卓廷华[1]2001年在《违约损害赔偿规则国际统一化研究》文中研究说明本文采用比较研究方法，对违约损害赔偿规则统一化及其原因进行较深入探讨，并对我国合同法的相关规则进行评述。文章认为，严格责任符合违约损害赔偿责任的本质即补偿性，体现了违约损害赔偿归责原则的发展趋势；可预见性标准己成为各国合同法中确定损害赔偿范围的共同的基本准则，该标准具备充分的理性基础，具有广泛的适用性。全文共分五章。 第一章介绍了违约损害赔偿规则的整体框架，考查了损害的定义与分类、赔偿责任的性质和适用条件等；通过回顾违约损害赔偿规则的历史演变，总结出：严格责任和可预见性标准已成为损害赔偿规则统一化的主要标志；严格责任表明合同责任基础在于合同义务的违反，非违约方的主观心态，可预见性标准的作用在于确定受害方可得赔偿的种类。 第二章对严格责任与过错责任进行了比较研究，指出严格责任的优点在于：符合违约责任的本质，与损害赔偿的补偿性相一致，强化了对债权人的保护；并提出以违反诚信为严格责任的归责事由。 第叁章通过对可预见性标准的理论与实践的研究，指出可预见性标准的理性基础在于：当事人危险承担的默示意思，减轻损害赔偿的政策上的理由，以及平衡合约成本的思想；并同时对可预见性标准适用上的若干内容进行分析。 第四章考查损害赔偿规则统一化的经济根源，指出规则统一化的经济根源是经济全球化，规则统一化体现为合同规则的地区性统一与全球性统一；并讨论了经济全球化下的法学思潮的变革，指出效益思想及诚信观念与规则统一化的内在联系。 第五章对我国合同法上损害赔偿归责原则有关的理论进行了评析，指出严格责任蕴含的伦理正当性及其在我国司法实践中的适应性；同时对可预见性标准在我国合同司法实践中运用的几方面内容进行思考，认为应从促进规则统一化出发确定预见主体、预见对象、预见时间以及能否预见等。
方乐坤[2]2012年在《精神利益保护与民事责任体系完善研究》文中进行了进一步梳理本文探讨了自然人之健全禀性如何能在民事责任体系中得以妥当表达的问题。基于人的精神性存在本质的判断，文章以人的精神利益保护和民事责任体系为主题线索，选取的宏观逻辑理路为：人的存在本质——传统民事责任体系对人的存在本质的理解偏差——对传统民事责任体系理解偏差的校正——校正的民事责任体系论之应用。通过逻辑展开，力图论证：为主体完整人格之维护计，统一民事责任（救济）法是必要的；在我国民法典之民事责任体系的构建上，亦不可过于强调合同不履行责任与侵权责任之间的绝对界限，而应本着适度融合的原则，有限度地采用统一民事责任法。第一章为绪论。主要是对论题所及之核心概念的基本内涵及其逻辑关系的一般性论述。本章认为，现代条件下，人之需求层面的精神利益的地位呈上升之势，而近代以来的民法体系对人的精神利益的总体保障却显不足；这样，精神利益概念便被赋予了保障人格完整和人的全面发展的规范价值。而主体人格需求结构决定着法律责任的构建模式，民事责任体系的状况则影响着人的精神利益实现的效果。在人的精神利益理应摆脱其式微地位并得以彰显的价值背景下，作为“精神利益”概念之外部体系的民事责任体系，亦应走出财产中心主义的近代模式，而在人格之完整保护目标下作出新的选择。第二章为历史论。主要以罗马法、英国私法和德国民法为场景，考察传统民事责任体系的历史由来和总体面貌，勾勒其有关精神利益保护的基本状况。本章认为，罗马法对于法律责任的理解以人的整体性维护为价值基点，具有回应法律主体全部合理诉求的潜在功能，蕴含着眷顾主体精神利益的内在机制。罗马法私犯形态及其重罚立场在近代民法中的消失，为后世提出了在民事责任法中如何救济道德损害以保证人的精神利益完整的问题。英国法民事责任体系的形成受制于司法理性，沿循一种实践推动模式，从而在划界上有其模糊性。一般认为，英国责任法针对应受责难之行为或应受保护的利益而构建，奉行“救济先于权利”的理念。与其欠完备的人格权保护体系形成反差的是，英国法有着较发达的实质意义上的精神损害赔偿机制。就人的整体保护而论，罗马法在英国私法中的遗存更为可观。《德国民法典》民事责任体系的形成多为一种学术习得，更多服从于实证私法之体系构建及其逻辑自证的需要，而非德意志社会历史自身发展的产物。