新《基金法》关于公募基金放松管制规定的评析，本文主要内容关键词为：基金论文,管制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《证券投资基金法》(简称原基金法)于2003年10月审议通过，2004年6月1日起施行。原基金法制定时，我国基金市场正处于发展初期，证券投资基金初具规模，各方对基金的运作和特点认识不深，监管的经验也不丰富。基金行业发展的主要问题是基金募集和投资运作不规范、投资者权益保护力度较弱。在当时的市场环境下，为规范证券投资基金运作，强化基金投资者权益保护，证券监管机构对新设立的证券投资基金往往采取了较为严格审慎的规制。原基金法在起草过程中，结合了当时基金行业发展的现状，并较多地吸收和借鉴了证券监管机构的实际管理经验，其立法指导思想是加强对基金业的监督管理，保护基金当事人的合法权益，促进基金业健康、规范发展，在基金管理公司的市场准入、基金投资运作、基金关联交易、从业人员规范等方面坚持了从严的取向，设定了较为严格的行政手段和监管限制。①总体来看，这种严格的管理体制适应了当时基金业发展的实际需要，对基金初创时期规范基金管理人及其从业人员的行为、维护基金投资者合法权益发挥了积极作用。
随着基金市场的快速发展和财富管理市场竞争的不断加剧，原基金法对于市场主体的行政管制和经营运作限制过严的弊端日益凸显。例如，公募基金的市场准入门槛过高，妨碍了更充分的市场竞争；基金业务范围限制过严，局限了服务领域的拓展空间；基金产品的行政审批管制过多，制约了市场活力的发挥；业务规范过于细致，抑制了市场创新和差异化竞争；基金投资范围较窄、关联交易限制过严，实际上不利于基金为广大居民创造价值，制约了基金管理人提供更多、更好的理财服务。此外，基金组织形式的单一和专业人士持股的限制，忽视了基金业以人力资本、智力资本为核心价值的特点，也影响了基金运作的灵活性。②
原基金法自2009年启动修改，2012年12月28日经十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过，新的《证券投资基金法》(简称新基金法)将于2013年6月1日起实施。从新基金法的规定来看，此次法律修订遵循“放松管制、加强监管”的原则，特别是在放松管制方面，通过在市场准入、投资范围、业务运作等方面的一系列制度安排，为公募基金大幅“松绑解缚”，将为提升公募基金的管理能力，拓宽其创新发展空间，打造竞争优势，注入新的活力和动力。
一、降低了市场准入门槛
(一)基金管理人组织形式的多元化
原基金法第12条第1款规定，“基金管理人由依法设立的基金管理公司担任”，即基金管理人的组织形式仅限于公司。而证监会2004年发布的《证券投资基金管理公司管理办法》(证监会令[2004]22号)第58条规定，“基金管理公司采用股份有限公司形式的具体管理办法，由中国证监会另行规定”。③由于一直未有配套规则出台，实践中，基金管理公司仅限于有限责任公司一种。此规定过于单一和僵化，不利于基金管理人组织形式的创新，导致基金管理公司同质化现象严重，难以适应激烈的市场竞争环境，压缩公募基金的发展空间，基金业也难以形成内部专业化分工，在发生同类风险时容易造成市场振荡加剧。实践中，业界一致呼吁应当允许设立合伙企业担任基金管理人。④即使持谨慎意见者，在担心合伙企业与公司相比，组织形式松散，治理结构、内部控制和风险控制机制难以严格要求，监管难度较高，其是否适合我国目前的市场情况尚需研究论证的同时，也不否认未来应保留各种企业组织形式的选择空间。
从境外成熟市场的做法来看，由于合伙制的组织形式在基金管理人激励机制、人才引进和培养、客户服务、业务扩展等方面有很多优势，由专业人员组建合伙企业从事资产管理业务十分普遍，许多大的资产管理公司都采取了合伙制的组织形式。如美国本土历史最久最大的独立资产管理公司之一的诺德·安博特资产管理集团就是合伙制企业，在全球管理着超过1000亿美元的资产。排名全球前十的威灵顿资产管理公司也采取了合伙制的组织形式。⑤从监管的角度来看，对于公募基金的监管应以保护基金份额持有人的利益为原则，侧重于规范其行为和内控体系。基金行业是人力资本高度集中的行业，人才是基金管理公司最有价值的资产，专业人士是基金管理公司的核心竞争力，基金行业的发展离不开高素质的管理团队和专业人士，因此对企业组织形式宜采用市场化的方式，由公募基金根据市场竞争情况及自身发展的实际需要选择相应的组织形式，以充分体现资产管理企业的“人合”性质。从合伙企业的运作特点来看，合伙企业形式灵活，在税收、分配机制方面具有明显的竞争优势，合伙企业财产由全体合伙人共有，有利于留住专业人才，保持企业人员稳定和长期发展，并增强发起人和管理者的责任，也有利于将专业人员和基金份额持有人的利益有机结合，形成基金份额持有人利益至上和长期经营的理念。
新基金法第12条第1款规定，“基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任”，为合伙企业担任基金管理人留出了空间，有利于基金管理人更充分的参与市场竞争。当然，考虑到目前我国没有合伙企业担任基金管理人的成熟实践经验、信用体系尚不完善、企业内部控制水平有待提高，由合伙企业管理数量巨大的他人财产，也存在一定的风险。合伙企业担任基金管理人的资格条件、行为规范等，仍然需要证券监管机构通过规章、规范性文件等予以细化。但毕竟新基金法作出了原则性规定，为将来根据市场实践需要补充完善合伙制基金管理人的具体规范提供了空间。
(二)公募基金管理人的多元化
根据原基金法的规定，公募基金管理人仅限于基金管理公司。实践中，证券公司、商业银行、保险公司等其他金融机构推出的集合资产管理计划、理财产品、投资连接险等业务，有的募集对象超过200人，有的采取了变相公开的方式推介销售。按照新基金法关于“公开募集”的界定，与公募基金业务的运作机理和业务流程较为相似。虽然相关部门已经制定了一定的监管规范，但在我国目前金融行业的监管体制下，由于监管的标准和要求不统一，难以形成一致的规范效果，极易导致监管套利。对此，一种观点认为，对于符合“为他人理财”、“以营利为目的”、“营业性信托”三要素，募集资金进行证券投资的业务，本质上属于证券投资基金业务，为保护投资者合法权益、防范系统性风险，法律应当允许其他金融机构兼做公募基金管理人，按照“功能监管”、“行为监管”的原则，统一规范相关资产管理机构的监管标准和要求，在监管体制和监管标准上应与现行公募基金一致，由证券监管机构集中统一监管。⑥当然，为便于法律的执行，可以明确对基金管理公司以外的其他机构担任公募基金的基金管理人进行核准的具体办法，由国务院或者国务院有关部门制定。另一种观点认为，各金融机构所从事的领域不同，产品类型差异较大，日常监管标准、监管重点也不同，且可能存在较大的利益冲突。同时，金融混业经营的模式在境外市场因其发展水平、监管体制、法律传统等不同而有异，我国尚在金融综合经营试点摸索阶段，如允许其他金融机构以直接的方式(而非设立基金管理公司)募集、管理公募基金，而在监管体制和监管标准方面不能配套，可能导致新的风险。在暂不能统筹考虑调整现有分业经营模式和分业监管体制的情形下，允许其他金融机构担任公募基金管理人是否适宜，需要慎重研究。
