完善我国政府采购制度若干关键问题的探讨_政府采购法论文

完善我国政府采购制度若干关键问题的探讨_政府采购法论文

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自上世纪90年代后期我国开始政府采购制度改革,经过十年的努力,政府采购制度体系已基本形成,采购规模不断扩大,采购效益不断提高,政府采购科学运作与依法运行的观念越来越为人们所接受。但是,因为政府采购制度建设在我国仍是一项新事业,对于涉及多方面利益关系、过程极其复杂的政府采购的规范,不可能一步到位。实践也表明,在政府采购制度建设和操作实践中的确存在诸如范围不明确、运行机制尚未理顺等多方面的问题,政府采购制度完善仍有许多事件要做,特别是一些影响全局的问题急需深入研究。为此,笔者拟就政府采购制度改革与完善中的若干重点问题进行探讨。

一、政府采购制度规范范围需要明确的界定

从广义上看,政府采购是运用政府公共资金进行的全部采购。但政府采购制度性操作中,不可能把所有的采购都纳入法律制约范围,而是选择具有一定采购数量和规模或特定项目的采购纳入制度规范。政府采购制度规范范围的选择需要遵循一些基本原则,范围过窄,会使大量的政府采购行为偏离法制规范轨道;而范围过于宽泛、事无巨细都纳入法律程序规范,又可能导致采购缺乏灵活性,影响采购效果。因此,如何合理的确定政府采购制度规范范围,是政府采购制度设计和完善必须处理好的重要问题。

我国政府制度建设处于起步阶段,在规范范围选择方面采取了“目录制”和“限额标准”双重确立的方式。《政府采购法》称“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”该法规定政府采购的资金范围和对象范围为政府纳入“集中采购目录以内、限额标准以上的货物、工程和服务”。其中,法律还规定具体的“集中采购目录”和“限额标准”由省以上人民政府确定。需要注意的是,从表面上看,《政府采购法》对于采购对象范围的规定是明确的。但实际上由于我国特殊的经济管理模式及政府采购集中范围的特殊确定方式,使采购规范范围方面存在明显缺陷。

首先,政府采购规范的内容不完整,工程采购脱离政府采购法律制约。政府工程采购无疑是政府采购的重要内容,世界各国及国际组织的政府采购都包括政府工程采购,甚至只要涉及国家利益和社会公共利益的项目,即使是向私人融资或者是由私人企业承办,都必须纳入政府采购法律规范。我国《政府采购法》称政府采购包括“货物、工程和服务”,但在另一方面在第四条又规定“政府在发生工程采购时,适用于《招标投标法》”,表明在程序上适用《招标投标法》,但在管理上却并没有说明工程采购应该遵循哪部法律。由于管理规定不明确,导致工程采购与货物服务采购在管理及操作上出现了分离与混乱:货物和服务采购由政府集中采购机构等执行,财政部门管理,工程采购遵循《招标投标法》程序,由各工程主管部门自行采购、自行委托、自行管理和仲裁。

问题在于,《招标投标法》是对招标投标的程序和方式的规范,是一部典型的程序法,它并不涉及政府工程采购规划、工程采购预算编制、审批、管理及发挥政策功能等重要内容。适用《招标投标法》,实际上是以特定采购方式的程序法,代替了《政府采购法》对政府采购行为全面规范的法律功能。导致工程采购脱离于《政府采购法》规范之外。工程任由各部门自行采购或自行委托采购、行业或部门自行监督和管理,必然会缺乏透明度和公正性,出现腐败现象。即便出现对于违规操作的投诉,也如同医疗纠纷由医院主管部门仲裁一样,不为人们所信服。因此,无论是按照国际惯例和规则,还是从政府采购规范运行的需要,在未来的政府采购法律制度完善中,都应该将《招标投标法》与《政府采购法》两法合并,将政府工程采购纳入政府采购法律规范范围之内,形成完整、统一、规范的政府采购法律制度。

其次,政府采购规范范围不明确、不确定。对于采购规范的对象,世界大多数国家主要采取采购金额“限额标准制”,如美国联邦政府规定2500美元以上的采购部分,需要按政府采购程序进行,WTO《政府采购协议》规定货物采购对外开放的门槛价为13万特别提款权。以金额的限额为标准,不仅是明确的,而且相对确定和稳定。我国以“集中采购目录以内、限额标准以上”双重标准作为限定条件。其中,强调纳入集中采购目录以内的,必须集中采购。但对于限额标准以上的部分,没有说明是否要集中采购,即既可以集中采购,也可以分散由采购人自行采购,从而成为规范范围不确定重要组成部分。