出于体系运作的需要，《德国民法典》最初将对主体精神利益的保护设定于有限的范围之内。而现代以来，此种保护正在走出传统民事责任体系的教条误区，明显呈现出扩展之势，具体表现为受保护的人格利益内容和精神损害赔偿适用范围的扩展。第叁章为批判论。主要从现代条件下民法价值趋向的变化着眼，探讨传统民事责任体系在保护人的精神利益和整体存在上的功能缺陷。本章认为，现代条件下，民法的总体价值取向发生了变化，由追求符合法的安定性取向的形式正义向追求符合法的社会妥当性取向的实质正义过渡，由抽象人格的塑造向特定领域中具体人格的塑造过渡。而传统民事责任体系脱胎于近代民法的价值体系，在实现对人的保护上必不能适应现代民法的价值原则和内在要求，存在着规范功能上的缺陷。其缺陷主要表现为：绝对理性主义价值基础没有为人的情感留下空间；私法部门化不利人之整体存在的法律实现；私法关系货币化减损了人之存在意义；意志论义务基础有损实质正义。第四章为完善论。沿着克服传统民事责任体系功能缺陷的思路，探讨了物法领域里人的精神利益保护的问题。本章指出，面对人之存在意义日益凸显的客观趋向，现代民法秉持人的全面保护的理念，开始纠正传统民事责任体系的有关规则，对物法领域中某些特定结合情形下的精神利益予以强调保障。在人格与财产的关系问题上，本章认为，人格财产的概念的提出，其规范价值在于倡导财产与人身的适度融合以及对于物法领域之人格利益的尊重；人格财产之人格利益保护改变了传统民事责任体系中主、客体对立和“人—物”二分的既定格局，从而对民事责任体系提出调整和更新的需求。财产权的人格属性有其存在的客观必然性，它契合了现代民法关注人格完整性的价值走向。在有关违约精神损害赔偿“如何可能”的问题上，本章认为，应坚持人的保护的价值立场，遵循全面性和典型性的类型化原则，将违约精神损害归纳为直接精神损害和间接精神损害两大类型，该两大类型又可作进一步划分；同时，应确立“涉人身性规则”在违约精神损害赔偿诸限制规则中的统领地位，使之成为评断违约精神损害可赔性的根本规则。第五章亦属完善论。主要为寻求利于人之全面保护的民事责任体系宏观设计的探讨。本章指出，在应对人的价值之私法实现障碍这一问题的过程中，现代大陆法系国家均对自身的私法体系作出相应调整。这些调整的思路或体现为契约责任的扩张，或为侵权法规范范围的扩大，抑或为区域私法统一运动中更为宏观的协调与架构。相应地，在英美法系国家里，私法领域亦在经历着一场深刻的理论碰撞与更新；阿蒂亚所代表的意在寻求私法责任更高层次之协调的理论必将或正在对现代民事责任体系产生影响。此外，一些非典型法域国家的现代民事责任的立法和理论亦呈现出某些新动态，成为现代民事责任体系选择的参考素材。在此基础之上，本文认为，一种基于人的精神利益充分保护的民事责任统一化思路是可行的。统一民事责任法的实质是以利益保护为核心的损害赔偿法。其价值目标应遵循恢复性原则；其效力基础体现为不得侵害他人权益的一般法律义务的遵守，该义务的统一基础在于“法律上之注意”，乃是一个以注意程度的高低而依次排列的概念体系；其归责原则和责任构成应在扬弃“主观可责难性”概念的基础上，寻求一种对于“可责难性”的客观解释论，从而形成一个以归责事由为表现形式的综合评价体系。第六章为相关问题论。主要是关于以人的整体性存在追求为价值目标的现代民事责任法之特有样态及发展趋势的探讨。本章认为，精神利益为核心的利益保护取向要求一种以最大限度地保证人之精神性存在为目的的责任形式组合，亦要求每种责任形式具有服务于人之精神性存在本质的功能；同时，此种取向亦将影响到未来社会救济立法的选择。因而，“民事责任方式”、“惩罚性损害赔偿”、“民事责任法的未来地位”成为本章的关注点。就民事责任方式而论，本文力主一种多元化和淡物质化的组合模式，提出：对于非财产损害，宜改变厚金钱救济手段而薄非金钱救济手段的现状，强调宜使两类救济手段处于同等适用地位；对于财产损害，应在保证金钱救济为主的同时，亦不绝对排除特定情况下非金钱救济手段适用的可能。就惩罚性损害赔偿，本章指出，传统责任法中有关惩罚性赔偿的绝对规则正在逐一被修正，惩罚性赔偿的现代民法适用地位有所上升。