公募基金主要面向普通大众投资人，属于公共理财产品，社会影响面广，因此原基金法对公募基金的管理人从股东条件、人员资格、资本金、技术条件、内控制度、业务范围等各个方面规定了严格的条件，并对其日常的投资监管行为进行了严格的监控，总体上形成了一套较为成熟的做法。其他金融机构在业务范围、风险控制等方面同基金管理公司存在较大的差异，只有在建立一致的监管框架和监管标准等监管安排的情况下，才可以允许其管理公募基金。新基金法第12条第2款规定，“公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任”。从上述规定可以看出，新基金法坚持了功能监管的理念，为除基金管理公司之外的其他机构担任公募基金管理人按本法进行调整留出了法律空间，并授权证券监管机构对担任公募基金管理人的机构作出具体规定。
此外，新基金法第97条规定，“对于非公开募集基金的基金管理人，其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的，经国务院证券监督管理机构批准，可以从事公开募集基金管理业务”。从而为经营规范、投资业绩良好的私募基金管理人从事公募基金管理提供了通道，有利于增强基金行业的管理能力和激励机制，这与境外成熟市场基金管理公司先做私募、再做公募的做法也是一致的。
实践中，根据新基金法的规定，证监会已就《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》(简称《暂行规定》)公开征求意见。⑦在初期阶段，将允许在管理规模、净资本、分类评价级别等方面符合条件的证券公司、保险资产管理公司、私募证券基金管理机构三类机构从事公募基金业务。《暂行规定》(征求意见稿)明确对于上述机构从事公募基金管理在制度和监管层面与现有基金管理公司进行同等对待。同时，针对这些机构的业务特点，从保护基金份额持有人合法权益的目的出发，征求意见稿在业务独立、风险隔离、公平交易、利益冲突防范、从业人员资格条件等方面对这些机构从事公募基金管理业务提出了特殊要求。
新基金法的上述规定，将积极引导其他资产管理机构开展公募基金管理业务，有利于丰富机构投资者队伍，完善市场结构，促进行业竞争，从而推动公募基金向财富管理行业转型升级。同时，允许有资产管理经验并具备一定管理规模的机构进入公募基金领域，也可以为更多的基金份额持有人提供更好的理财服务。这些机构开展公募基金管理业务，遵循公募基金业务的监管要求，将是金融行业进行功能性监管的有益探索。
(三)降低公募基金管理公司主要股东的资格条件
原基金法第13条第(三)项规定基金管理公司主要股东的注册资本不低于3亿元，并将其限制为经营证券、信托等业务的金融机构。在基金业初始阶段，对促进基金业的规范发展曾经起到了重要作用，但经过十几年的发展，其弊端日益凸显，主要表现在：一是市场准入门槛过高，行业发展后劲严重不足。目前国内符合条件、实力较强的证券公司、信托公司等基本已参股设立基金管理公司，适格的主要股东日益减少，基金管理公司的设立难度大大增加，境外资产管理机构由于找不到合适的境内金融机构作为合作伙伴，也难以参与我国基金业。过高的准入门槛，妨碍了民间资本进入，影响了对外开放，极大地限制了市场资源的优化配置和充分竞争，严重制约了基金业未来的发展空间。二是造成资产管理行业的不公平竞争，不利于维护公募基金份额持有人利益。目前私募基金管理机构组织形式多样，大多由各类普通机构和专业人员发起设立，极大地调动了从业人员的积极性，私募基金业得以迅速发展，并吸引了大量基金管理公司专业人员加盟，公募基金人才队伍严重流失，不利于基金管理公司为广大老百姓提供更好的理财服务。三是与境内外金融机构的主要股东资格条件不一致，不符合惯例。从境内规定看，银行、保险公司、证券公司、信托公司等金融机构都没有要求主要股东必须为特定金融机构或者金融机构的控股股东。从境外情况看，一般都没有对资产管理机构的股东资格条件进行限制。四是原基金法的规定不允许符合条件的自然人作为基金公司的主要股东，也未能充分体现基金行业人力资源的核心价值，不利于团队的稳定和公司的长远发展，不利于形成制衡有效的公司治理。
在修订草案第一次审议的过程中，有意见认为，“为了适应基金业发展的需要，发挥基金管理专业机构和专家的作用，参与投资设立基金管理公司，建议适当放宽对基金管理公司主要股东的条件要求”，或者“可以考虑在法律中留有空间，只作原则规定”。立法机关经反复研究，将13条第(三)项中对基金管理公司主要股东注册资本的要求修改为“资产规模达到国务院规定的标准”，同时明确基金管理公司的主要股东“应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉”。⑧在修订草案第三次审议的过程中，有意见认为，“应当维持基金管理公司主要股东注册资本应在3亿元以上的规定，或者规定一个稍低一些的具体数额”。立法机关指出，“为适应基金业发展的需要，促进行业公平正当竞争，有必要对基金管理公司主要股东的资产规模要求适时作出调整，草案授权国务院对基金管理公司主要股东资产规模作出具体规定是合适的，建议对这一规定不作修改”，⑨维持了相关规定。
从新基金法的规定来看，基金管理公司的主要股东可以是经营各类金融业务的金融机构，不再强调证券、信托等特定金融领域，也可以是不直接从事金融业务的机构，即允许部分有实力、具有明确发展战略、长期经营理念的大型企业集团作为基金管理公司主要股东。此外，取消“注册资本不低于三亿元”的要求，也为符合条件的有一定实力的自然人担任基金管理公司主要股东预留了法律空间。
(四)允许基金管理人实行专业人士持股计划
原基金法中，对于基金从业人员员工持股等制度没有作出规定。如前所述，基金行业是注重人力资本的行业，目前基金管理公司的长效激励约束机制尚不健全，激励约束方式以现金薪酬为主，手段单一，未实行员工持股，不能有效体现人力资本的核心价值，迫切需要建立完善长效激励约束机制和有效的公司治理，调动专业人士投身基金行业的积极性，实现公司员工长远利益与基金份额持有人利益一致。
