求有关，相关问答参见http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201011/cmhansrd/cm110322/text/110322w0001.htm#1103238000007。

       ⑩See SaarlSammlG(1968),Art.1(1); BW SammlG(1996),Art.1(1); ThürSammlG(1995),Art.1(1); RP SammlG(1996),Art.1(1).

       (11)《公益劝捐条例》第七条：“劝募团体基于公益目的募集财物(以下简称劝募活动)，应具备申请书及相关文件，向劝募活动所在地之直辖市、县(市)主管机关申请许可。但劝募活动跨越直辖市或县(市)者，应向中央主管机关申请许可。”

       (12)根据美国“美国捐赠基金会”(Giving USA Foundation)的统计，全美50个州有41个设置了备案要求，而其他9个则未设置事先监督，See www.givingusa.org。

       (13)Schaumburg v.Citizens for a Better Environment,444 U.S.620(1980).

       (14)See Secretary of State of Maryland v.Joseph H.Munson CO.,INC.,467 U.S.947(1984),Riley v.National Federation of the Blind of North Carolina,487 U.S.781(1988).

       (15)“时间、地点和方式”是美国宪法对表达自由“基于内容中立的限制”(Content base limitation)的一种理论，强调不得基于表达的内容进行限制，其与“基于内容的限制”(Content-neutral base limitation)相对。有关“内容中立的限制”理论。See Laurence H.Tribe,American Constitutional Law(the 2nd edition),pp.789-90(1988).

       (16)日本《社会福利法》第73条第2款规定：募捐者需在完成后两周向许可部门报告募捐结果。

       (17)我国台湾地区《公益劝捐条例》第18条则规定：“(募捐)期满之翌日起三十日内，将捐赠人捐赠资料、劝募活动所得与收支报告公告及公开”。

       (18)See A Model Act S 6(f).

       (19)(21)See Charities Act 2011,Part 8,Chapter4、3.

       (20)See Charities Act 2006,ss 26,54; Charities Act 2011,ss 52,53; A Model Act s 13；我国台湾地区《公益劝捐条例》第21条也作了相似规定。

       (22)See Charities Act 1992,s 74; Charities Act 2006,ss 64,65; A Model Act s 14.

       (23)See Charities Act 1992,ss 64(2)(c),(3)，详细规定见Charitable Institutions Regulation 1994,s 6; A Model Act S 5(b)(4)；我国台湾地区《公益劝捐条例》第13条也规定了募捐需设立专门账户

       (24)See Charities Act 2011,ss 134,140; A Model Act s 13.

       (25)作为主要慈善立法的《公益事业捐赠法》将接受捐赠的主体(即可募捐的主体)限定为“社会团体”和“事业单位”两类，依据“募捐—捐赠”之间的前后逻辑关系，可合理推断该法实际上将募捐者的范围限定为以上两类，再加上依《基金会管理条例》成立的“公募基金会”共计三类募捐主体，而其中社会团体和公募基金会采取了严格的“双重许可制度”。

       (26)《救灾捐赠管理办法》第9条规定：公募基金会为救灾进行的募捐活动，在活动结束后30天内需要向民政部门备案。此外，第32条规定：“(公募基金会)应当在募捐活动结束后一个月内公布信息，且基金会本身应当至少每年公开两次”。

       (27)郑远长：《中国慈善捐助报告(2010)》，中国社会出版社2010年，第76～77页。

       (28)调研的信息包括四个方面：基本信息，内容管理信息，业务活动信息(主要是募捐)，财务信息(包括财务报告，审计报告，人力和行政成本四项)。有意思的是，其中财务信息公开最差，分值分别为1.62，1.44，1.51，1.51(5分制)。

       (29)此外，受调查捐赠者对是否接受过慈善信息反馈，其中回答“没有”的占了88％，“很少”的占了10％。中民慈善捐助信息中心：《2010年度中国慈善透明报告》，http://www.charity.gov.cn/fsm/sites/newmain/index2.jsp。

       (30)《2011年度中国慈善透明报告》，http://www.juanzhu.gov.cn/fsm/sites/diaphanous/columu1.jsp? ColumnID=743。