由此得出的启示是：近现代民事损害赔偿制度不能有效救济道德损害；宜在现代民事责任体系中贯穿以人格在场为侧重的新的利益观；于立法选择上，不必照搬美国式的惩罚性赔偿制度，但应树立全面救济的民事责任立法理念。就民事责任法的未来命运的问题，本章认为，现代社会保障体系不能深入触及人的精神世界；唯有民事责任法，才能以其特有的伦理原则，救赎人的精神困境，最大限度地眷顾和还原人之生存的本质意义。人之精神性存在本质决定民事责任法具有不可替代性。第七章为本土优化论。主要意在对我国精神利益保护与民事责任体系的相关立法和理论作一概观，并力求对未来民法典民事责任体系的选择提出建议。在全面考察我国精神利益保护制度体系的基础上，本章认为，在制度层面上，我国对主体精神利益的总体保护态度是谨慎的，我国司法实践中存在着主体精神利益保护需求与救济制度供给不足的矛盾，我国法中的主体精神利益保护面临着内在体系与外在体系的双重冲突。传统民事责任体系在我国立法和学理层面获得了相当的认同，同时，亦出现了对民事责任体系传统理论的反思与批判，民事责任与债的分离论、两大民事责任“边缘地带”的探讨以及民事责任统一化理论思路，均为我国未来民法典之民事责任体系构建提供了理论素材。最后，立足现代民事责任的发展趋势，在全面揭示诸民法典草案及学者建议稿于民事责任体系安排之不足的基础上，提出我国未来民法典之民事责任体系构建的总体思路，即：坚持人本理念和人的整体保护原则，以恢复和保持人格之圆满状态为救济目标；对现代社会实际保持必要的适应度，不宜明确地造成民事责任板块在制定法层面的尖锐对垒；借鉴我国《民法通则》和《荷兰民法典》的相关做法，采用有限度的统一民事责任法。
宋云博[3]2011年在《国际货物销售合同违约责任研究》文中研究表明在国际货物销售合同关系中,除了获取合同预期利益之外,违约责任判定与承担应是当事人双方最为关切的问题。但目前学界对该问题缺乏较为全面系统的比较研究,因此加强对其违约责任的深入研究无疑十分重要和必要。在第一章“引论”部分,为给后文的展开做好铺垫,简要介绍了选题的缘起、目的与意义、研究的主要范围及规范对象、研究的方法等内容,并指出拟创新之处。第二章“国际货物销售合同违约责任的概念界定”：在分析了“国际货物销售合同”及其“违约责任”的概念、特征或基本构成等。同时,从罗马法、大陆法、英美判例法等和《公约》等国际法律规范出发,梳理了其理论嬗变的进程。第叁章“国际货物销售合同违约责任的判定依据”：从违约行为、损害事实、因果关系与主观过错等方面论述了“违约”的内涵、特征及其基本构成。还就其违约判定的事实前提、法律依据、判定违约之法律冲突及其协调方法以及判定违约的规则等,展开了论述。第四章“国际货物销售合同违约的形态”：鉴于以合同义务来源为标准划分违约形态更契合各国法律现状与合同义务发展趋势,在探讨国际货物销售合同违约的形态时,论述了违反约定义务、违反法定义务和违反附随义务等叁种违约形态。第五章“国际货物销售合同违约的责任与救济”：从违约责任和救济的理论出发,并区分不同的违约情形论述了相应的救济形式,以及在何种情形下可以免责的事由。第六章“国际货物销售合同违约的解释及法律适用规则”：要探讨判定国际货物销售合同违约的解释规则,则应先由解读国际货物销售合同解释规则的入手。本章涵盖了违约解释的理论与实践困境、方法与依据、一般原则和违约法律适用的规则解释等内容。第七章“国际货物销售合同违约责任分配的“平等”取向”：从国际民商法的有关法律规范中,找到“平等公允”的依据,并论证了其作为国际货物销售违约责任分配中的一种价值新趋向。本文在第八章“结论”部分指出了几点心得或者说结论：其一,国际货物销售合同应以“具有跨国因素”为判定标准。这有利于区别于纯国内货物销售合同,更有力地保护当事人权益。其二,国际货物销售合同违约责任的构成应依合同解释客观主义,排除“主观因素”要件,从而强化司法控制,更有力地均衡当事人权益。在违约责任的分配上,亦应注重“平等公允”的价值取向。其叁,各国的差异性,导致对《公约》等统一合同法解释与适用的不一致。这必然要求违约解释中坚持国际法律规范体系内解释的方法,并坚持当事人自治原则和诚信原则。其四,合同义务来源的多样化已成现代合同法的一个重要发展趋势,以违反约定义务、法定义务和附随义务等为违约形态加以探讨,不失为一种新的有益尝试。而且,其救济方法亦应多元化,包括债权救济、物权救济和其他救济。