一是基金从业人员薪酬构成比较单一，基本依靠工资和奖金，属于短期激励约束手段，缺少长期的激励约束措施。一方面造成社会对基金行业高薪酬的诟病，另一方面助长了基金管理公司股东及基金从业人员的短期行为，不利于维护基金份额持有人的利益。从长远看，股权约束激励机制的推出，将有利于优化基金从业人员薪酬结构，有利于基金行业建立长期有效的人才使用和发展战略，有利于利用公募基金平台为广大群众提供财产性收入。⑩国内外发展经验和相关案例一再表明，只有吸引优秀专业人才、充分尊重专业人才、承认专业人士的价值和发挥专业人士的才能，基金行业才能具有源源不断的发展动力和不断向上的发展空间，才能进一步提升行业发展的核心竞争力。
二是监管套利的现实问题决定了建立长效激励约束机制非常必要。我国资产管理行业目前涉及基金、证券、信托、保险、银行以及众多的私募基金，由于监管机构不统一、监管理念和监管标准不一致，实践中存在较大的监管套利空间。相对而言，证券、信托、保险和银行在从事资产管理业务中受到的监管较少，特别是私募基金，几无管制，而公募基金行业受到较为严格的监管。不平等的竞争环境导致近年来基金管理公司人才大量向私募基金流失。据Wind统计数据显示，2011年共有195只基金出现人事变动，而在此前的3年时间内，基金经理的变动次数分别达到114、139和249次。(11)如果不解决长效激励约束机制问题，不允许员工持股，很可能在目前公募基金中持续产生“挤出”效应，部分优秀的管理人才和专业人士将加速流向私募基金和其他行业，不利于行业的持续稳定发展。
三是行业发展的客观规律决定了建立员工持股制度非常必要。随着经济和社会的日益发展，员工在企业和公司的发展中占据着越来越重要的地位，实行员工持股，一方面有利于稳定公司股权结构和经营运作，赋予经营者在股权变动中与其他股东短期意志相抗衡、保持自身团队稳定的力量，在一定程度上可以稳定公司的股权结构，保持公司经营管理的延续性。另一方面有利于构建一种风险共担的机制，提高公司治理水平。基金管理公司高级管理人员及员工直接成为公司股东，能够很好地协调股东、公司及员工的利益，使得经营者更加积极地投身于公司的经营管理，减少不必要的支出，从而降低代理成本，提高公司的经营业绩和治理效率。境外资产管理机构普遍实行员工持股制度，充分体现了对人力资本的尊重，也激发了行业发展的热情。例如高盛、摩根等世界知名金融机构都是依靠核心管理层持股发展壮大起来的，并长期实行员工持股，富达的股权结构中，家族占49%，员工占51%，景顺集团股权约40%为员工持有。(12)
四是相关立法实践、案例等为基金行业实施员工持股提供了制度支持和实践。员工持股制度出现以来，美国、德国、日本等发达国家不断制定和完善相关制度体系，对有关个人成为基金管理公司股东的规定已非常完整和成熟。我国有关部门也制定和颁布了一系列有关员工持股的规章和规范性文件，如《上市公司股权激励管理办法(试行)》等。实践中，也有部分金融机构，如银行、保险机构等实施了股权激励制度，为基金行业实施员工持股提供了有益的实践经验。
五是随着基金运作规范化程度和内控水平的不断提高，市场机制的不断健全，监管手段的不断完善，实行员工持股出现利益输送、内幕交易等情况的可能性较小。此外，证监会2004年发布的《证券投资基金管理公司管理办法》(证监会令[2004]22号)第17条规定，“基金管理公司变更股东，应当报证券监管机构批准”。随着行政审批制度改革的深入，这一审批项目已进行了调整，根据2012年修订的《证券投资基金管理公司管理办法》(证监会令[2012]84号)，持股5%以上的股东变更才需报证券监管机构批准，客观上为基金管理人的普通员工持股扫清了障碍。可以说，目前实施专业人士持股的时机已经成熟。
从市场人士的意见来看，虽然也有观点对法律明确规定基金管理公司可以实施专业人士持股计划表示质疑，认为这将给其他金融机构带来较大压力，不利于市场公平竞争；且目前基金行业从业人员的薪资水平已远高于金融行业平均水平，但并未给大多数基金投资者带来实质性回报，也反映出基金管理公司的薪酬激励安排存在诸多问题。但是，多数意见仍然呼吁允许员工持股。新基金法明确规定“基金管理公司可以实行专业人士持股计划，建立长效激励约束机制”，充分体现了基金行业以人力为核心的价值理念，有力地推动了基金行业的市场化进程，有利于基金行业的创新发展。
(五)基金托管人的多元化
原基金法第25条规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任”，同时明确了取得基金托管资格须具备的条件。证监会出台的《证券投资基金托管资格管理办法》(证监会令[2004]26号)具体规定了申请基金托管资格的商业银行应具备的条件。按照现行规定，只有具备《证券投资基金法》和《证券投资基金托管资格管理办法》规定的各项资格条件的境内中资商业银行才能担任境内基金托管人。截至2013年1月，境内只有19家商业银行取得了基金托管资格。(13)
基金托管人的主要职责是托管基金财产，基金财产主要是现金、存款以及股票、债券等金融资产，且数额巨大，应当由具有安全保管金融资产的资本基础、专业能力和技术、管理设施，并具有良好的结算支付系统的金融机构担任基金托管人。在我国金融业发展初期，商业银行是金融体系的核心，是社会的信用中介，一方面其本身是存款机构，并承担着社会的支付和结算功能，具有完善的结算系统和支付系统，同时具有网点、技术和人员优势，能够满足基金资金清算和划拨的需要；另一方面根据《商业银行法》的规定，商业银行的设立应当符合严格的资质条件，其资本雄厚、专业管理力量强大，技术设施和风险控制、防范制度健全，具有有效履行基金托管职责的便利条件和可靠条件。在基金行业发展初期，基金托管人限于商业银行符合基金发展的实际需要，有利于基金的规范运作。(14)但是，随着基金行业的迅速发展，基金托管人的主体范围过窄的弊端日益显现，“托管人的高准入门槛和主体类型的单一性造成了基金托管市场格局非常集中，缺少竞争性”。(15)目前取得基金托管资格的商业银行数量较少，形成了一定的垄断，特别是四大国有银行，垄断了基金托管市场的绝大部分业务，也造成了基金管理人受制于商业银行的局面，部分基金托管人在履行职责、承担责任方面并不积极，甚至出现拒绝承担部分托管义务的情况，影响了基金的正常经营运作，不利于基金份额持有人利益的保护。
