深入推进我国刑法体系的科学构建——中国法学会刑法学研究会2008年年会综述，本文主要内容关键词为：国法论文,研究会论文,体系论文,刑法学论文,科学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
为了梳理和展示30年来我国刑事法治之成就，探讨刑事司法热点难点和寻求解决对策，展望和探索未来刑事法治事业发展路径，2008年10月13至15日，中国法学会刑法学研究会2008年年会在南京市召开。来自全国刑事法领域的专家学者以及实务工作者300余人以“改革开放30年的刑事法治建设”为主题，兼顾量刑规范化和安全责任事故犯罪两大议题，进行了广泛深入的探讨。
回顾：30年刑事法治的历程
1.30年来的刑事立法。中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄教授认为，刑法变革离不开国家政治政策的推动，改革开放之初，立法机关在很短时间内就颁布了新中国第一部刑法典，奠定了刑事法治的制度基础，这是我国政治文明的一大进步。国际政治决策与刑法变革之关系既是政治问题也是刑法问题，国家政治决策要科学化、民主化，通过科学化、民主化的程序制定出符合时代和国际潮流，符合国家发展方向的政治决策，以此推动刑法的变革，使刑法成为科学的刑法、和谐的刑法和人本的刑法，最终是符合中国国情又能走向世界的刑法，从而使正确的国家政治决策得到有力的贯彻实施。
与会学者还从不同角度论述了刑事政策对刑法立法的影响，北京师范大学刑事法律科学研究院教授卢建平认为，1979年刑法、刑事诉讼法的颁布施行结束了以政策代替法律的“无法而治”的局面，1996年、1997年两法的全面修订标志着我国刑法和刑事诉讼法与刑事政策新格局的到来。刑事政策和刑事法律的复杂关系，在现实的层面可概括为两个命题，即刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化。前者从刑法的角度出发关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化，后者基于刑事政策的立场分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现。
关于改革开放以来我国刑事政策的总体评价及其启示，在对从惩办与宽大相结合到严打，再到宽严相济刑事政策的演进过程分析之后，武汉大学法学院教授莫洪宪指出，制定刑事政策既要重视民意，更要坚持刑事政策的制度化、法治化，避免刑事政策人治化。
关于未来我国刑法的立法走向，与会者虽然观点不同，但都表示乐观的态度，认为立法将愈来愈科学、民主和开放。北京市海淀区人民检察院检察长孙力认为，未来刑事立法应当朝着多元化、刑事政策化和现代化方向发展。山东政法学院教授曲伶俐认为，从我国的实际情况和社会需要看，刑法立法趋向应该是宽和，主要体现在保证罪犯在犯罪之后立即有机会回归社会，犯罪圈要小，有足够的监禁刑和系统的犯罪未成年人的宽大处罚制度。
从微观角度探讨刑法典的立法得失时，昆明理工大学法学院院长曾粤兴教授认为，我国现行刑法的成功之处是确立了罪刑法定、罪责刑相适应和平等适用刑法三大基本原则，独创了管制刑和死缓制度，普遍原则的确立打破了1979年刑法自我封闭的状态，对我国积极参与国际事务，维护国际社会共同利益、加强国际司法合作、促进国际社会共同交往具有积极意义。
2.刑法的功能、刑法学研究的方向与社会危害性理论。关于刑法的功能，与会人员将目光更多聚焦在刑法的人权保障功能方面。南京师范大学法学院教授蔡道通认为，对基本人权的尊重是刑法社会保护的边界和限度。安徽师范大学教授彭凤莲提出，完善我国刑法的人权保障功能，一要将刑法原则宪法化，罪刑法定原则不仅是刑法的基本原则，也应该是宪法的基本原则。二要强化刑法的出罪功能。目前我国刑法对罪刑法定原则之入罪和出罪的双面表述，不符合保障人权的要求，有必要修改，加强刑法的出罪功能。三是刑法规范的现代化。刑法规范要和国际社会保障人权的宗旨相一致，要和其他部门法衔接和协调。四是刑法和刑事政策的互动。