潘申明, 魏修臣[4]2010年在《侦查讯问全程同步录音录像的证据属性及其规范》文中指出检察机关讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像在刑事诉讼中具有证据的属性,而且不会突破现行法定证据种类。赋予全程同步录音录像证据资格,必须规范全程同步录音录像的制作过程,确立统一的技术规范、确定事前告知义务、完善始后全程和档案保存制度等。全程同步录音录像作为证据,基于其特殊性,应该在示证提请权、举示决定权、示证过程等方面作出特别规定。
王高[5]2016年在《合同类型化视角下违约可得利益赔偿研究》文中认为我国《合同法》第133条第1款规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括履行后可以获得的利益,但不超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失,该应条款是违约可得利益赔偿的法律依据。违约可得利益的赔偿是完全赔偿原则的具体体现,它受到可预见性规则、损益相抵规则等的限制。目标是对非违约方给予相的赔偿,可得利益赔偿自身具有一定的功能和价值,对违约可得利益予以赔偿,是市场经济内在本质要求,也是经济学分析下的必然结果。(1)对违约可得利益进行赔偿,我国立法采取的是统一化的保护方式,并没有区分合同类型,对违约可得利益规定不明确,在司法实践中存在诸多问题。在违约可得利益赔偿的确定性上存在着不同的判定标准和考量因素,同样地,违约可得利益赔偿的类型化没有系统化的考量标准,商事因素、合同标的、合同目的、当事人的过错、政策因素等对违约可得利益造成影响,如何在理论上综合运用这些因素对违约可得利益进行衡量没有系统化。违约可得利益赔偿的司法裁判缺乏统一性,司法裁判中违约可得利益在具体表述上存在多样化,没有统一的表述;法院运用自有裁量权裁判违约可得利益赔偿时涉及因素很多,没有统一适用标准。可预见性规则的规定过于抽象,没有充分考虑到合同类型的差别。司法实践中可得利益的具体赔偿因合同类型的不同具有差异性,有必要在合同类型化下对可得利益进行分析、研究,把合同类型和可得利益相结合。从理论上来看,违约可得利益赔偿由于受到多种因素影响,赔偿范围具有很大的弹性,通过研究合同类型进而分析可得利益赔偿能够完善违约可得利益理论。我国违约可得利益赔偿有相关的立法规定,但是比较抽象,缺乏明确的规定,保护不够周延。既然最高人民法院的指导意见,提出了注重违约可得利益类型的划分,但适用范围过窄,考量因素仅局限在商事领域。因此,通过在合同类型化下研究违约可得利益,能够从类型这一视角对违约可得利益作出适当的划分,对违约可得利益立法的抽象性具有一定的弥补作用。针对违约可得利益赔偿的司法实践中出现的混乱,如考量标准不统一、可得利益界定,不清晰等,通过合同类型化研究,可以厘清这些问题。在美国,一些判例和统一商法典等规定了几种合同特殊的计算损害赔偿金的方式,如货物买卖合同、不动产买卖合同、建筑合同、有瑕疵的履行、延迟履行等,注重对合同类型的划分和整理。关于合同类型化视角下违约可得利益赔偿研究,本文从六个方面作出论述,第一是合同类型化视角下违约可得利益赔偿概述,对违约可得利益的概念及相关概念作出区别,阐述了违约可得利益赔偿的必要性和原则。第二是违约可得利益赔偿中合同类型化研究的必要性,从叁个方面论述了违约可得利益赔偿中合同类型化研究的必要性。第叁是论述了合同类型化视角下违约可得利益赔偿的现状及存在问题,分析了我国违约可得利益赔偿的立法及司法现状,对存在的问题做了总结。第四论述了美国违约可得利益赔偿合同类型化的经验,考察了美国违约可得利益赔偿的制度,并分析美国对违约可得利益赔偿类型化的经验。第五论述了合同类型化视角下违约可得利益赔偿的完善,主要从构建违约可得利益赔偿的合同类型化标准、明确违约可得利益范围、规范违约可得利益赔偿的司法裁判、违约可得利益赔偿的可预见性规则与可得利益合同类型相结合角度进行完善。第六对本文作出了总结,得出本文的结论和需要进一步完善之处。