对于是否允许除商业银行之外的其他机构担任基金托管人，市场中一直存在争议。一种观点认为，目前，银行对基金的托管处于充分竞争的状态，且基金法对基金托管人资质要求较高，只有商业银行才具备担任基金托管人的信誉、资本实力、清算交割能力和监督能力，建议坚持原基金法的规定，只由具有资质的商业银行担任基金托管人。另一种观点认为，随着经济的快速发展和金融体制改革的不断深化，我国金融业发展迅速，包括政策性银行、保险公司、信托公司、财务公司在内的其他金融机构，在资产规模、资本实力、商业信誉、监控能力等方面也能够满足基金托管人的资质条件。从境外市场的情况来看，各主要国家和地区的法律法规虽然从基金资产的安全性和基金托管人的独立性出发，对基金托管人的资格严格要求，但也未禁止商业银行之外的证券公司、保险公司或者信托投资公司等其他金融机构担任基金托管人。
目前，从我国证券公司和登记结算公司等非银行金融机构自身的人才及系统条件看，具备了履行基金托管人各项法定职责的能力，实践中，已有个别证券公司、登记结算机构成功试点开展非公募资产的托管业务，积累了一定的资产托管经验，如招商证券等券商试点的私募证券投资基金的托管业务，中登公司与信达证券试点的保证金现金宝业务，也采取了券商托管的模式。(16)可以说，非银行金融机构担任基金托管人的时机已经成熟，基金托管人的多元化已成为未来发展的趋势。当然，考虑到基金托管人不仅要对自己承担的保管、清算等职责承担责任，而且还要对基金管理人的不当行为造成的基金财产损失承担连带赔偿责任，对其信誉、资本实力、清算交割能力以及对基金管理人投资运作等行为进行监督的能力要求较高，基金托管人还是应当限于实力雄厚的金融机构。
新基金法明确规定基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任，同时明确商业银行担任基金托管人的资格由国务院证券监管机构会同银行业监管机构核准，而其他金融机构担任基金托管人的资格由证券监管机构核准，从而允许符合条件的各类金融机构成为托管人，既保证了基金托管人的资质水平，又促进了托管市场的竞争和基金托管服务水平进一步提升。
实践中，根据新基金法的规定，证监会已起草《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》并公开征求意见，规定了非银行金融机构开展基金托管业务的准入条件、审核程序、托管业务规范及监督管理等内容。(17)就征求意见稿的规定来看，在门槛方面，非银行金融机构开展基金托管业务与商业银行的要求基本一致，在净资产指标、专门托管部门设置、系统配备、人员素质、制度建设等准入条件方面，没有提高准入标准。在风险控制方面，与商业银行要求资本充足率符合监管规定相对应，《暂行规定》要求非银行金融机构的风险指标应符合监管规定。在防范利益冲突方面，要求非银行金融机构不从事与托管业务潜在重大利益冲突的其他业务，切实保障托管职责的有效履行。
二、淡化行政事前干预
(一)公募基金募集的管理方式由“核准制”改为“注册制”
基金募集的管理方式主要包括备案制、注册制、核准制等。备案制是指基金管理人在募集基金完成后向监管机构报告，程序简单，市场化程度较高。注册制又称“形式审查制”，指监管机构对募集申请不做实质审查，只对募集文件进行形式审查，发行人在申报申请文件后的一段时期内，由监管机构作出注册或者不予注册的决定。采取注册制的代表是美国，其他像澳大利亚、巴西、加拿大、德国、法国、意大利、荷兰、菲律宾、新加坡和英国等也都采取注册制。核准制又称“实质审查制”，发行人募集基金，除了要向监管机构提交公开可供投资者判断的资料，还要符合证券发行的实质性条件，监管机构有权对发行人提出的申请及材料进行实质性审查，只有在获得监管机构的同意之后，发行人方可募集基金。新西兰、瑞典、瑞士的证券监管体制中，带有相当程度的核准制特点。(18)
根据原基金法第36条、第39条的规定，基金管理人发售基金份额，募集基金，应当经国务院证券监管机构核准，并明确列举了基金募集需要提交的各项文件，要求证券监管机构依据审慎监管原则进行审查。实践中，我国公募基金募集申请的核准采用了比较严格的“通道制”。从2004年至2008年，基金募集申请一直实行单通道制，即基金管理人的前一只基金经证券监管机构核准成立后方可上报下一只基金产品。这一制度设计不利于申请人根据市场的情况和投资者的需求及时推出基金产品，难以满足基金行业快速发展的需要，也与境外国家和地区的成熟立法不相一致。从以往的实践情况来看，基金设立核准的周期过长、需要的材料太多、文件内容过于烦琐，而且传统基金产品和创新产品在核准程序上没有任何区别，也极大地浪费了审核资源，制约了公募基金行业的发展空间。
从2009年开始，立足于鼓励基金产品创新，促进行业发展，证监会开始推动基金募集审核的市场化改革。按照公募基金和特定资产管理计划、境内基金和QDII基金、创新产品和普通产品、固定收益类基金和偏股型基金的分类方式，实行分类审核制度。两类基金分别排队，分别审核，提升了基金产品的发行效率。2011年11月，证监会又发布了《股票型(混合型)证券投资基金基金合同填报指引(试行)》，缩短了股票型和混合型基金的审核周期，成为基金募集由实质核准转向“准注册”制的起点。2012年，公募基金募集审核的改革进程明显加快。在进一步放松通道管制、新增发起式基金审核通道的基础上，证监会于12月发布《关于深化基金审核制度改革有关问题的通知》，彻底取消了基金产品审核通道制，基金管理公司可以根据市场需求自行决定申请数量和类型，常规产品将按照简易程序于20个工作日内完成审核，审核程序更加接近于注册制。(19)
此次基金法修订适应了基金市场改革发展的需要，在一审稿中就明确将公募基金的募集申请由“核准制”改为“注册制”，并减少了公开募集基金需要强制提交的文件类型，取消提交“基金管理人和基金托管人的资格证明文件”和“经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近三年或者成立以来的财务会计报告”，更多授权证券监管机构进行规定。同时，新基金法取消了证券监管机构应当依照“审慎监管原则”进行审查的规定，体现了公募基金申请由实质审核向形式审核的转变。
多数意见对新基金法的规定表示赞同，认为其体现了市场化改革的理念，同时建议证券监管机构明确具体的配套和衔接措施，明确注册制与原有的核准制的实质区别。考虑到目前没有成熟的实践经验，且市场的成熟程度也有待考察，新基金法仅做出原则性规定，证券监管机构将根据实际情况在配套规则中对注册制的相关制度予以明确留出了空间。
公募基金募集申请采用注册制，将有助于基金管理公司根据自身特点选择适合自己发展的产品方向，扩大了基金管理公司开发产品类型的主动权，促进其个性化发展和市场化运作。可以预见的是，新基金法实施后，基金的发行数量和密度将越来越大，基金管理公司间的竞争也将更加激烈。
