得形忘意的服务器标准，本文主要内容关键词为：服务器论文,标准论文,形忘意论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 网络内容聚合或加框链接已经不是著作权法上的新问题，①但围绕这一问题的激烈争议依旧在持续。我国法院在具体个案中立场不一，②学术界也有明显意见分裂。③国际上，美国和欧洲代表性判决坚持所谓的“服务器标准”。④在这一大背景下，要几十年来习惯于学习西方经验的中国知识产权学术界抛弃西方主流观点，的确并非易事。不过，这一回西方的选择真的不值得仿效，中国应该走自己的道路。如果我们真能走出这一步，意义非凡。 几年前，笔者曾撰文对加框链接的著作权法规制进行深入研究，从立法论上(非解释论上)主张，法院认定信息网络传播行为时，应放弃“服务器标准”，转而采用所谓“实质呈现标准”。即，网络服务商未经许可通过加框链接在自己的网页或客户端软件界面上向公众实质呈现他人的版权作品，属于直接利用他人作品的行为，构成直接侵权。在此基础之上，可以设置一些合理使用例外。⑤这一思路获得一些学者的肯定，也招来批评的声音。⑥笔者原本不习惯就同一主题反复撰写文章，不过近期多次参加关于加框链接或网络聚合行为的专题研讨会，对批评意见有了深入了解，也进一步认识到这一问题的确非同小可，事关网络空间的基本秩序。因此，笔者不揣浅陋再次撰文阐述网络聚合行为的本质，并系统回应批评意见，进一步揭示“实质呈现标准”的合理性。 虽然是继续讨论聚合平台或加框链接，本文无意重复已发表内容去系统论述“实质性呈现标准”的合理性，而是要在先前论文的基础上补充新的论点。本文首先分析网络传播行为的关键步骤，指出信息网络提供行为与作品展示行为二分的必要性，进而将聚合行为定性为独立于网络提供行为的公开展示作品的行为。其次，通过类比聚合行为与广播权所控制的转播行为，补充说明将聚合行为视为直接侵权行为的合理性。再次，系统反驳了“服务器标准”支持者们的代表性意见，认为要求著作权人通过技术措施而不是直接的法律授权来阻止聚合行为是不合理的。最后，在解释论层面上对“服务器标准”的法律渊源和举证责任分配提出自己的意见。 二、网络传播行为的解构 从现有的关于聚合行为或加框链接的著作权法属性的各种争议看，人们对于网络传播行为的基本原理还是有普遍的误解。争论双方常常对网络传播行为有着完全不同的理解或想象，这导致在法律层面达成共识变得非常困难。因此，这里有必要对网络传播行为的关键步骤进行解构，为后文的讨论作铺垫。 (一)网络传播的关键步骤 一项有效的网络传播行为实际上是传播者和用户的互动过程。首先，传播者将文件上传到处于联网状态的服务器或类似电子设备的文件夹中。其次，传播者以适当方式让用户了解该文件所处的网络地址(URL)。再次，用户利用网络浏览器或客户端软件向该网络地址发出访问请求以获取该文件信息。最后，传播者的服务器响应访问请求提供文件信息，网络浏览器或客户端软件将该文件展示在用户屏幕上供用户浏览。 在依据超文本传输协议(HTTP)建立起来的网络中，只要传播者将文件置于开放的网络文件夹中，公众就能够在其选定的时间和地点通过互联网获取该作品。⑦将作品置于开放网络的行为，在著作权法领域被称为“信息网络提供行为”，受信息网络传播权控制。从信息网络传播权的定义看，⑧传播者上传作品文件的行为一结束，侵害“信息网络传播权”的“提供行为”就算完成。至于网络用户是否实际知道该作品的网络地址，是否实际访问该地址或实际获取该作品，是一个无关的问题。 理论上，传播者(以下也称作提供者)完成网络提供行为(将作品文件置于开放网络中)后，公众就可以去浏览或下载。但是，如果公众并不知道该文件地址(URL信息)，则不会出现有效的传播效果。为了让“提供行为”产生真正的传播效果，提供者或第三方(网络链接的设链者、搜索引擎服务商等)会采取推广措施让公众知道该作品文件的地址信息。比如，它们会在公众已经知晓因而会自主访问的网页上(比如，新浪网(www.sina.com.cn)、搜狐网(www.sohu.com)域名所指向的首页等)或客户端程序上发布相关作品文件的地址信息(URL)，即设置指向该作品所处网络文件夹的链接。对于公众而言，记住该域名或安装该客户端程序，是用户获取作品文件的习惯方式。此外，搜索引擎则代表着另一种推广URL地址信息的有效方式。搜索引擎的网络爬虫程序会主动寻找网页内容并建立索引数据库。⑨用户主动利用该关键词索引数据库就能检索到新上传的作品文件所在的URL地址信息。对于绝大多数非知名网站，搜索引擎是用户了解该网站内容地址的最重要的渠道。