对如何制定出更加科学的刑罚，中国人民大学法学院副教授时延安认为，需要注意四个方面：一是彻底清算不均衡的重刑主义。二是对刑罚权运作体制进行优化，对刑罚权划分、配置、行使、监督过程进行调整。三是对现行刑罚权运作中的功利主义和实用主义方法论进行检讨。四是刑罚权运作体制和现行宪政相互协调。
社会危害性是我国刑法学中最基础最重要的范畴之一，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师刘科对社会危害性理论的研究方法提出了看法。一是正确看待外国刑法理论。对社会危害性理论中采取回避的态度固不可取，而批评者所主张的按照“价值的颠覆”的立场重构社会危害性理论的观点也缺乏必要性。在坚持我国传统刑法理论特色的基础上，以西方刑法理论为参照系，吸收其合理精神，对我国刑法中的社会危害性理论进行深化，才是科学的态度。二是树立刑事一体化的观念，把社会危害性放在刑事法学领域加以研究。社会危害性理论不仅在刑法学中具有重要地位，在犯罪学、刑事诉讼法学乃至刑事政策学中都有积极的意义。
当前，修正案成为完善刑法典的重要立法形式。在对刑法修正案的内容、特点和不足之处分析后，高铭暄教授提出了完善修正案立法模式的建议，即将现在由全国人大常委会通过修正案改为由全国人大通过，而全国人大常委会主要负责对刑法规范的立法解释；适时对刑法典总则的内容进行修改；对刑法条文含义进一步明确内容的由立法解释完成；立法机关在每次通过修正案时，应该重新公布刑法典。
3.死刑适用标准和腐败犯罪问题。关于死刑适用标准，我国刑法第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是，何谓“罪行及其严重”，理论上和实践中都有分歧，比较有代表性的观点有客观标准说、主客观标准说和法定刑标准说。北京航空航天大学法学院教授郑丽萍认为，“罪行极其严重”应该包括：犯罪性质极其严重、危害后果极其严重和犯罪分子主观恶性极大。浙江大学光华法学院教师叶良芳以联合国《公民权利和政治权利国际公约》为切入点，认为完善我国的死刑立法，一是应该大幅度地消减死刑罪名，首先刑法分则应将“罪行极其严重”限定在致人死亡的故意犯罪的范围内，其次应逐步废除非暴力犯罪的死刑。二是缩小死刑适用的对象范围。除了犯罪的时候不满十八周岁的人和怀孕的妇女，还应规定哺乳亲生婴儿的妇女和七十周岁以上的人不适用死刑。
腐败行为构成的腐败犯罪，主要是职务犯罪。当前职务腐败犯罪主要发生在领导机关和领导干部中滥用职权、贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪。中国社会科学院法学所研究员屈学武认为，从横向看，刑事廉政法治研究实则关涉对整个刑事法律制度的研究，包括隶属于刑事法学的刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学等多项学科及其相关法律制度的研究；从纵向上看，刑事廉政法治尚需静态法律制度的运行和实现。因此，从应然意义上，刑事廉政法治应为刑事程序法与实体法之设立与运行的统一。现行刑法典在遏制腐败方面滞后，应该完善立法。比如，对贿赂犯罪的“标的”等形式要件设置，不宜再局限于纯粹的“财物”范围，应扩大为其他经济利益。同时，既然我国已经加入《联合国反腐败公约》，那么，受贿罪的构成要件就不应该包括“为他人谋取利益”。
在对改革开放30年以来应对反贪污贿赂犯罪刑事政策的实践检视之后，南京大学法学院教授孙国祥认为，我国未来的反贪污贿赂立法可以从五个方面进行完善，即建立污点证人制度，适当扩大现行的酌定不起诉的适用范围；查处贪污贿赂犯罪可使用特殊侦查手段；建立缺席审判制度，对犯罪嫌疑人、被告人死亡、潜逃或者缺席而无法起诉的，可以不经过刑事定罪而没收其犯罪所得资产；充分保护证人、鉴定人和被害人；主观方面的认定引进事实推定制度。