此外,我国《政府采购法》中规定的“集中采购目录”和“限额标准”范围,本身具有不确定性。因为按照我国《政府采购法》的规定,“集中采购目录”和“限额标准”是一个典型的授权性目录和标准,即法律授权省以上政府采购管理机构有制定目录和标准的权利,而不是法律直接确定的目录和标准。问题是,虽然法律授予省以上人民政府制定集中采购目录和限额标准的权力,却没有关于制定目录和标准的依据和责任。以集中采购目录为例,由于授权中央政府与各省政府都享有自主制定“目录”的权利,而“目录”既可以是一个包含大量产品和服务的很宽泛的目录,也可以是只包含少量产品和服务的狭窄范围的目录,由此决定了“集中采购目录”实际上是一个不确定、不稳定、带有很强行政性、主观性的范围,是弹性很大甚至可能被虚置的范围。

规范范围不明确至少会带来两方面的问题:一是同一地区不同时间“目录”和“标准”不同。目前各地区集中采购目录和标准基本上一年一定。由于多方面的原因,上年与下年的情况可能会产生很大差别;二是中央与地方、不同地区之间,集中采购目录可能存在很大差别。每个地区甚至是同一省、市不同市(县)集中采购目录都不相同(报批制)。由此必然形成同一法律框架下规范范围却大不相同的格局。而这种范围的差别,不仅会丧失法律的规范性与严肃性,也会让社会公众、采购人及供应商无所适从,最终会影响政府采购事业的有序进行。

因此,政府采购制度完善,必须解决范围不明确、不确定的问题。第一,如果按照大多数国家的做法,可以考虑以限额标准制的方式确定制度规范的范围,将一次性采购数额达到多少标准如5000或者10000元等的采购纳入集中规范采购的范围。这种标准在法律上明确一个全国统一基准,中央或地方政府部门如果需要变化,只能在全国统一基准之外调整,不得偏离国家基准。第二,鉴于采取限额标准制后,采购人可能会采取化整为零的规避措施,因此,可以采取限额标准制与目录制相结合,即“目录”与“限额”双重标准规范。与现行方式的区别在于,无论是集中采购目录,还是限额标准,都必须集中规范采购。第三,如果单纯采取目录制,应该有全国统一的基本目录。基本目录不允许随意变更,也不能一年一变。如需要变化,也需要经过法定的程序和依据进行。在基本目录之外,各省、市可以进行适当调整。

实际上,不管采取哪种模式,政府采购规范范围都必须从法律制度上直接明确下来,避免模糊的、行政和主观影响偏大的模式,避免使法律约束力被行政权力所代替,真正形成一种确定的、稳定的、有法律标准和依据的规范范围。

二、政府采购运行机制与管理体制需要调整与规范

建立科学的政府采购运行机制与管理体制,就是要处理好由谁采购、谁管理、谁监督、谁仲裁等一系列问题,建立一套主体明确、责任分明、权利制衡、透明高效、既符合社会公众要求、又符合政府行政原则与市场规则的良性运行的政府采购机制和管理模式。

由于政府采购涉及纳税人、采购人、采购机构及供应商等多方面利益关系,采购过程复杂,技术含量高。因此,世界各国对于政府采购运行机制和管理体制都十分重视。如美国联邦政府采购由联邦政府采购管理办公室(OFPP)负责管理,联邦总务署(GSA)负责执行。2005年9月开始,在(GSP)下面设立联邦政府采购中心(FAS),具体执行采购事宜。采购人员为通过培训和考核认证的政府合同官员,负责采购事宜,授予供应商合同,并直接承担采购责任,供应商申诉与投诉则由合同争议委员会和会计总署处理。形成了一种专门机构管理,专业人员采购,专业机构处理投诉的运行机制。我国政府采购探索初期,也曾尝试过多种运行和管理模式。包括实行集中采购与分散采购相结合,由财政部设立采购执行机构,政府设立政府采购委员会进行管理和纠纷仲裁等,但最后选择了目前的模式:设立政府集中采购机构,财政部门为政府采购主管机构,集中采购的范围以各级省以上政府部门确定的“集中采购目录”为基准。其中,通用产品与服务由政府集中采购机构采购;集中采购目录以内非通用产品,实行部门集中采购;没有纳入集中采购目录的可以分散采购或委托社会中介代理机构采购;有条件的采购人单位,经过采购监督管理部门批准,可以实行自行采购。