也正因为如此，这些网站常常会主动与搜索引擎服务商合作，让搜索引擎数据库更有效地收录并推广自己内容的URL地址信息。 从著作权法的角度看，在用户按照指引提出访问相关作品的请求之前，网络服务商单纯在客户端程序或主页上设置指向该作品的链接或者在搜索引擎数据库中记录作品文件的URL地址信息等时，的确没有复制作品。⑩这自然也就不构成著作权法意义上的“信息网络提供行为”。这就像任何人四处广告广播电台的广播特定作品的频道信息本身并不构成作品广播行为一样，并无争议。无论是设置普通链接、深度链接或加框链接等，或者内容聚合平台所采用的各类链接行为，也都不是“信息网络提供行为”的一部分。 用户获得作品的URL地址或普通链接信息后，需要借助于网络浏览器(比如IE、Safri、firefox等)或客户端应用程序向存储文件的服务器提出访问请求。网络服务器对公众的访问请求作出响应，提供作品内容。然后，网络浏览器或客户端应用程序遵守公认的网络文件传输协议(比如前述HTTP)呈现或展示服务器提供的文件内容。至此，作品传播的目的最终达到。由于普通链接的设链者或搜索引擎服务商只是使得用户访问第三方服务器的过程变得更容易，并未干预浏览器或客户端应用程序对被链接网站的文件内容的展示方式。默认的通用浏览器或客户端应用程序打开接收到的文件内容后，设链者就失去对用户后续浏览行为的控制。通用的浏览器或客户端应用程序如何展示作品，由该作品的提供者决定。 当然，如果愿意，作品的提供者可以基于网络文件传输协议对于浏览器或客户端应用程序展示和利用该内容的方式进行一定的限制。比如，提供者可以在文件中增加程序代码，要求浏览器限制用户对网页的内容的复制、存储或打印，限制用户沿第三方加框链接或其它盗链访问，(11)甚至采取更严格的身份认证措施，阻止未获许可的访问等。这些限制措施的强制程度、被规避的可能性也不尽相同。恶意的访问者可能利用客户端程序假装遵守协议限制条件而获取该内容，但是在展示该内容时却不遵守该技术协议，从而使得提供者的部分限制落空。比如，提供者可能要求浏览器禁止用户复制或打印文件，用户就可以轻松规避这一限制。(12) (二)被忽略的作品展示行为 现有很多关于聚合行为或加框链接的讨论都将焦点放在网络提供行为和链接行为上，而忽视了通过网页或客户端向公众展示作品内容这一行为的重要性。(13)这一忽视恰恰也是学术争议的真正根源。 其实，如上所述，将作品置于网络空间中，只是网络传播的第一步。如何向用户展示该作品，具有更重要的意义。为此，网络服务商通常会认真选择合适的域名，并精心设计其网站或客户端页面的模板框架，然后利用这一界面对外展示作品内容。笔者先前将该网页或客户端视为网络服务商的“电子代理人”。(14)具有丰富网络版权执法经验的上海文化行政执法总队网络执法处处长杨勇也有非常到位的观察：“网页是网站内容展示的平台，相当于百货商场的单位柜台，是商品展示、销售的橱窗。”(15)公众利用通用浏览器访问服务商的网站页面或者启动服务商的客户端，相当于访问服务商的商店店面。 如果说网站网页或客户端是一个对外营业的商店店面，则存储版文件内容的服务器文件夹就像是该商店的开放仓库。存储该网页或客户端软件的服务器，常常独立于存储文件内容的服务器，二者甚至不在同一个地区或国家。(16)呈现在用户眼前的商店店面(网页或客户端)与背后的仓库(存储文件内容的服务器)，通过互联网联系和整合在一起。这一联系整合的过程中，各种链接(普通链接、深层链接和加框链接等)扮演至关重要的角色。即便是内容提供者网站内部，也是利用加框链接或内容聚合行为实现店面和仓库之间的内容调用和整合。以典型的新闻站点首页为例，(17)该网站店面页面(首页)通常并不直接粘贴用户需要的新闻全文内容，而是含有大量指向商店仓库(内容存储服务器)的链接。该仓库中的内容均由提供者(可能是新浪网也可能是第三方)事先上传(置于网络中)，处在用户可随时获取的状态。用户如果需要，点击该链接，则该店面页面就会按照链接中URL地址信息的指引，调入相关新闻全文内容呈现在该新浪网页的框架内。 很多网站并不强求用户按照自己的网站客户端或网站页面预定方式呈现仓库内容，而是许可用户利用第三方浏览器或软件工具直接沿着深层链接(并非本文所说的加框链接)的指引从仓库下载内容。比如，该类网站可能许可搜索引擎服务商直接提供最底层的下载链接，用户以点击后就直接进入文件内容存储的提示页面。(18) 通过上述分析我们可以看出，网络服务商仓库存储和提供内容的行为与商店店面对外展示内容的行为，实际上能够从观念上甚至物理上分开。多数网站内部为维护方便也的确将二者分开存储和管理。如果不能理解这一点，讨论加框链接或内容聚合行为的著作权法问题，永远是在盲人摸象。 