(二)取消、调整部分行政许可事项
对行政审批项目的取消和调整是对监管方式的完善和优化，也是全面提高市场经济运行效率的客观要求。自2001年行政审批制度改革工作启动以来，证监会按照国务院的统一部署和安排，充分贯彻落实中央关于精简行政审批、提高行政效率的精神，深入推进行政审批制度改革，减少审批事项，规范和简化审批流程，在推进市场化改革的同时，逐步让权、还权于市场。在国务院近期公布的第六批取消和调整的314项行政审批项目中，有32项涉及证监会行政审批范围，超过国务院取消和调整总数的十分之一。(20)此次基金法修订，也充分体现了行政审批市场化改革的理念，对不少行政许可项目予以取消或者调整。
1.取消的行政审批事项
一是取消基金份额持有人大会决议事项等的核准。原基金法第65条规定，按照基金合同的约定或者基金份额持有人大会的决议，并经国务院证券监管机构核准，可以转换基金运作方式。第66条规定，封闭式基金扩募或者延长基金合同期限，应当符合相应条件，并经国务院证券监管机构核准。第87条第2款规定，基金份额持有人大会决定的事项，应当依法报经证券监管机构核准或者备案，并予以公告。
新基金法在基金募集申请的管理方式由“核准制”调整为“注册制”的基础上，根据“举重以明轻”的立法原则，对上述事项的审批做出如下调整：转换基金运作方式无须报证券监管机构核准，由基金合同的约定或者基金份额持有人大会的决议决定；封闭式基金扩募或者延长基金合同期限由“核准制”改为“备案制”；基金份额持有人大会的决议事项，由报证券监管机构核准或者备案，调整为只须报证券监管机构备案。
二是取消基金份额上市交易的核准。原基金法第47条规定，“封闭式基金的基金份额，经基金管理人申请，国务院证券监督管理机构核准，可以在证券交易所上市交易，国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和程序核准基金份额上市交易”。《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2007]33号)决定取消“封闭式基金份额上市交易核准”的行政审批项目，(21)基金份额上市交易完全由证券交易所根据相关规定自行决定。新基金法对这一做法予以确认，相应调整为“申请基金份额上市交易，基金管理人应当向证券交易所提出申请，证券交易所依法审核同意的，双方应当签订上市协议”，同时明确“基金份额上市交易规则由证券交易所制定，报国务院证券监管部门批准”，完善了法律和相关规定之间的衔接，也使基金份额的上市交易变得更加简便易行。
三是取消基金托管人专门基金托管部门的经理和高级管理人员的任职审核。原基金法明确，基金管理人的经理和高级管理人员任职须经证券监管机构审核的规定，适用于基金托管人的专门基金托管部门的经理和其他高级管理人员，新基金法取消了这一规定。
2.调整的行政审批事项
一是调整基金管理公司重大事项变更的核准。原基金法第14条规定，“基金管理公司设立分支机构、修改章程或者变更其他重大事项，应当报经国务院证券监管机构批准”。新基金法调整为，“基金管理公司变更持有百分之五以上股权的股东，变更公司的实际控制人，或者变更其他重大事项，应当报经国务院证券监管机构批准”。而根据证监会2012年修订的《证券投资基金管理公司管理办法》(证监会令[2012]84号)，对基金管理公司修改章程的一般条款采取事后备案的方式，由基金管理公司向中国证监会和公司所在地的派出机构报告。
二是调整基金管理人的经理和高级管理人员的任职审核。原基金法第17条规定，“基金管理人的经理和其他高级管理人员的选任或者改任，应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核”。《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2012]52号)取消了对基金管理公司副总经理选任或者改任的审核。(22)新基金法据此做出了相应调整，仅要求基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人、从事合规监管的负责人的选任或者改任报经证券监管机构审核。
三、放松公募基金投资运作限制
(一)基金财产投资范围的扩大
原基金法第58条规定，基金财产可以投资于上市的股票、债券或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。实践中，依据《货币市场基金管理暂行规定》、《证券投资基金参与股指期货交易指引》、《关于货币市场基金投资短期融资券有关问题的通知》、《关于股权分置改革中证券投资基金投资权证有关问题的通知》、《关于证券投资基金投资资产支持证券有关事项的通知》等相关规定，已允许基金投资于符合规定的定期存款、通知存款、短期融资券等货币市场工具以及权证、股指期货等品种，上述几类投资对象显然不属于“证券品种”的范围。
从境外成熟市场来看，各国家和地区允许的基金投资范围和品种均比较宽，不仅可以投资于证券(当然，其“证券”的定义本身就比我国广泛很多)，甚至包括商业票据、房地产、贵金属等。如美国1933年《证券法》规定的证券范围包括股票、债券，证券组合和指数等各种利益证明的金融工具，也有投资合同，矿藏开采权未分配部分的权益等，其《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》对投资公司资金运用的范围没有法律上的强行性限制，仅要求超过40%的资产必须投资于流动性较高的金融资产上。欧盟基金财产的投资品种范围包括流动性证券和大范围发行的非证券化的权证、金融指数、利率、交易所指数、信用和货币等衍生金融工具、集合投资计划份额(目标基金)、货币市场工具及其他衍生品种。我国台湾地区“证券投资信托及顾问法”授权主管机关对证券投资信托基金的投资或交易范围进行规定，其“证券投资信托基金管理办法”规定基金财产的投资范围包括上市、未上市证券，债券，受益凭证，期货，期权，权证，货币，利率及其他金融衍生品种等。(23)
原基金法将基金财产的投资范围限制于股票、债券等证券品种，主要是考虑到我国的证券市场还不够发达，可交易的证券品种较少，市值较低，未上市的股票和债券的发行和交易还不够规范，证券交易监管手段还不够完善。(24)随着市场的发展，基金投资商品期货以及利率、汇率等衍生产品的需求将日益旺盛，相比境外规定，原基金法关于基金投资范围的规定较为狭窄，已难以适应基金品种创新的需要。对此，业界普遍呼吁，应当适度放开对基金财产投资范围的限制，如扩大为“证券及金融衍生品种”、“其他投资品种”等。(25)但也有观点认为，基金的投资范围应当限制于《证券法》上“证券”的范围，如果过度扩大基金的投资范围，如修改为“其他投资品种”，以红酒、贵金属、艺术品等为投资对象的基金也可能被纳入证券监管范畴，且实行排他性的集中统一监管，与现行监管体制安排和监管资源配置可能存在冲突。