总体上看,当前政府采购运行模式是一种有中国特色的比较特殊的模式。但是,就高效、规范、有序的原则和要求而言,以下几个方面的问题显然是存在的。

第一,集中采购机构设置不明确。《政府采购法》规定,“政府集中采购机构的性质是非盈利公共事业法人”,“不得隶属行政机关或与行政机关产生利害关系”。是非盈利公共事业法人但又不能隶属行政机关,使机构设置出现了一定难度。事实上,目前集中采购机构几乎都隶属于行政机关,而且很难不与行政机关产生利害关系。同时,由于没有明确集中采购机构究竟如何设置,导致目前设置方法各不相同。有的直接隶属于当地人民政府,有的隶属国资委,有隶属机关事务管理局,据统计,仅北京市就有五种设置方式,而全国有十几种之多。集中采购机构没有上下级之间的对应联系,也没有业务指导和交流,使各级政府采购机构都成了“孤岛”。同样是集中采购机构,运作方式和职能差别也很大。这种局面的形成,无论是对采购机构的执业规范,还是监督管理机构的管理、供应商的采购参与及社会公众的监督,都带来诸多不便。

第二,采购执行主体多元化,给操作和管理规范化造成困难。集中采购机构、部门集中采购、中介代理采购机构、单位自行采购等多种方式并存,在采购人单位、采购机构、供应商之间关系复杂、集中采购目录内容不确定、采购管理部门审批权限比较大的情况下,很容易导致采购范围模糊、审批和管理程序与职权变异,从而产生监督管理难度加大、供应商无所适从、效果难以评价等实际问题。

第三,采购人单位、采购机构与采购监督管理机构的职责、权限和责任不够明确。《政府采购法》对于各方当事人的权利、义务和责任做了基本规定,但实际操作中情况要复杂得多。如规定采购人在不歧视的情况下,有权对供应商或采购产品提出特殊要求,但这种特殊要求的权力到什么程度、什么是“歧视”等并不明确;集中采购目录由监督管理机构确定,但制定目录的依据和责任是什么,没有确定;集中采购机构是仅仅只有采购权,还是在采购过程中同样对采购有监督管理权,如监督和管理供应商,也没有确定。权责不清,或者有权无责,都会在操作运行中出现问题。

从根本上说,构建政府采购运行机制和管理体制的问题,是关系政府采购制度建设成败的问题。因此,政府采购制度的修改和完善,应该继续借鉴国际做法,总结我国几年来的经验,解决好以上问题。总体来看,理顺机制和管理体制应该在以下几个原则和框架下进行。一是确保政府自身有一支专业化的采购队伍。政府采购资金数额巨大、政策性,专业性、利益性极强,因此,无论是从保障社会公共利益还是从保障政府采购的实际效果而言,政府必须要有一支代表社会公共利益和政府利益的公德水平高、法律和政策水平、采购专业能力强的采购执行和管理队伍。美国政府采购主要实行“签约官员”制,即以公务人员专业化采购为主。虽然美国市场经济发达,但政府采购并不委托市场中介机构操作。我国政府采购也可以适度委托社会中介机构,但从政府采购的法律性、政策性及利益性的把握来看,仍应以政府的专业采购队伍为主;二是采购机构设置规范。如果选择主要由政府集中采购机构采购为主模式,集中采购机构的设置应该统一规范和管理,应该在上下政府之间有业务规范和联系,避免相互独立和各行其是;三是按照主体明确、职责分明、运行有序的原则,细分采购人、采购机构、采购监督管理部门需要划分权利、义务和责任,避免因职责权限不清导致采购过程混乱和采购效果低劣等情况的发生。

三、增强政府采购需求规划与预算控制

科学的政府采购管理应该是一个完整的过程,包括以“物有所需”为核心的需求规划与预算控制、以“物有所值”为核心的采购及交易过程优化以及以发挥政府采购政策作用为核心的“政策服务”等,而不只是简单的购买程序与结果优化。实际上,在某些情况下,发生在采购过程以前的政府采购需求分析与规划、政府采购预算编制、审批及控制等可能会发挥更重要的作用。