在浏览网络时，公众通常依据网页明确提示，即网页上公示的服务商或第三方名称来判断作品展示行为的行为人。这里的第三方通常是指与网络服务商存在合同关系、利用该服务商网络提供的存储与发布服务的第三方。比如，各种博客网站的个人博主、视频分享网站的注册用户、淘宝网的商家等就属于这类第三方。网络服务商通常会主动在网页上声明控制这些页面第三方用户的身份。这种网络页面的身份声明与现实中店面招牌或产品包装上的声明一样，具有重要的法律意义。比如，在产品上宣示制造者名称或商标，通常就会导致该制造者或商标权人被认定为产品的制造者。(19)制造者自然要为产品承担很多法律责任。网络服务也类似。在服务商或第三方没有证据证明网页或客户端宣示内容违背其真实意愿的情况下，网络页面所宣示的行为人就应被视为著作权法意义上的版权内容的展示人。如果网络页面没有明确声明，则公众会根据网络域名或URL地址来判断网页的实际控制者，将它视为内容的展示者。 对于上述分析，本文猜测，有人可能会提出如下的反对意见：“无论用户对究竟何人是行为实施者产生怎样的误解，都不应影响法院根据客观事实认定真正的行为实施者。单纯以高度主观的‘用户感知标准’去认定‘提供行为’的实施者是没有法律依据的。”(20)本文并不支持“用户感知标准”，但这一反对意见的逻辑不容回避，因为很多“服务器标准”的支持者内心都有类似疑惑——我们怎么能跟着主观感觉走呢?其实，导致聚合平台被认定为直接展示作品的行为人，并非用户不靠谱的主观感知，而是聚合平台通过网页、客户端界面或网络域名地址的客观宣示。这与产品或服务店面上的公开宣示是一样的。本文认为，我们不能说依据这一客观宣示确定生产者或服务提供者没有法律依据。 最后，著作权上还有一项判断某一行为究竟是单纯的提供管道或服务的行为，还是内容提供行为的经验性规则，即看相关公众接受该服务的目的是获取特定版权内容，还是只是接受非内容的服务(比如存储、信息定位、内容发布等服务)。(21)如果用户接受的相关服务的实际效果跟访问典型视频网站没有区别时，就可以认定该服务是在提供版权内容。如我们所知，大部分聚合平台的网络用户并不知道聚合平台背后的黑匣子里究竟发生了什么故事，对他们而言，访问聚合平台就是获取内容的途径。这一事实很能说明问题。 三、聚合平台对作品的公开展示 信息网络传播过程中提供与作品展示两个环节的区分，为准确理解聚合行为的法律属性提供了切入点。本章具体揭示聚合平台独立于提供者对外公开展示作品的实现方式，并将聚合行为与广播权所控制的转播行为对比，突显许可著作权人控制聚合行为的合理性。在此基础上，本文主张应该在著作权法的框架下处理内容聚合问题，而不是将它交给反不正当竞争法或民法的原则条款。 (一)提供与展示行为的二分 在加框链接或聚合平台出现之前，将作品置于信息网络中的提供者与通过网页展示版权作品的展示者身份合二为一。提供者一方面将作品上传到开放的服务器上，接受公众的访问请求，另一方面也通过自己的网站或客户端程序界面对外展示这些作品。在提供者与展示者身份合一时，著作权人通过“信息网络传播权”控制“提供行为”，实际上也就阻止了提供者通过网页或客户端的展示行为。从著作权许可的角度看，上传者和展示者二合一时，也没有必要在许可合同中区分提供行为与展示行为。著作权人许可他人通过信息网络传播作品，除了授权服务商将作品置于开放网络中，自然也明示或默示许可该服务商通过其网页或客户端展示该作品。获得授权后，提供者可以在自己的网页或客户端自由地设置各种加框链接或进行其它内部聚合行为，而不担心自己展示作品的行为引发争议。 在普通链接的情形下，设链者并没有通过自己控制的页面或客户端界面展示被链接的作品内容。用户点击链接后，直接跳转到提供者控制的页面。该页面提示或页面URL地址通常指向提供者。依据前文所述的判断规则，内容提供者就被视为版权内容的展示者，设链者并没有对内容的展示方式施加直接影响，也没有对外宣称自己是展示者。即便设链者或第三方对作品的传输过程做出贡献，但并不在内容展示层面扮演任何角色，因此依然没有内容提供者与展示者行为二分的问题。 加框链接或APP聚合平台技术的出现后，作品提供者与展示者身份合一的局面被打破。聚合平台介入提供者与终端用户之间，成为相对独立的展示者。在加框链接的网页或APP聚合平台上，设链者实际上公开宣示自己是该网页或平台的控制者。在该界面上展示版权作品，则意味着设链者将自己变成内容的展示者，并获取作品展示行为所带来的全部利益。在技术层面，聚合平台的设链者之所以能够控制作品内容的呈现方式，是因为它通过客户端程序甚至服务器端程序重新整理作品提供者提供的数据信息，然后再通过自己的网页或客户端界面向用户展示。