从新基金法的规定来看，将“其他证券品种”调整为“其他证券及其衍生品种”，并授权证券监管机构对其他证券及其衍生品种做出具体规定，适当扩大了公募基金的投资范围，允许基金投资包括权证、股指期货以及未来的国债期货等在内的以证券为基础的衍生品种。
新基金法的这一规定，解决了部分基金创新产品的法律依据问题，但对于投资商品期货的基金、黄金ETF等产品，是否可以适用该条的规定，从而适用基金法规范，存在一定疑问。从狭义的角度理解，本法名称为《证券投资基金法》，基金的投资范围不应当超出证券的范畴，商品期货、黄金ETF显然不属于“证券”。但对于“证券及其衍生品种”如何理解，仍可进一步探讨。从立法技术上看，《证券法》并未给“证券”下定义，而仅是对其调整对象做出规定，在法理上并不排斥不受证券法规范的其他证券类型。(26)从我国的立法实践看，《刑法》、《民事诉讼法》、《企业破产法》等法律界定的各自调整的证券范围并不相同，也远超《证券法》规定的范围，但并未造成相应的法律冲突。因此，证券监管机构通过对“证券及其衍生品种”做出更为宽泛的解读，从而允许公募基金投资于商品期货、利率、汇率等金融衍生品，也可能是面对随着市场发展基金需扩大其投资范围的一条解决路径。
(二)允许特定条件下基金财产向他人贷款或者提供担保
原基金法严格禁止以基金财产向他人贷款或者提供担保。实践中，随着基金行业的快速发展，市场规模不断扩大，市场机制不断健全，基金行业的内控水平、诚信程度不断提高，各类基金创新业务不断出现，基金参与股指期货、融资融券等融资性交易的情形日益增多，上述规定对基金的部分投资运作行为构成了较大障碍，限制了基金的运作空间，主要体现在：
一是，2010年股指期货正式推出后，为对冲风险，证监会公布了《证券投资基金参与股指期货交易指引》，允许证券投资基金参与股指期货交易，并规定基金管理公司、基金托管银行应当根据中国金融期货交易所的相关规定，确定基金参与股指期货交易的交易结算模式。而根据《中国金融期货交易所交易规则》，期货交易实行保证金制度，需要以基金财产作为保证金，保证金即担保。
二是，2010年融资融券业务推出伊始，由于缺乏相关配套规则，基金还难以开展相关业务。2011年10月，中国证监会发布《转融通业务监督管理试行办法》，中国证券金融股份有限公司成立。随后，沪深交易所又分别发布《融资融券交易实施细则》，将ETF(交易所交易型开放式指数基金)纳入融资融券标的证券范围，融资融券正式成为常规业务。在基金参与融资融券业务的情况下，基金公司借出券种，实质上也是向他人放贷。另外，基金参与质押式回购交易中，若是逆回购，可视作基金向融资方贷款；若是正回购，可视作基金作为融资方向出资方以基金所持证券提供质押担保。
此外，我国目前还严格禁止基金财产借贷。从境外部分国家和地区的规定来看，虽然对基金财产借贷都有一定的限制，但也存在例外规定。如欧盟《关于协调有关证券投资基金法律、法规和行政规定的85/611/LL
中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2013)04-0047-04
2012年8月全国人大环资委提请全国人大常委会审议了《环境保护法修正案(草案)》(以下简称“草案”)，该草案设计了3处足以吸引眼球的有关环境信息公开的内容：(1)新增监测数据依法公开制度(草案第11条第5款)；(2)扩容现行法第11条第二款后的政府环境信息公开制度(草案第34条)；(3)相应增加政府工作人员违反依申请公开环境信息义务的法律责任(草案第45条)。草案就公众环境信息知情权的立法建议已有重大突破，但仍存在进一步完善的必要和可能。本文拟以环境基本法的定位为出发点，总结我国近年来环境信息公开实践已取得的成绩，借鉴有益国际经验，探讨如何完善《环境保护法修正案(草案)》之信息公开条款群设计。
一、环境信息公开制度须以明文宣示公众参与原则为前提
根据公众参与环境保护的原则，公众有权获得环境信息，有权通过一定的程序或途径参与一切与公众环境权益相关的公共决策活动，以及有权就其环境权益或环境公共利益所受之侵害得到相应的法律保护和救济。我国也有学者将此原则称为“依靠群众保护环境的原则”[1](P37)或“环境民主原则”[2](P123)。现行《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”环境法学者们一般都认同该条规定是我国立法确立公众参与环境保护基本法律原则的一个重要的例证。
公众参与环境保护已经成为环境保护实践的一种国际趋势。李艳芳教授曾总结认为，20世纪90年代以后，“公众参与环境保护成为大多数国家的共同做法，而且通过立法特别是环境保护基本法或者环境影响评价法加以明确规定”[3](P41)。而环境知情权则是公众参与原则的核心内容之一，一些国家的立法已经确立了这种逻辑关系。例如，法国《环境法典》首卷名为“一般条款”，其下又分为多编，而各编正文开始之前则先编有两个条款，其中之一便明文列举了环境法的公众参与原则。该条款规定：“根据公众参与原则，任何人都有权获得与环境有关的信息，包括有关危险物质和活动的信息，以及有关公众参与到对环境或者城乡规划有重大影响的建设项目的制定过程的信息。”此处主要列举的便是公众获取环境信息的权利。此外，在明文宣示公众参与作为环境法的原则之后，该法典还在这一卷中以专门的第二编详细规定了“信息与公众参与”。笔者推测法国环境法典的编排逻辑为：公众参与原则是环境信息公开的前提，环境信息公开是公众参与原则的核心外延。
环境法在我国已经历了30年的发展，时至今日，我国公众参与环境保护的途径已经越来越多样化，已在环境信息公开、公众参与环境影响评价、公众参与环境行政许可听证、公众参与环境行政立法听证领域制定了相关立法[4](P22-29)，2012年《民事诉讼法》修正新增的第55条又为环境民事公益诉讼这一新兴的公众参与方式迈出了立法保障之攻坚性的第一步。然而，笔者认为，仅满足和停留于公众参与环境保护的具体法律制度的增补和完善，是远远不能满足公众参与环境保护实践对法律保障提出之需求的。