郝磊[6]2005年在《合同解除权制度研究》文中研究指明本论文的构思缘起于笔者对我国现有合同解除权制度在实践中不适应性的关切,写作的基本目的在于:通过对合同解除权进行法理探索、立法考察和比较分析,发现合同解除权的制度特性、演化规律及其发展趋势,并以此反思和检讨我国现行法中的合同解除权,寻求其改进和完善的有效途径。围绕这一目的,论文共分四个部分来展开分析。第一章、合同解除权的一般理论该章第一节在内涵界定的基础上,对合同解除权做了类型化分析,从而为下文的研究划定范围并提供一个分析基础。然后对合同解除权是否构成之判定要素做了分析,具体可概括为叁项,即主体要素、客体要素和时间要素。紧接着重点探讨了合同解除权的法律属性,认为,自权利作用发挥角度而言,合同解除权应归入形成权之范畴;而相对于债权而言,则是一种从属性权利。第二节为该章的重点,主要论述了合同解除权的制度定位及其与合同法价值实现的关联性。作者首先研究了自由、公平、效率、安全等合同法的基本价值及其保障机制,进而分析了合同解除权在民法中的制度定位,并以此为基础探讨了合同解除权与前述合同法价值实现之间的内在关联性。关于其制度定位,笔者以为:自宏观角度观之,合同解除权应归入合同效力制度的范畴。而其之所以区别于其他效力制度而得以独立,则主要在于合同解除权乃是一种当事人得以从合同关系中 “逃离”的机制。这一点在不同的合同解除权类型中则又有不同:约定解除权是一种基于事先的约定而赋予当事人的、从合同关系中“逃离”的机制:而法定解除权则是一种法律基于综合利益考量而赋予当事人的 “逃离”机制。关于合同解除权与合同法价值实现的关联性,文章针对合同解除权的不同类型做了分析,认为,约定解除权是合同法自由价值的直接呈现,公平也是其应考量的基本价值之一;因其类型的多元化,法定解除权与合同法价值实现之间的关系则不可一概而论:在违约和不可抗力场合,合同解除权首先体现了法的公平价值,效率与安全也应为法定解除权所考虑,并在一定程度上成为合同解除权行使的边界;其他法定情形,则由于类型的不同而难以做统一的概括。第二章、合同解除权之制度演变与规范考察该章对合同解除权制度的演化及其在各国法中的表现进行了集中的梳理和剖析。在该章第一节,作者集中考察了在罗马法契约之债发展的过程中合同解除权制度的演化轨迹和特征。笔者认为,在罗马法中已经产生了较为丰富的合同解除权规范,但却缺乏合同解除权的一般性规定;合同解除权逐步产生和发展的过
周武[7]2005年在《论实际履行在货物买卖违约救济制度中的地位》文中认为本文尝试以历史分析和比较分析的方式论述实际履行在两大法系的违约救济制度中的不同含义和地位,以及《联合国国际货物销售合同公约》在实际履行制度的统一化方面所进行的努力及不足,从而试图从经济和法理两个层面上阐明实际履行在违约救济制度中应具有的地位。 本文的第一章主要介绍了实际履行在英美法中的含义和地位。在英美法中,实际履行随着衡平法院的发展作为普通法上的损害赔偿的例外而予以适用。在长期的发展过程中,英美法系对实际履行的适用逐渐形成了比较严格的条件限制。最后,通过对《美国统一商法典》的分析表明英美法系在一定程序上扩大了实际履行的适用。 本文的第二章主要阐述了实际履行在大陆法中的含义和地位。在大陆法中,在罗马法传统的影响之下,实际履行一直作为一项首要的违约补救方式。本章通过对德国和法国的立法分析,揭示了两者在实际履行立法模式方面的异同。 本文的第叁章主要论述了《联合国国际货物买卖合同公约》中的实际履行制度。由于国际贸易的需要,《联合国国际货物买卖合同公约》对两大法律在实际履行制度方面的分歧进行了一定的补救,一方面确立了实际履行的首要地位,但是另一方面,又通过第28条将是否允许实际履行的最终决定权交给各国法院自由裁量。 本文的第四章,基于上述叁章的分析,将实际履行与损害赔偿进行了比较,尤其是在经济分析方面。并且通过对效率违约理论进行批判,进一步明确了实际履行在违约救济制度中的地位。 在本文的结论中,通过对叁个问题的追问,认为实际履行在违约救济制度中作为一项首要的救济方式是一种可取的做法。