如果设链者真的保持中立，不干预提供者提供的信息，则无法实现加框或聚合的效果。在被链接网站采用技术措施阻止盗链的情况下，聚合平台或加框链接的设链者的行为性质就更加明显。(22)聚合平台主动破坏被链接网站阻止盗链的技术措施，更进一步说明，设链者重新整理提供者提供的作品信息，并彻底改变了接触作品的公众范围和作品呈现的方式。这时候，提供者沦为聚合平台背后的作品来源，反而没有机会对外宣称自己是作品的展示者。设链者因此违背被链接网站和著作权人的意愿，成为网络提供者和用户之间的新媒介。 这里需要特别强调的是，导致聚合平台的设链者角色变化的，并非“设链行为”本身，而是其控制网页或客户端、对外宣示控制者身份并对第三方提供的信息数据进行加工呈现等一系列行为。关键是聚合平台以自己的名义向公众展示作品的传播行为。国内很多学者有意无意地忽略了这一关键行为，从而无法理解聚合行为或加框链接与普通链接的根本区别。比如，典型的意见认为：“无论按照何种解释，普通链接和深层链接(即本文所说的加框链接)都是一种链接的形式，是互联网搜索服务提供者根据不同商业模式采取的链接形式。其本质均是根据统一资源定位符(URL)，运用超文本制作语言(HTML)，将网站内部网页之间、系统内部之间或不同系统之间的超文本和超媒体进行链接。”(23)“在设链网站实质呈现著作权人作品的情况下，设链网站传播的也仅仅是该作品所在的网络地址而非作品本身。”(24) 这些意见强调聚合平台背后通过链接指向版权内容的一面，却忽略了设链者控制网页或服务端并以自己名义对外展示作品的一面。真正实现作品商业价值的环节是后者，即通过网页或客户端向用户展示作品的行为，而不是背后神不知鬼不觉的信息网络提供行为，尽管该提供行为是展示的前提。网络内容聚合技术的进步凸显出著作权法立法者的尴尬：立法者没有预见到提供和展示行为二分的可能性，从而导致信息网络传播权立法过度关注前端的“提供”，忽视后端的“展示”。第三方不提供但展示作品时，信息网络传播权就无法有效规制第三方的展示行为。那些支持服务器标准的学者，如果意识到这一点，很可能会改变态度。比如，本文反复引用的支持服务器标准的意见也承认：“如果某一网站可以通过技术手段截取其他网站载有作品的信号，并向公众以网络数据的形式转播这些信号，那么该网站就实施了著作权法意义上的传播行为。”(25)其实，加框链接或聚合平台实际上就是利用自己的网页或客户端程序变相地截取信号，只是名义上依旧号称是“链接”。链接实际上只是整个技术方案中的一小部分而已。 “服务器标准”的支持者无视聚合平台以自己名义展示作品的现实，习惯于将聚合行为视为原始作品提供行为的帮助行为，希望套用间接侵权的模式来处理问题。深究起来，如果信息网络传播权的重心是“提供”，而不是后面的“展示”，则间接侵权的分析思路并不十分牢靠。如前所述，“服务器标准”下的“提供行为”仅仅是指将作品置于开放的服务器中，而不关心后续的展示行为。普通链接或加框链接更多地是帮助提供者向更多公众展示版权作品，而不是帮助提供者已经完成的行为——将作品置于开放网络中。如果信息网络传播权的重心放在后续的网页或客户端的作品展示行为上面，则普通链接构成帮助侵权的思路更合乎顺理成章。 (二)究竟是公开还是私下展示 将聚合平台视为作品的展示者，很容易引发这样的疑问：既然网络用户在自己点击链接导致作品在用户自己的私人屏幕上被展示，为什么不将这一展示行为被视为网络用户自己的私下展示作品的行为呢?美国法院在Perfect 10案中其实就是这么想的——“[加框链接的设链者所提供的]HTML指令本身并不导致侵权图片出现在用户的计算机屏幕上。该指令仅仅向用户的浏览器提供了图片的地址信息。是浏览器与存储图片的计算机互动之后才导致侵权图片显示在用户的屏幕上。”(26)用户在自己的电脑上存储并展示图片，而Google并没有在自己的服务器存储并展示(display)该作品。(27)用户在私下而不是公开场合展示作品，并不侵害美国法下的公开展示权。于是，著作权人也无法追究加框链接的设链者的直接侵权责任。美国法院这一忽略加框链接与普通链接核心区别的思路，备受国内服务器标准支持者的追捧。 美国法院的分析表面上有一定道理。毕竟，无论是普通链接还是超级链接，都只是导致版权作品呈现在用户的私人屏幕上，而不是呈现在对公众开放的屏幕上。但是，问题不在于屏幕是私人还是公共的，也不在于用户个人的展示是否属于公开展示，而在于是否有不特定的人群通过聚合平台不断获得相同的作品。如前所述，聚合平台很像一台可以应用户的请求点播内容的网站，该网站背后实际上连接着提供版权内容的黑匣子(对用户而言)。