政府采购需求规划是政府对采购对象的计划和统筹,包括确定政府公共产品与服务的需求类型和品种、需求的原因、依据、规格、数量与标准、需求的审核等多方面的综合规划。需求规划的核心是科学地确定政府为履行公共职责所必需的产品或服务的功能。具体地说,是既要确保政府履行公共职责必要产品的采购,保障政府履行公共职责的需要,又要不断剔除政府履行职责中发生的不必要产品的采购,避免不必要的政府支出。以众所周知的颐和园湖底铺膜事件为例,颐和园湖底铺膜是否有必要?如果必要,是否应由政府支出?如果不必要,即便采购过程和结果再完美,同样没有意义。事实证明,颐和园湖底铺膜需要政府花费两亿巨资,不仅没有必要,反而会对环境产生危害,这是需求规划的典型案例。

预算控制是在需求规划基础上进行的,包括政府采购预算编制、预算估价、预算审批、执行、调整和监管。政府采购需求规划、资金安排、价格评价、采购实施等,最终都需要反映到采购预算中来。通过科学地预算、特别是通过预算审批过程,实现保障必要功能、剔除多余功能的目标。预算控制还表现为对执行过程的监控,成为监督和评价采购过程与结果的依据。

从我国目前政府采购制度规范情况来看,《政府采购法》规定“负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,”“政府采购应当严格按照批准的预算执行。”但是政府采购实施过程中,明显存在注重采购过程,忽视采购需求规划与预算控制。目前政府采购基本上仍处于采购单位需要什么、采购机构照单采购的简单购买状态,采购没有科学的需求规划,预算编制缺乏公开性、严谨性和严肃性,处于缺乏严格审批程序和约束力的松散状态。

缺乏需求规划和预算控制后果是多方面的。首先,在政府公共资源有限的情况下,没有规划可能导致必要的急需的公共产品与服务没有采购,而一些并不急需甚至根本没有必要的产品与服务却纳入了采购安排,出现必要产品不能保障与过剩产品并存的局面。目前一些政府部门采购中片面追求高标准、多功能、追求豪华甚至超豪华的产品与服务如买豪华汽车、盖豪华办公楼等,都与缺乏需求规划与预算控制相关联;其次,由于缺乏需求规划与预算依据,经常会出现无计划的紧急采购。紧急采购通常导致采购无法按法定的程序和方式进行,并在客观上限制了采购的选择空间,降低了产品和服务的采购质量和效果;第三,缺乏需求规划与预算控制,无疑会增加政府采购监督管理的难度。没有科学的需求规划和预算编制,采购实施、控制、评价及监督管理就会缺乏依据。同时,没有公开透明的预算编制和审批过程,社会公众对政府采购什么、采购多少等重要的决策就没有参与和监督渠道,不能使采购真正体现社会公众的意愿。

因此,在政府采购科学化和制度完善中,应该将采购需求管理纳入制度规范内容,从需求论证和规划开始,加强需求管理和预算编制、审批程序控制。根据政府履行公共职能的需要,制订政府履行职责所需产品与服务的使用和需求标准,如欧盟有的国家明确要求政府公务用车的排气量、节能标准等有严格的控制,以满足安全运输功能需求为限;按照标准编制需求规划和预算,限制超标准采购,增加预算审批和执行中的控制的力度,特别是对超标准和超越预算的部分严格限制。

四、政府采购功能作用需要科学的政策设计

政府采购的公共性、行政性及经济性,决定其不仅仅完成购买公共物品和服务的职责,还必须从社会公共及全局、整体利益出发,通过政府的政策措施、行政能力和采购的市场影响力,实现多方面的社会经济政策目标。利用政府采购实现政策目标是世界各国的通行做法,如美国《购买美国产品法》规定,政府采购优先采购美国产品。我国《政府采购法》规定“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展”,“政府采购应该采购本国货”。目前,我国已经出台了“政府绿色采购清单”,“政府采购激励自主创新的实施意见”等政策措施,并取得初步成效。

但是,由于多方面的原因,我国政府采购政策功能作用还没有得到很好地发挥。一是对政府采购政策功能的作用领域与作用程度仍没有深入的理论研究和实践经验,目前还不能确定在多大的领域,对哪些方面实行政府采购政策调控会更有效,二是缺乏政策实施标准。如政府采购国货,但却缺乏明确的国货标准,照顾中小企业却没有中小企业标准。目前通过了指导性“政府节能采购清单”,但清单制订的依据尚不明确,且容易滋生腐败;三是缺乏具体的政策措施。如照顾落后地区,却没有具体的照顾措施和办法,法律精神难以落到实处。