李思璇[8]2005年在《违约与侵权责任竞合的国际私法问题研究》文中研究指明违约与侵权责任的竞合是中外民法学界长期争论不休的问题。本文以责任竞合的民法理论基础着手为主线索,采用比较研究的方法,从历史和现实、理论和实践等角度,纵横结合,对有关责任竞合的典型学说和立法例进行了比较分析。 引言 介绍违约与侵权责任竞合问题的产生根源和现状,以及该论题研究意义所在,概述现阶段学者研究状况,并交代了本文的研究方法和基本思路。 第一章:违约与侵权责任竞合的概念和特征 确定了竞合这一关键概念的内涵和外延,并介绍责任竞合的特点。并划定涉外责任竞合的基本类型,为具体解决责任竞合问题奠定了基础。 第二章:典型学说、立法例之比较 介绍了大陆法系和英美法系,以及我国关于责任竞合的典型学说和立法例。重点比较分析了法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说叁者的优劣和学说的发展轨迹,以及两大法系典型立法例的实质区别。 第叁章:违约与侵权责任竞合的国际私法问题 本文的核心章节。从国际私法的角度对涉外合同责任与侵权责任竞合案件的识别、管辖权确定及法律适用等方面问题进行深入的分析,对解决此难题,做出新的探讨。 结语 总结前文各方面的研究成果,提出了作者自己关于涉外违约和侵权责任竞和理论在国际私法立法上的构想。
林新生[9]2006年在《合同的形式研究》文中提出迄今为止合同形式经历了从效力性形式到保护性形式的演变,对这个过程的发掘有助于我们进一步了解形式对于合同的意义。我们现在所适用的形式大都是保护性形式,当我们讨论到形式时,往往会产生缺乏具体内容的感觉,然而,形式的意义决不会像现代法律所呈现出来的那么简单。围绕保护性形式不仅可以构建一整套详细而系统的规则,这些规则对合同的效力也可产生决定性的影响,而且,如果我们不断追溯形式的历史,审视形式长期以来与合同的纠缠,我们可以更深刻地体会合同内涵的演变。正是基于以上原因,本论文围绕形式展开了以下两大内容的研究:形式从效力性形式到保护性形式的演变史;与保护性形式有关的系统规则。这两方面内容的结合将有助于我们建立一个完整的形式观。本论文具体章节的结构安排如下:本论文导论部分最重要的任务是明确形式的概念,表明我们必须明确一般形式与特定形式的区分,而我们理论上探讨的形式主要是特定形式。此外,本部分也综述了大陆地区现在形式研究的不足及本文的意义、研究内容和研究方法。第一章讨论效力性形式。效力性形式体现了早期法律的重要特征,它又可分为外在形式与内在形式。外在形式为行为的表现方式,它们在早期具有仪式化的特征,并以其在行为中的显要地位完成对形式特征的塑造。内在形式为行为的类型化,它们体现了早期的合同类型法定的思想。外在形式和内在形式是早期合同约束力来源的基本依据,它们共同体现了当时法律的简单性、灵活性和强制性。第二章为讨论从效力性形式到保护性形式的演变。这种演变的关键是意思在行为中重要性的兴起,而意思得以兴起的因素包括近代的自由思潮、宗教观念的影响、商业发展和商人实践。合同法统一的基础开始建立,效力性形式失去了作为合同约束力来源的地位,开始作为实现立法者价值的工具在合同中发挥作用。为了说明形式地位的这种转变,本章举了赠与的例子。第叁章为保护性形式的一般性介绍。包括的内容有形式的类型、形式的目的、形式的设置、形式的效力范围。形式的类型包括以实体法上结果为标准区分的类型和以表现形式为标准区分的类型。形式的目的为形式得以获得合理性的原因,但这些目的并不具有多大理论上的意义,而应按保护一般利益、保护当事人利益、保护一方利益、保护第叁人利益的分类区分形式的目的。形式的设置通过介绍各国需要形式的合同,总结出需要形式合同的一般特征,并指出立法者规定形式时还要考虑到各种具体情况。