聚合平台对不特定用户请求的响应，导致相同作品被反复向不同用户展示。虽然从用户的角度，每一次的展示的确是用户个人发动的，但这并不妨碍网站的行为整体上构成公开展示。(28)关键在于，聚合平台在整体上跨越时间或空间的限制，可能面向不特定公众展示同一作品，而不是仅仅针对特定的个体。这与美国最高法院在Aereo案中的分析思路应该是一致的。在该案中，Aereo公司自己持有的无数可以接收无线电视信号的小天线。它的用户利用互联网登陆后，获得分配独立的天线用于接受用户选定的电视节目信号，然后Aereo通过互联网将信号传输到用户的电脑屏幕上，使得用户能够观看该节目。该播放行为由每个用户单独发动，每个天线也只为一个用户服务。这并不妨碍法院认定该传输信号行为是在公开表演(perform publicly)，而不是用户控制的私下表演。(29) 其实，为了准确理解就是聚合平台的公开展示还是用户的私下展示，可以做一个简单的思想实验。假定电影院以加框链接第三方网站的版权文件的方式对公众播放电影。电影院没有持有该电影的拷贝，但依然是在向公众展示电影作品，很可能侵害放映权。如果电影院进一步升级设备，不再让观众集中观看同一荧幕，而是在电影院的每个座位上分设一片小荧幕，同样利用加框链接对公众展示该影片。电影院的行为继续被视为公开放映，依然没有太多疑问。再往下，电影院发现其实根本没有必要向用户提供座位和显示屏，利用用户家里网络和用户自己的显示屏就可以满足用户的相同需求。电影院直接分发客户端由观众付费安装，然后在家里就可以通过该客户端观看电影。该客户端同样通过加框链接指向第三方网站的电影作品。最后，电影院发现，为用户指定一部或两部电影作品都不再有必要，转而在自己的网络客户端直接提供一个数据库供用户检索可能的播放的作品，用户检索后直接自行播放……在电影院的技术方案不断演化的过程，电影院一直再向公众展示(放映)作品的事实并未发生变化。甚至有可能，新技术方案不断降低用户观看电影的成本，吸引更多的观众在不同时段观赏相同的一部电影。这里所说的电影院，在不断演变之后，最终就变成本文所说的内容聚合平台了。 (三)聚合行为与转播的类比 通过加框链接或内容聚合实现的作品展示行为，与电台实时转播其他电台信号、网站实时转播电视台信号、利用终端设备公开播放电台广播等效果十分相似。如我们所知，后面这些都已经被纳入著作权人的控制范围。(30)因此，我们不妨将聚合行为与这些行为类比，从而更好地理解将聚合行为纳入著作权控制范围的合理性。限于篇幅，以下选择仅仅将聚合行为与电台的转播行为进行对比。(31) 所谓转播是著作权人广播权所控制的一项行为。著作权法没有明确的定义其内涵，这导致转播是否同时包涵有线和无线转播两个类别，或只是无线转播，还存在争议。(32)就本文目的而言，无需涉及这一争议，只是假定以下表述没有争议：依据现有著作权法，实时的有线传播和无线转播等均受著作权人控制。特别强调的是，这是著作权人基于著作权阻止任何人转播含有其版权内容的广播信号，而不是广播电视组织本身基于所谓邻接权(广播组织权)对转播行为的控制。这就与本文关注的是著作权人对加框链接的控制，而不是被链接网站对加框链接的控制类似。著作权法之所以限制转播，是因为转播者也是在向公众公开展示版权内容，与原始广播行为的效果是一样的。转播在一定程度上扩张了获取作品的公众范围。转播行为即便与原始广播行为处在相同的地域，也不影响侵权行为的认定。在这种情况下，尽管收看(听)转播的用户实际上也可以选择收看原始广播而获得相同作品，转播行为依然构成独立的向公众传播行为。 在网络环境下，聚合行为对于著作权人的而言，与转播行为有很大的相似性。这也是我们明显觉得上一段表述从多个角度影射内容聚合行为的原因所在。转播者将原始广播者的信号转变成自己的信号源。一旦原始广播信号消失，转播也就无法继续。这并不妨碍转播被视为独立的直接侵权行为。聚合平台实际上也是将原始提供者作为“信号”来源，通过自己的平台向公众展示该信号中的版权内容。假设有一天广播组织改用互联网广播信号(网播)，则“转播”的合理替代方案显然就是内容的聚合链接。从聚合行为与转播的对比中，我们可以看出，聚合平台是否是作品的原始提供者，对于认定其是否为直接侵权人，不再有决定意义。因此，以下意见并不能否定将聚合行为视为直接传播行为的合理性：“如果被链接的网站删除了歌曲文件，或是关闭了网络服务器，那么设置链接的网站即使保持原有的链接，也无法使得公众通过点击这些链接来获得歌曲文件。相反，即使设置链接的网站移除了原有的链接，公众也依然可以通过直接登录原先被链接的网站而获得歌曲文件。