具体就环境信息公开法律制度而言，较之仅依靠适用《政府信息公开条例》的一般性规定和《环境信息公开办法》(试行)这一位阶较低的专门性规定，草案能建议在环境基本法层面能对环境信息公开做出规定，已经是一种不小的进步。但离开了《环境保护法》明文确立公众参与为我国环境法的基本法律原则，以作为环境信息公开法律制度的前提，上述进步性作用的发挥将大打折扣。作为一个法学部门，环境法的基本法律原则能保持法律规则在法律的制定、解释、执行和司法各环节始终保持其统一性，并能为上述各环节法治运行中遇到之问题的解决提供必要的“养料”。任何具体法律制度都缘于为实现某种立法目的和贯彻某种法律原则而设计，实践中，任何具体法律制度又完全可能因立法者预见的有限性而在未来面对法律规定的空白、不明确或冲突等问题，在完成修改或新增的新规则创制这一复杂耗时的立法过程之前，必须以该具体法律规则制定时所依据的原则为出发点，运用法律解释的方法对出现的立法漏洞予以“修补”，或对出现的法律规则冲突予以“调停”。因此，在《环境保护法》中明文宣示公众参与原则对于环境信息公开法律制度未来的实施也具有基石性的意义。
当然，环境法有不同层次的法律原则，一般而言，环境基本法的总则应确立能适用于整个环境法部门的基本原则。正如汪劲教授所主张，环境保护基本法的总则应规定“环境保护的法律原则”“诸如预防原则、受益者负担费用原则、资源再生与循环利用原则、公民参与环境决策原则、高水平保护环境原则、国家环境责任原则等”[5](P483)。而环境法制发达国家的立法经验也为我们揭示，作为一项环境法的基本原则，公众参与原则宜由我国最主要的环境立法来明文确认。美国1969年的《国家环境政策法》就在该法首条的位置明文宣示：“国会认为，每个人都可以享受健康的环境，同时每个人也有责任参与对环境的改善与保护。”[6](P1)如果我们能在《环境保护法》的总则中确立公众参与为环境法的基本原则，则可一劳永逸。其实，草案也试图在其所建议新增的第4条第2款中规定有关原则，但该草案所列的却非学者们所公认的我国环境法应确立之基本原则。曹明德教授就此评论认为：“从2012年全国人大常委会环资委提供的《环境保护法(修正案)草案》来看，学者不禁为之担忧。该草案第4条写道：‘环境保护工作应当遵循以人为本、科技创新、完善制度、保护人体健康、保障生态安全的原则。’初看起来似乎显得有道理，但稍加揣摩就会发现上述所谓的原则没有一个可以称之为环境法的基本原则。”[7](P177)
笔者建议，《环境保护法》总则在规定了立法目的(现行法第1条)、环境的定义(现行法第2条)、适用范围(现行法第3条)之后，应编排宣示我国环境保护基本国策和基本原则的条款群，并建议将环境法基本原则条款设计为完整的一条，即采用“国家和任何国家机关、企事业单位、社会组织和自然人，因保护和改善生活环境或生态环境，而从事的任何环境利用行为及其法律调整，均应遵循如下基本原则……公众参与，根据该原则，任何公民、法人和社会组织都有权通过一定的程序或途径参与一切与公众环境权益相关的开发决策等活动，有权依法获得准确的环境信息，并有权得到相应的法律保护和救济。”[8](P133)
二、草案就环境信息公开制度的现有设计存在明显缺陷
梳理草案条款可以发现，在建议修改第二章名称并新增第五章的框架基础上，草案共有5条(7款)涉及环境信息公开制度，包括建议新增的4条(6款)和保留的1条(1款)。以编排先后为序，草案建议新增的内容依次涉及：监测机构依法公开环境监测数据(第11条第5款)；排放污染物的企业事业单位自行监测数据纳入国家监测数据信息体系并依法予以公布(第24条第2款)，国务院环境保护行政主管部门统一发布国家环境综合性报告和重大环境信息(第34条第1款)，县级以上人民政府及其环境保护等有关行政主管部门依法公开环境质量、突发环境污染事件以及环境行政主管部门的许可、排污费的征收和使用等环境信息(第34条第2款)，公民、法人或者其他组织有权依法向县级以上人民政府及其环境保护等有关行政主管部门申请环境信息和县级以上人民政府及其有关行政主管部门在规定期限内予以答复(第34条第3款)，以及政府工作人员未依法向公民、法人或者其他组织提供其所申请的环境信息的法律责任(第45条)。此外，草案还建议保留的现行法有关环境污染突发事件中企业向可能受到污染危害的单位和居民的及时通报制度(第30条第3款)，并建议将之编入合并了现行法第31条和第32条后有关突发事件环境管理制度的专条之中。
从整体上分析，上述7款有关环境信息公开制度的法律条款群的现有设计存在如下主要问题：
1.制度定位不够准确。鉴于环境信息公开不仅适用于污染防治领域，在自然资源保育、生态保护、物质循环利用、能源领域同样需要建立环境信息公开的法律规则，以保障利害关系人和公众、社区的环境知情权。因此，应将环境信息公开制度定位为我国现代环境法的一项基本法律制度，至少使之与环境标准制度、环境规划制度、环境影响评价制度一同作为环境法部门的基本法律制度，由环境基本法予以明文规定。目前，在《环境保护法》之下，已经有原国家环保总局制定的《环境信息公开办法(试行)》，其作为当今世界少数就环境信息公开而制定的专门立法之一[9](P109-111)，内容也已经涉及政府环境信息公开和企业环境信息公开，但即便如此，若未能在环境基本法中对环境信息公开制度予以总括性规定，则无法确立该项制度的环境法基本法律制度地位。
2.法条编排思路不够清晰，结构不够合理。现行《环境保护法》在总则后的第二章“环境监督管理”规定了环境标准制度(第9、10条)、环境规划制度(第12条)和环境影响评价制度(第13条)，这种法条群位置编排方案突出了这三项制度在我国环境法部门中高于一般法律制度的重要地位。但是，草案仅在第二章中建议规定环境监测信息公开制度，而将中央、地方政府依职权的环境信息公开制度和依公众申请的环境信息公开制度编排于新增的第五章中。其实，相对于污染企业而言，无论是法定环境监测机构，还是政府环保部门，这两类环境信息公开主体更具共性，都属于公共部门，均应受相对统一的公共部门环境信息公开制度调整。一旦分散，将无法突出环境信息公开制度在现代环境管理中高于一般法律制度的重要地位。此外，就企业环境信息公开制度而言，草案仅在第四章中建议规定突发环境污染事件中的企业环境信息公开规则，虽规定了污染企事业单位自行监测的环境数据纳入国家监测数据信息体系予以依法公开，但草案却未明确这类环境信息的公开义务主体，即无法判明该项环境信息的公开义务主体究竟是政府，还是企事业单位。若并非政府，则为何编排于此？为何在草案所设计的政府或公共部门环境信息公开的条款中没有明文呼应？当然，对于更多其他情形下的企业环境信息公开规则，草案则根本未予涉及。