形式的效力范围探讨合同作为一个综合有机体,一般包括哪些部分需要形式;在合同变更或撤销时,是否仍要形式;英美法上的口头证据规则的实质是形式可以决定哪些合同内容,因此也是合同效力的一部分。第四章讨论不遵守形式。合同不遵守形式时往往导致合同无效,但有时无效会产生不公平的结果,因此有必要对无效的效果进行限制。这种限制包括两种方式,一是立法直接规定某些合同在履行之后可以例外的有效,但这不能成为一个普遍适用的原则;二是根据诚实信用的基本原则,按不遵守形式的具体情形,针对不同情况对无效的效果进行限制。本章也同时讨论不遵守意定形式的后果及其特殊性。结论为我们需要一种怎样的形式观(Formverst?ndnis)——对我国《合同法》的反思。以我国合同法为例,总结我国合同法有关形式规定的不足之处及改正建议。这些不足之处及改正建议包括叁点,一为应将形式为成立要件的性质该为生效要件;二为履行治愈形式欠缺规则不应普遍适用;叁为应将法定形式与意定形式分开规定。
项婷婷[10]2013年在《得利剥夺的法律规制》文中研究表明传统民法中的损害赔偿均是从受害人角度出发,以补偿受害人的实际损失为目标,即民事损害赔偿责任具有补偿性质,它意欲恢复受害人遭受损失之前的状态,因此受害人损失是其主要的关注点。然而,随着社会的变迁和市场经济的繁荣发展,民事权利如商品化的人格权、知识产权、商业秘密等已经成为一种能够直接带来经济效益的无形资产,在此背景下,受害人的人格权受到侵害却未必遭受实际的财产损失,但加害人却额外获得经济上的利益即利润。这些客观事实均向传统的民事损害赔偿责任理论提出了不可忽视的挑战：如果此时仍保守机械地坚持传统民事损害赔偿责任的补偿性,并以此否定得利剥夺,则会使加害人因违法行为而获益,此时的民事责任很难说是具有保护民事权益的功能,因此,得利剥夺存在的合理性越来越得到理论界和实务界的关注。然而,虽然得利剥夺已经在立法层面得到了确认,但是得利剥夺的具体构成要件却未得到明确,而对这一问题的解决则需要理清得利剥夺的法律规制路径,即得利剥夺是作为侵权损害赔偿责任、违约损害赔偿责任抑或不当得利返还请求权中的一种规制形式的单一存在还是可以同时具有多种规制形式的相容性存在?本文正是以得利剥夺的特点为基础,分别从基础理论和司法实践两个方面考察侵权法、合同法、不当得利返还请求权各个部门法与得利剥夺的契合程度,对得利剥夺的法律规制路径的确定展开研究。除导论和结论外,全文共分4章。第一章“得利剥夺的正当性基础与法律规制路径”,本章从得利剥夺的正当性基础和得利剥夺的法律规制路径两方面进行论述,阐述了得利剥夺的基本情况。首先,论述得利剥夺的正当性基础。文章从得利剥夺的特点出发,阐明了得利剥夺的正当性基础在于民事权利的商品化和禁止行为人从不当行为中获利两个方面：民事权利的商品化是从积极方面论证得利剥夺中的得利来源于民事权利的交换价值,将得利从加害人财产中予以剥夺并归属于权利人是民事权利的交换价值的体现；禁止行为人从不当行为中获利则是从消极方面论证加害人获得并保有得利的非法性。其次,结合我国现行法律,初步探讨得利剥夺的法律规制的可能性路径及考察方法。得利剥夺的具体法律规制应该在现有的法律框架内进行解决,各个部门法应当根据本身的特点对不同案型的得利剥夺进行规制,各个部门法对得利剥夺的规制不仅应当符合本部门法的法律理论,还应当考虑司法实践的特点,使得得利剥夺的法律规制达到理论和实践上的一致。第二章“侵权法规制得利剥夺的可能性”,本章从侵权法的基础理论和与侵权法相关的得利剥夺的案型两方面入手,讨论了侵权法理论和实践与得利剥夺的契合性程度。首先,从侵权法理论上看,侵权法在功能上不仅具有补偿受害人损失的功能,还具有威慑加害人和预防加害人的功能,侵权法中的精神损失赔偿和惩罚性赔偿的存在也证明了侵权法具有威慑功能,以加害人违法获益作为剥夺内容的得利剥夺正是从法律效果上预防加害人以侵害他人权益的手段获得非法利益,是侵权法的威慑功能的应有之义。