显然，决定公众获得歌曲文件‘可能性’的只能是被链接的网站，而不是设置链接的网站。”(33)“正因为在脱离被链网站的情况下，设链网站无法独立传播作品，因此设链行为不属于信息网络传播行为。”(34) 我国司法实践中，出现过疑似通过加框链接转播广播信号的案例。比如，央视诉百度案、央视诉多普达案等。在央视诉百度案中，百度通过网络实时转播央视广播画面，被控侵权。百度宣称自己通过加框链接链到第三人搜狐网站。但是，法院认为百度没能证明这一点，因而推定百度直接提供了相关内容。法院最终认定百度侵害广播权(有线传播)。(35)在央视诉多普达案等，法院也认为通过手机客户端传播电视内容，直接侵害著作权。被告以链接央视网页作为抗辩，法院同样认为证据不足。(36)在上述案件主审法官的潜意识里，著作权人的利益受到了实质性损害，应该是没有疑问的。但是，有意思的是，上述判决思路实际上表明，如果被告真能证明自己只是通过加框链接实现上述传播效果，则法院很可能认定它不直接侵害广播权。被告技术方案的不同并没有导致传播效果的差异，却在法律上产生如此巨大的反差，明显不合理。更有意思的是，央视诉百度案的主审法官和部分支持本案判决的学者，在本案中认为对著作权有直接损害，但是在面对真正的加框链接案件时，选择拥抱“服务器标准”。(37) (四)避免向原则条款的逃逸 将聚合平台展示作品视为独立于原始提供行为的作品利用行为之后，接下来要回答的问题是，它究竟应该落入现有著作权法所列举的哪一项具体的著作权权能?不幸的是，由于立法者没有预见到这种作品展示方式，现有的展览权、表演权、放映权或信息网络传播权等，都不能有效覆盖它。在这一背景下，部分支持“服务器标准”的意见承认聚合行为对著作权人的利益构成损害，但是并不愿意在著作权法框架下处理这一问题，而是寄希望于《反不正当竞争法》或民法部门法的原则条款(以下简称原则条款)。比如，有意见指出，“设链网站的行为不构成公开传播行为，但仍然侵犯了著作权人依法应享有的利益，具体属于民法上侵犯他人法益的行为。”“著作权法不是万能的，设链行为导致的利益失衡问题更多地需要民法和不正当竞争法的介入。”(38)司法实践中，也的确有法院认定加框链接是一种不正当竞争行为。(39) 聚合平台可能损害被链接网站的非版权利益，比如挤占后者的带宽资源、妨碍广告投放、阻止收集用户信息等。受影响的网站依据《反不正当竞争法》等法律的原则条款提出诉讼请求，并不十分奇怪。(40)现实中的确有此类案例。(41)但是，如果拒绝利用《著作权法》解决聚合平台公开展示作品损害著作权人的利益的问题，却主张利用《反不正当竞争法》或民法的原则条款来处理，则是在向法律原则逃逸，完全不可取。(42) 聚合平台向公众展示或播放版权内容并从中直接获得利益，与著作权法下典型的作品传播行为并没有本质差别，理应在著作权法的框架下处理这一问题。著作权法本来就是要为作品的利用和保护设置一套精细的利益平衡机制，有权利内容、权利限制、侵权认定等一整套规则。规制聚合行为对作品的利用，同样需要一整套维护著作权人和聚合平台的利益平衡关系的复杂规则。将聚合平台展示作品的行为放在《反不正当竞争法》下进行规制，实际上相当于另起炉灶，打着原则条款的名义重新将著作权法下诸多规则重新发明一遍，是很荒谬的事情。因此，本文完全支持冯晓青教授的意见：“聚合盗链毕竟是以‘作品传播利益’为中心的，所以为了避免著作权法的碎片化，应尽量减少反不正当竞争法的介入。”(43)缺乏具体的法律规则的指导，法院适用反不正当竞争法的原则条款，任意性非常大。“我们的法官在不正当竞争案件的诉讼中，最好秉持一种谦抑性的司法政策。”(44)不要将本应在著作权法框架下处理的案件拿到反不正当竞争法的无边无际的案板上。 不向原则条款逃逸，那在著作权法框架下如何解决呢?扩展现有的著作权权能来覆盖聚合行为，而又不引发新的混乱，并不是一个简单的任务。笔者在先前的论文中，已经充分说明了这一点，指出扩充机械表演权、放映权或广播权都会导致新的权利与信息网络传播权之间界限模糊。因此，建议拓展信息网络传播权，使之不仅覆盖传统的信息网络提供行为，也涵盖通过网页或客户端界面上的公开展示作品的行为，即所谓的“实质呈现标准”。这一建议只是一种可以接受的扩展方案，并非理论上唯一正确的方案。如果立法者将来笼统地规定一个“向公众传播权”，使之能够覆盖机械表演、信息网络传播、放映等权利，也是一个不错的选择。在过渡阶段，可以由最高人民法院修改现有的司法解释，明确放弃“服务器标准”。在最高人民法院改变立场或立法机构做出澄清之前，各级法院可以利用“其他权利”条款救急。进一步的思路，笔者过去已有充分论述，不再赘述。