为了适度而有效地发挥政府采购政策功能作用,在今后的政策功能实施方面,重点应该解决好以下的问题。第一,需要对政府采购政策功能给予适当的定位。目前在政策功能定位方面存在两种倾向,一种是只把政府采购当作简单的购买手段,认为只是一种购买手段,忽视政策功能作用。另一种则把政策功能作用看得过重,认为什么社会经济问题都能依靠发挥政府采购政策功能解决,甚至认为政府采购根本的职责就是发挥政策功能作用,使政府采购在政策方面有不堪承受之重,甚至失去“采购”本源功能。应该说这两种倾向都是片面的。正确的定位是,“购买”是主体的基本的功能,同时,必须通过政府巨额资金“购买”的过程,发挥政策功能作用;第二,在政策功能操作设计上,应该着重增强可操作性,做到政策与实施标准明确、精确、易行。政策目标、操作程序与方法明确,如明确是否要照顾中小企业,明确中小企业的概念和照顾办法等;政策实施在“量”与“度”上精确,如在多大的量与度上照顾中小企业;政策设计突出具有可操作性,切实可行。第三,避免政策的矛盾性和负面效应。通常情况下,当我们认为某些政策重要且可行的时候,更多地会从正面论证其必要性与意义。但实际上,任何政策都可能有正、负两方面的作用,有些政策的作用本身就是矛盾的。例如,政府采购中作为采购人,可能更多地会关心采购物品的质量、成本、服务,而政府采购的政策目标却可能包括购买国货、照顾中小企业的落后地区经济发展、落实劳工政策等宏观和社会效果,二者可能存在矛盾,存在利益权衡问题。因此,在论证政策可行性时,需要在矛盾性、不可行性方面做更多、更细致的研究,避免或减少政策的负面效应。

五、研究国际政府采购规则,做好与国际接轨的制度准备

随着经济全球化进程的加速,政府采购同样面临国际化问题。早在上世纪80年代,联合国国际贸易法委员会就开始起草旨在推进各国政府采购规范和促进政府采购国际化的《贸易法委员会货物、工程、服务采购示范法》,该法主要是为世界各国及相关国际组织政府采购制度建设提供一种制度设计示规范,同时致力于推进政府采购贸易的国际化。1996年,作为WTO的重要组成部分,规范WTO成员对等开放政府采购市场的《政府采购协议》(简称GPA)正式生效。我国在2001年加入WTO时承诺加入后两年内启动加入GPA谈判,意味着我国加入GPA的必然性。因此,在未来政府采购制度建设中,不能只着眼于国内的要求,而是必须从国际出发,考虑国际规则和要求,

由于我国政府采购制度仍处建立和完善之中,对于政府采购各种国际规则的研究基本处于空白状态,更没有实践经验。因此,政府采购国际化必然面临许多现实与棘手的问题。根据GPA可以有选择性的对等开放政府采购市场的原则,我国需要确定在多大程度上开放政府采购市场。从目前我国政府采购制度和交易环境看,考虑到对国际规则的适应过程及经验积累过程,应该选择少量、逐步开放的方式;在选择开放的领域和程度方面,需要重点认识和测算市场开放的利弊。一方面,开放政府采购可以增加政府对产品功能、质量、用途的选择空间,更好地为满足社会公共需求服务,同时,对等开放政府采购市场,也可以使我国供应商获得对应开放的其他WTO成员的政府采购市场份额;另一方面,政府采购市场开放,意味着在GPA项目规范内的本国产品保护已经过时,相应的外国供应商会进入我国政府采购市场,增加本国供应商的压力。其中特别需要注意的是,政府采购的产品如汽车、IT产品、电梯、电子类产品以及部分建筑材料等都有较高的科技含量,而我国产品的优势主要集中在劳动密集型方面,在高科技领域并不具有竞争优势。显然,开放政府采购市场,在科技含量产品方面对本国供应商会形成较大的冲击,对此需要有充分的估计和积极的对策;此外,必须引起高度重视的另一个问题是,一些如电脑、软件、汽车等政府采购的高技术产品对外开放,可能会产生严重的信息、经济甚至国防安全。如何避免安全问题,或者通过安全底线设限限制部分非安全产品进入政府采购市场,也是必须提前研究确定的事项。

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