侵权损害赔偿责任的构成要件包括侵害行为、主观过错、损害和因果关系：侵害行为的存在不难判断；主观过错的要求符合得利剥夺的适用需要反映出对加害人的道德非难；理论上作为侵权责任构成要件之一的损害已经不是传统意义上实际或可视化的损害,更多的是一种权利的侵害,而不是最后可获赔的损失,这种责任成立意义上的损害与责任范围意义上的损害的相分离为得利剥夺纳入侵权损害赔偿责任提供了理论出路；因果关系复杂性不能否定侵权法规制得利剥夺,而且因果关系的确定更多时候是一种司法经验的积累和技术性方法。其次,通过对相关案例的分析发现,司法实践也常常将得利剥夺作为侵权损害赔偿责任的内容,法院也没有将作为侵权责任构成要件的损害与实质获赔的损害混为一谈,而是通常将侵害权益的行为作为侵权责任构成要件的损害。因此侵权法的司法实践与得利剥夺具有契合性。此外,司法实践虽然很少引用《侵权责任法》第20条的规定,但是根据《民法通则》中对肖像权、姓名权或者名称权的规定、《着作权法》、《商标法》、《专利法》、《公司法》等的规定,法院多认为得利剥夺是一种侵权责任而非违约责任。第叁章“合同法规制得利剥夺的可能性”,本章从合同法的基础理论和与合同法相关的得利剥夺的案型两方面入手,讨论了合同法理论和实践与得利剥夺的契合性程度。首先,在合同法理论层面,从功能定位上看,作为市场交易法,效率是合同法天然的和最重要的功能,但是这种效率是相对性的,并不同于效率违约中的绝对效率,采用合同法的路径规制得利剥夺不能反映合同法的效率功能；从违约损害赔偿责任的构成要件上看,违约责任通常是无过错责任,这种责任对违约方的主观状态没有要求,不符合得利剥夺的特点；同时,可预见性规则是计算违约损害赔偿的规则,得利剥夺无法与可预见性规则相协调。其次,从理论上与合同法相关的得利剥夺的案型上看,由于公司董事、高级管理人员与公司一般都会存在劳动合同,所以通常认为的合同法中的得利剥夺主要是公司董事、高级管理人员违反忠实义务所取得的违法收入即公司归入权领域,但是通过对现实案例的考察,法院更倾向于明确《公司法》第149条第2款规定为侵权责任或者用实质上为侵权法的思路适用该款规定。因此,该案型的得利剥夺在司法实践中实际上一种侵权损害赔偿责任而不是违约损害赔偿责任。第四章“不当得利规制得利剥夺的可能性”,同样,本章从不当得利的基础理论和与不当得利相关的得利剥夺的案型两方面入手,讨论了不当得利理论和实践与得利剥夺的契合性程度。首先,在不当得利理论层面,从功能定位、构成要件、返还范围以及与其他请求权关系角度看,不当得利理论似乎可以将得利剥夺纳入其中予以规制。其次,从不当得利的司法实践来看,不当得利远没有理论上所强调的那种独立性以及与其他法律制度如合同法等的平等性,它在实际运用过程中更多的是表现出一种辅助性,是其他制度适用的加强理由,它的具体适用并不包含得利剥夺的案型。本文研究对象为得利剥夺的法律规制,该问题关涉到损害赔偿的具体内容,也是现代民事权利保护所面临的问题。在资料来源方面,文中所采用的案例均为真实案例,来自法院判决或新闻报道。本文从得利剥夺的规制可能路径的理论出发,以实践中的司法案例为基础,并在研究方法和角度的创新上作出尝试,以探究如何解决得利剥夺的规制问题,并试图提出作者个人的见解,以期对得利剥夺进行法律规制的路径的选择起到一定的参考作用。得利剥夺的法律规制不仅具有理论深度,更具实践操作上的难度,虽然本文对这一问题从基础理论入手,探讨了得利剥夺与各个部门法理论和实践的契合程度,但对此问题的研究尚处于起步阶段,对得利剥夺的研究尚待进一步深入。
参考文献：
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[6]. 合同解除权制度研究[D]. 郝磊. 中国政法大学. 2005
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[8]. 违约与侵权责任竞合的国际私法问题研究[D]. 李思璇. 武汉大学. 2005
[9]. 合同的形式研究[D]. 林新生. 中国社会科学院研究生院. 2006
[10]. 得利剥夺的法律规制[D]. 项婷婷. 西南财经大学. 2013
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