(45) 四、损害网络开放的技术措施 部分反对将聚合或加框链接行为视为直接传播行为的意见，并不否认此类行为损害著作权人或被链接网站的利益，但认为被链接网站可以采取技术措施阻止此类链接。如果设链者规避此类技术措施，则可以依据著作权法上的规避技术措施来处理，或者从反不正当竞争法上对破坏技术措施的行为寻求救济。(46)因此，著作权法无需将聚合行为或加框链接视为独立的作品传播行为。以下为表达方便，将这类意见称作“技术措施论”。 在“技术措施论”看来，著作权法不干预聚合行为或加框链接，还能最大限度地保障网络空间的链接自由。本文先前已经针对这些意见进行论述，指出反止盗链的措施未必构成著作权法上受保护的有效技术措施；著作权人与被链接网站分立时，前者并不能够直接采取技术措施保护自己的权益；默认加框链接合法会导致著作权人支出过多的成本；从公共政策的角度看，没有必要鼓励著作权人与设链者之间卷入不断升级的盗链与反盗链的技术丛林战争，等等。(47)这里不再展开，而是结合一些反对意见，进行补充论述。 (一)合同机制的缺陷 针对著作权人与被链接网站分立的问题，有意见认为，著作权人可以在原始授权时，通过合同约束被链接的网站，要求被链接网站采取技术措施阻止第三方的聚合行为或加框链接。(48)如果第三方破坏该技术措施，则要求被链接网站与自己合作追究破坏技术措施的责任。其实，所谓技术措施或合同约定，都不过是一种自我保护或救济措施。理论上，任何著作权人都可能通过一定的自我保护措施保护自己的利益。问题的关键不在于自我保护机制是否存在，而在于这一机制是否比法定的赋权机制更优越。不进行社会成本评估，仅仅因为存在合同或技术措施保护机制，就否定法律赋权的必要性，是非常草率的做法。事实上，如本文先前分析所揭示的那样，单纯依赖技术措施，徒增著作权人和被链接网站负担，而增加的方便浏览的社会福利非常有限。(49)这里不再赘述。 从产权制度设计的角度看，依赖合同机制还存在明显的缺陷：如果被链接网站与著作权人没有合同关系，即被链接的内容本身就是盗版，也没有采取技术措施阻止聚合行为或加框链接，则合同机制就不起作用。这时候，如果著作权人不能有效追究直接侵权者(被链接网站)的责任，比如，该网站身处境外无从查考，则只能追究设链者的间接侵权责任。著作权人因此要证明设链者存在过错。实务中，对加框链接或聚合链接不满的法院，的确有可能通过降低间接侵权责任的门槛(主要是过错的认定标准)来追究设链者的责任。(50)但是，这类名义上的间接责任依然显得很奇怪：聚合平台获取了全部的作品传播利益，却只承担所谓帮助侵权责任。 (二)“技术措施论”的内在矛盾 “技术措施论”否认是聚合平台直接传播作品，而是认为它在帮助原始提供者传播。在著作权人或被链接网站采取技术措施阻止盗链以后，如果内容聚合成功破坏该技术措施对外展示诉争版权作品，“技术措施论”的支持者继续坚持内容聚合平台的展示行为只是帮助侵权，很容易陷入自相矛盾的境地。 如我们所知，常见的防止盗链的技术措施都努力保证网络用户利用被链接网站的网页或客户端才能获取版权作品，并通过该网页或客户端展示相关版权作品。面对这样的内容网站，聚合平台在接受自己用户的访问请求(点击链接)后，必须采取适当措施欺骗或绕开被链接网站的技术措施才能获得响应，然后在聚合平台的网页或客户端展示版权内容。破坏被链接网站有效技术措施这一事实清楚地表明，聚合平台违背了著作权人和被链接网站的意愿，而且其传播作品的界面也与被链接网站期待的呈现作品的方式迥异。聚合平台在作品传播过程居于主导地位，完全不是被链接网站与网络用户之间单纯的信息通道。 从上述分析过程看，“技术措施论”陷入矛盾境地的原因是，它始终不承认内容聚合可以构成直接的传播行为。结果，技术措施越有效，破坏技术措施行为就使得聚合平台展示作品的行为看上去更加地独立于被链接网站的提供行为。很难理解，著作权法为什么要对这种独立的直接传播行为视而不见，认为这对著作权人法定利益没有损害，却要去拐弯抹角地去追究破坏技术措施行为的责任。 (三)技术措施损害网络开放 “技术措施论”的另一理由是，放任聚合或加框链接，有利于贯彻网络的开放和自由。的确，在先前的论文中，笔者也指出过链接自由对维护网络开放的重要性：“网络链接是互联网中被普遍采用的技术手段，甚至是定义互联网的关键要素。借助于链接技术，网络内容提供者可以指引网络用户轻松跨越网络系统的物理界限，自由访问互联网上任何开放空间中存储的信息资源。自由链接已成为网络空间的表达习惯。”(51)禁止聚合或加框链接行为，似乎与网络空间内链接自由的精神背道而驰。 实际上，事情没有这么简单。大部分具有商业价值的著作权人都不乐见加框链接或内容聚合行为。