量刑：如何规范化
量刑是一项非常复杂的司法活动，涉及诸多刑事法学理论问题，对实现司法公正具有重要意义。刑罚目的和量刑的关系，一般认为刑罚目的的实现和量刑有着密切相关，量刑适当有利于刑罚目的的实现；反之，量刑不当，刑罚的目的就会落空。北京师范大学刑事法律科学研究院教授李希慧认为，刑罚目的就是特殊预防和一般预防的统一；量刑适当就是要求人民法院根据犯罪分子所犯罪行的社会危害性程度，对其处以相适应的刑罚或者非刑罚制裁措施。与会者对量刑原则、量刑基准、量刑情节和量刑程序等问题展开了积极、热烈的讨论，力图推进我国量刑的规范化建设。
1.量刑基准。在对量刑基准概念的各种观点分析论证后，武汉大学法学院教授林亚刚将量刑基准的概念界定为：量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅就其构成事实所应当确立的基本刑罚量。量刑基准的法律特征包括：量刑基准是对应于抽象个罪事实的基准刑，可以是一个点或者幅度，一个罪名包含一个或者多个量刑基准，是相对的而不是绝对确定的。在理论上将行为的社会危害性和法益保护的重要性综合起来考察，然后在中线上下浮动，确立量刑基准，是可行的。
与许多学者不同的是，西南政法大学副教授石经海着重从刑法分则的司法本质展开对量刑基准的研究，他认为，刑法分则对法定刑的规定，只不过是为具体犯罪的量刑提供一个具体量刑基准而已，至于具体犯罪是否需要在该法定刑内量刑，还需由该犯罪的具体情节及刑法总则的规定决定。在司法实践中，刑法分则关于法定刑的规定并不是不可以突破的“铁律”，只是众多量刑根据中的一个根据。南京信息工程大学讲师凌萍萍重点对量刑基准数进行了研究，她认为，量刑基准数是指一个罪名中所包含的对于量刑必然产生影响的内容。量刑基准数可分为同时侵犯的基础法益：人身伤亡，犯罪数额；行为人的人身危险性：行为次数、间接故意；被害人过错和犯罪手段。
2.量刑情节。兰州大学法学院副教授陈航从宏观上将量刑情节功能的设定模式划分为，直接形成宣告刑模式和间接影响宣告刑模式。在第一种模式中，量刑情节被赋予的从宽或从严功能就是共同而直接决定最终所宣告的刑量的功能，我国刑法典对量刑情节的规定属于这种模式。在第二种模式中，广义的量刑即刑罚的适用，是指由法定刑推导出处断刑，进而在该处断刑范围内决定具体法定刑的宣告刑的过程；狭义的量刑是指从处断刑来决定宣告刑的过程。重庆工商大学法学院教授吴忆萍认为，酌定量刑情节是实现刑罚个别化的关键，酌定量刑情节应该有选择的法定化，在目前立法条件下，可暂时对内容丰富的酌定情节考虑以司法解释的方式，把司法实践中经常使用已被人们普遍接受的酌定情节准法定化。
在刑事司法实践中，一起案件往往具有多个量刑情节。这些情节既可能都是从宽处罚情节或从严处罚情节，也可能是几个逆向量刑情节并存。中国刑事警察学院教授刘良、辽宁省沈阳市沈河区人民检察院副检察长徐广东对同向和逆向量刑情节分类论述之后，阐述了各自适用的规则。他们认为，我国刑法立法对量刑情节适用的欠缺主要表现在对量刑情节的效力和功能规定不合理，即对某些量刑情节的功能规定过多、幅度过大，实践中难以把握，对量刑情节的效力和功能的规定不协调，量刑情节的功能不合理。首都师范大学法学院讲师肖怡重点论述了逆向量刑情节并存的适用原则，即宏观上的趋向性指导原则——这种倾向性就是从规范角度寻找平衡量刑冲突的依据。真正决定量刑情节适用的内在因素是刑罚的价值取向，从严和从宽量刑情节形成的冲突必然不可能完全抵消，首先应明确的是我国目前的刑罚价值是趋重于保障人权还是保障社会安全，前者必定会严格限制从严处罚情节的适用，后者势必严格限制从宽处罚情节的适用。
司法热点：责任事故犯罪