       (31)根据中民慈善捐助信息中心发布的《2011年度中国慈善捐助报告》，2011年，红十字会接收社会捐赠约28.67亿元，占全国捐赠总量的3.4％，同比减少了59.39％。而全国接收国内外社会各界的款物捐赠总额约845亿元，捐赠总量较2010年相比下降18.1％。

       (32)事实上，针对现今的慈善募捐监督困境，上海、江苏和湖南等省份已经制定了地方性慈善法规，其中也建构了事先监督，但以上地方性法规的立法选择也存在差异：采取备案制，如《上海市慈善募捐条例》(2012年9月生效)即要求慈善募捐组织需要事先备案(第十一条第三款)；也有采取许可制，《江苏省慈善事业促进条例》则规定募捐需要获得许可(第二十一条)，而《湖南省募捐条例》则规定除“红十字会、慈善会、公募基金会”外的社会团体和事业单位开展募捐需获得许可。此外，《广州市募捐条例》(2012年5月生效)则规定，“红十字会、慈善会、公募基金会”募捐需要备案，而其他组织则需要获得许可(第五条)。而我国的《慈善事业法》草案似乎也倾向采取许可制。

       (33)BVerfGE 20,150.

       (34)BVerfGE 13,21(26).

       (35)BVerfGE 20,150(155,157).

       (36)BVerfGE 20,150(161).

       (37)以德国1968年萨尔州(Saarland)《募捐法》第二条第一款(SaadSammlG,Art.2 Abs.1)为例，其许可的标准可以归纳为三条：“(1)对资金的使用不得威胁公共安全和秩序；(2)保证资金用于所宣称的慈善目的；(3)募捐资金的使用比例必须合理”。可以发现这些标准较为抽象，而在实际的执行中只需表面上符合标准即可以获得许可，其获得许可的难度大大降低。

       (38)这包括了：Saxony-Anhalt,Noah Rhine-Westphalia,Bedin,Bremen,Hamburg,Brandenburg,Lower Saxony and Bavaria等，以上十二个州已经取消了《募捐法》，对募捐的监督交由其他立法实现。而剩余的各州仍然采取专门《募捐法》的形式，且其均采用了修改后的许可制。

       (39)Secretary of State of Maryland v.Joseph H Munson CO.,INC.,467 U.S.947(1984).

       (40)Munson,467 U.S.967.

       (41)See Charities Act 1992,s 65; Charities Act 2006,s 45(1)(4); A Model Act,s.1(c); SaarlSammlG,Art.1(1)(2); ThürSammlG,Art.1(1)(2); BW SammlG,Art.1(1)(2); RP SammlG,Art.1(1)(2).

       (42)See Charities Act 1992,s65(2)(b); Charities Act 2006,s 46(1); SaarlSammlG,Art.12; ThürSammlG,Art.13; BW SammlG,Art.13; RP SammlG,Art.1(1).

       (43)SaarlSammlG Art.1(2); BW SammlG,Art.1(2); RP SammlG,Art.1(4).

       (44)事实上，美国对表达自由限制的另一个重要理论是“公共论坛”(public forum)理论，其将地点按照性质区分为“传统”(traditional)、“指定”(designated)的公共论坛和“非公共论坛”(Nonpublic Forum)三类，以上三类地点开展的表达行为将受到不同程度的限制，而这一理论也用于对慈善募捐的规制，可以说其基于地点的性质区分加以监督规制的方式无疑具有借鉴价值。

       (45)我国台湾地区的募捐条例即采取了此种方式，参见台湾《公益劝捐条例》第十七条。

       (46)SaadSammlG Art.2(1); ThürSammlG,Art.2(1); BW SammlG,Art.2(1)，有趣的是，美国则在1980年的Schaumburg和munson案中禁止对募捐成本的比例进行立法限制，其比例同为收入的75％。

       (47)近似原则最早源于英国慈善法，其原意为“as near as possible”，在英国慈善法中意指以与原慈善目的相近的慈善用途使用捐赠，其演变史可参见解锟：《英国慈善信托制度研究》，法律出版社2011年版。

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