3.相关制度未能集中规定，尤其是政府和公共机构的环境信息公开制度。草案建议新增有关中央政府部门和地方政府及其职能部门的环境信息公开规则与履行公共职能的监测机构的环境监测数据公开分居不同章，前后条款间隔20余条，过于分散。此外，法条间亦缺乏必要呼应，如草案有关突发环境污染事件的第30条，仅规定了企业的突发环境信息公开义务，未在该条规定政府突发环境信息公开的规则。而居于其后的第34条，虽于该条第2款规定了县级以上人民政府及其环境保护等有关行政主管部门的突发环境污染事件的信息依法公开义务，但第1款却未明文提及国务院环境保护行政主管部门是否有突发环境污染事件的信息公开义务，且对于该条第1款中的“重大环境信息”是否当然包括突发环境污染信息，让人心存疑惑。
三、须创设统分结合、繁简适中的环境信息公开规则
在本文前两部分评述的基础上，笔者建议，《环境保护法》应对环境信息公开制度采用“统分结合”的法条编排方案，具体如下：
1.应在《环境保护法》总则中结合公众参与基本原则，明文宣示公众的环境知情权。吕忠梅教授认为，“知情权又称信息权，是国民对本国乃至世界的环境状况、国家的环境管理状况以及自身的环境状况等有关信息获得的权利。这一权利既是国民参与国家环境管理的前提，又是环境保护的必要民主程序”，并主张环境权的内容“包括公民对于环境的使用权、知情权、参与权和受到环境侵害时向有关部门请求保护的权利”。环境知情权是公众公共事务知情权在环境保护领域的一种具体表现，也是作为人权重要组成部分的环境权的具体要求。欧洲经济委员会1998年《在环境问题上获得信息公众参与决策和诉诸法律的公约》的内容为我们揭示，在现代社会中，环境知情权与环境公共决策参与权、环境司法救济权共同组成了公众参与环境保护的基础性的程序权利，环境知情权对于实现和保障公民环境权意义重大。因此，如本文第一部分所述，可以通过对公众参与原则的解释，明确规定“任何公民、法人和社会组织都有权依法获得准确的环境信息”。
2.应在《环境保护法》第二章中宣示环境信息公开制度为我国环境法的基本法律制度。即可以专列一条总括性的规定：“国家建立环境信息公开制度。国务院环境保护行政主管部门负责推进、指导、协调、监督全国的环境信息公开工作。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门负责组织、协调、监督本行政区域内的环境信息公开工作(第1款)。国务院环境保护行政主管部门和县级以上人民政府及其环境保护行政主管部门，应当依照国家有关信息公开的规定，公开环境质量和环境污染、突发环境污染事件等公共环境信息，以及环境影响评价、环境行政许可、排污收费、环境行政处罚等日常环境执法信息，并与工商、贸易等主管部门以及银行、保险、证券等金融机构实现信息共享(第2款)。国务院环境保护行政主管部门和县级以上人民政府及其环境保护行政主管部门应当根据国家有关规定，督促相关企事业单位依法公开其产生、获取或保存的环境信息(第3款)。公民、法人或者其他组织，可以依据国家有关规定，向国务院环境保护行政主管部门、县级以上人民政府及其环境保护行政主管部门或有关企业事业单位申请获取环境信息(第4款)”。
3.应在《环境保护法》第二章以后的各章中提纲挈领地规定环境信息公开法律制度的框架性规则。即可以针对不同的主体，根据法律所调整的具体的行为类型，对需要通过环境基本法给予着重强调的几类主要的具体的环境信息公开制度予以原则规定，如可以进一步研究是否以及如何规定环境监测信息公开制度(其义务主体包含公共监测机构和污染物排放企事业单位两大类)，建设单位和环评机构的环境影响评价信息公开制度，企业环境污染事故信息社区通报和披露制度，上市企业环境信息披露制度，企业环境社会责任年报制度等。
4.应在法律责任专章中，就每类环境信息公开违法行为逐一规定其法律责任，并且应以行政法律责任和刑事法律责任为主。有行为规范，必有违法责任，但目前的草案并未恪守此立法技术准则。例如，草案第11条第五款建议新增“监测数据依法公开”的规定，但缺乏监测机构违反此项法定职责的法律责任设计。又如，草案第11条第六款和第34条第一款、第二款均涉及了政府部门依职权公开环境信息的义务，此与依公众申请公开环境信息相对应，但研读草案修改建议后便可发现，草案第45条仅在第(二)项中规定了违反依申请公开环境信息法定义务的法律责任，却遗漏了违反依职权公开环境信息法定义务的法律责任。
总结而言，上述“统分结合”的环境信息公开制度编排方案中，其第一个层次的基础性确权规定，重在确立环境信息公开制度的权利基础——公众环境知情权，属于“前提性”的规定。第二个层次的规定(即第二章的总括性规定)则属于环境信息公开制度的“宏观性”立法规定，乃对环境信息公开制度的统一规定，旨在确立其环境法基本法律制度的地位。而第三个层次的规定(即总则和第二章以外的各章节中有关环境信息公开的具体内容的规定)则旨在突出和强调重点，为将来下位法具体细化环境信息公开的法律规则奠定制度框架和提供制度要点依据，但无须事无巨细、无一遗漏，这应属于“中观性”的制度设计选择。展望未来，后续还需要通过修改完善现行的《环境信息公开办法(试行)》，以使该办法能根据修改后的《环境保护法》等上位法作出有关环境信息公开的“微观性”的具体制度设计，其重在细化程序规则。当然，如有必要，还可以考虑在《环境保护法》中合适的位置就此设计一个授权立法条款。
本文所建议的以上方案，其前两个层次属于整体结构中的“统一”规定，第3个层次则属于“分类”规定，这一制度整体架构正是笔者所称的“统分结合、有统有分”。并且，修改后的《环境保护法》有关环境信息公开制度的条款设计应繁简适中，应重在宏观层面的环境法基本法律制度的确立和中观层面的制度框架设计，以区别于《环境信息公开办法(试行)》所规定的专门性的具体法律规则。
为了完善充实环境信息公开制度，充分保障公众环境知情权，我们不应错失《环境保护法》修改的机会。《环境保护法》的总则应明文宣示公众参与环境保护的基本法律原则属性，并以此为前提和依据，确立环境信息公开制度的环境法基本法律制度地位，进而区分主体和行为的种类，分散地规定组成我国环境信息公开制度的要点，即在总则后的相关章节分别对环境监测信息公开制度、环境影响评价信息公开制度、环境质量和污染信息的公开制度、日常主要环境执法信息的公开制度、环境经济政策相关信息的公开制度、突发环境污染事件相关信息的公开制度等环境信息公开制度的核心内容予以提纲挈领的规定。此外，未来立法还须确保每类环境信息公开的违法行为均立有可一一对应的法律责任，不能有“落网之鱼”。
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