1.交通肇事犯罪中的逃逸致人死亡和共犯问题。对交通肇事逃逸致人死亡行为的定性问题，通说认为不改变交通肇事罪的性质，但是理论界也有不同的观点和争论。河南省政法管理干部学院讲师王立志认为，交通肇事罪和“逃逸致人死亡”行为除了在违反交通法规构成交通肇事之外，二者在犯罪主观方面和客观方面存在明显差异，因而二者不属于同一犯罪。所以，交通肇事罪就不能当然地涵盖“逃逸致人死亡”行为所构成之罪，后者更应该单独成立犯罪。北京市海淀区人民检察院罗猛处长认为，对于交通肇事逃逸致人死亡的行为应该认定为以不纯正的不作为的方式实施的故意杀人行为。河南省高级人民法院副院长田立文认为，应该区别不同情节认定行为性质，包括可能构成交通肇事罪、故意杀人罪、故意伤害罪和以危险方法危害公共安全罪等四种犯罪。
交通肇事犯罪的共同犯罪问题的纷争，缘起于最高人民法院对交通肇事罪的司法解释，目前理论界有否定说和肯定说的观点。谈及此问题，还要追溯共同犯罪理论和我国刑法对共同犯罪与过失犯罪的规定。共同犯罪的构成要件必须具有共同的犯罪故意，我国刑法将共同犯罪规定为二人以上共同故意犯罪，还规定二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。因此，与会人员关于交通肇事罪的共同犯罪问题，主要从主观方面切入。田立文副院长认为，过失共同犯罪不具有共同犯罪的本质特征——共同犯罪的行为是一个统一的有机整体，而共同过失犯罪的行为人之间不可能具有意识联络，没有形成统一的整体；认定和追究共同过失犯罪，违反罪刑法定原则；所以，交通肇事犯罪不存在共同犯罪。
上海大学法学院教授程璞认为，交通肇事逃逸行为可分为两个阶段，第一是交通肇事阶段，行为人主观上是过失；第二是逃逸阶段，主观上是故意。“单位主管人员”等指使逃逸的行为发生在此阶段，逃逸者和指使者之间形成共同的故意。对于逃逸致人死亡的情形，导致死亡结果的原因有两个，即过失的交通肇事行为和故意逃逸行为。虽然逃逸是故意的，但导致被害人死亡毕竟是由过失的肇事行为造成的，指使逃逸的行为仅加重了危害结果（致使被害人因得不到及时救助而死亡），因此，在指使逃逸者的定罪上，仍然以交通肇事罪定性，但在量刑上加重了处罚。至于对“单位主管人员”等指使逃逸者，以交通肇事罪的共犯论处的规定，此处的“共犯”，既不属于共同过失犯罪也不符合共同故意犯罪，而是对特殊情况的特殊规定，目的是避免指使逃逸者逃避法律责任。
2.不报、谎报安全事故罪的罪过形式和主体。不报、谎报安全责任事故罪的罪过形式是故意、过失还是复合形式，理论上存有分歧。黑龙江省人民检察院研究室主任孙宝民认为，该罪的罪过形式可能是故意也可能是过失。河北大学政法学院教授孟庆华认为，该罪的罪过形式只能是间接故意和直接故意，过失不能构成本罪。司法解释肯定了该罪存在共同犯罪，就肯定了该罪的罪过形式也只能有故意的形式。
不报、谎报安全事故罪系典型的不作为犯罪，根据不作为犯罪理论，不作为犯罪的主体必须是具有一定的义务的人。华南理工大学法学院讲师廖梅认为，该罪的主体应该包括法律规定对安全事故发生负有报告职责的人，即事故现场的有关人员、生产经营单位的负责人，其中事故现场的有关人员主要指在事故现场从事生产、作业的人员。河南大学法学院讲师张亚平认为，该罪的主体应该包括生产单位的负责人负责生产经营的管理人员、生产经营的投资人以及单位的实际控制人事故的直接人员。
对于国家机关人员能否成为不报、谎报安全事故罪的主体，认识上也不统一。浙江省人民检察院法律政策研究室副主任黄曙认为，国家机关人员是广义的负有报告义务的人员的范围，但不是该罪的主体，有关负有安全生产管理职责人员在事故发生后，如果负有报告义务，却故意或者过失地不报、谎报安全事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，可以按照滥用职权罪追究这些国家机关人员的刑事责任。
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