这也是国内视频网站频繁起诉聚合平台的原因所在。如果没有盗链的威胁，很多网站会选择对普通链接或搜索引擎开放，以方便更多的用户在普通链接或深层链接的引导下直接访问该网站。相反，如果盗链很普遍，著作权人就会要求内容网站采取措施限制第三方的盗链。技术措施在阻止盗链的同时，也给普通链接的访问和搜索引擎的收录制造困难。这在一定程度上妨碍了被链接网站的推广，同时也使得公众接触信息的难度增加。采用防止盗链技术措施的网站很可能演变成为一个个信息孤岛，网络的空间开放和链接自由因此被压缩。因此，即便将互联网的开放作为追求目标，决策者也应当对加框链接或聚合平台的设链行为进行适当的规制。 五、服务器标准的法律渊源及举证责任分配 前面基本上是从立法论的角度讨论规制聚合行为的必要性，思路不受现有法律的约束。这些讨论对于现阶段司法实践的指引，不是十分直接。法院在处理实际案例时，必须面对现实的法律条文，选择有限。现在看来，法院最可能的选择是拓宽解释“信息网络传播权”(放弃服务器标准)或“其它权利”。(52)其中，拓宽解释信息网络传播权选项，看似最为便捷，实际上比“其它权利”选项更容易引发争议。争议的焦点是，在现有的著作权法下，“信息网络传播权”究竟是否内含“服务器标准”。如果是肯定的，则最高人民法院通过司法解释做不同解释的空间都没有了。现有著作权法和《信息网络传播权保护条例》在这一问题上都保持沉默。在解释论上支持和反对“服务器标准”的意见，经常以《世界知识产权组织版权公约》与最高人民法院司法解释的立场作为立论论点的依据。本文也试图从这两方面给予回应。 (一)《世界知识产权组织版权公约》的相关性 如果仅仅在立法论上讨论聚合平台的规制，《世界知识产权组织版权公约》(WCT)的立法背景原本是不甚相关的事实。因为WCT第8条只是规定最低保护水准的要求，并不反对成员国提供更高水平的保护。(53)不过，国内信息网络传播权立法参考过WCT第8条的规定。(54)一般认为，信息网络传播权定义中的文字——“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”直接来源于WCT第8条的部分文本。WCT条文中的“making available”与国内立法上的“提供”对应。国内很多学者探究WCT第8条的立法本意，认为WCT的“making available”含有服务器标准的内在要求。因此中国信息网络传播权中的“提供”也有服务器标准的要求。这一论证思路值得认真评估。 WCT第8条要求成员国保证作者享有“授权以有线或无线方式向公众传播其作品的独占性权利，包括向公众提供(making available)作品使得公众能够在自己选定的地点和时间接触该作品的权利”。(55)从这一条文看，WCT要求成员国保证著作权人享有宽泛的“向公众传播权”(communication to the public)，并举例说明该权利应包含斜体部分的内容(向公众提供权)。但是，它并没有明确“向公众传播权”的具体内涵，也没有要求成员国专门创设中国式的“信息网络传播权”。WCT甚至许可成员国拓宽解释现有的权利(比如发行权)来覆盖上述“向公众提供权”，而无需专门立法创设新的权利。这就是WCT当初所谓伞型结构安排。(56)对于斜体部分的“向公众提供权”是否包含“服务器标准的”要求，WCT条文实际上也没有给出明确答案。该条附注声明只是明确，“仅仅为促成或进行传播而提供物理设备(physical facilities)的不构成公约意义上的传播(communication)。”(57) 要理解WCT第8条“making available”一词的本义，参考立法过程中的提交外交会议的基础提案是必要的。WCT的基础提案在解释“提供行为”(“making available”)的含义时指出，“关键是初始提供作品的行为(what counts is the initial act of making the work available)，仅仅提供服务器空间、通讯连接(communication connections)或信号传输或寻址设备则不是。”(58)从这一文字对比看，立法者当时努力区分原始提供行为与当时常见的网络存储与通讯服务。后面这些都不涉及作品内容的复制和传输，是典型的网络服务而非内容提供行为。“初始”与“提供”串联在一起，应该是指将作品上传到服务器上的初始上传到网服务器行为。至此，认定“making available”中含有“服务器标准”的要求，是合理的。不过，这里依然需要强调，加框链接或聚合行为与WCT基础提案列举的单纯提供存储空间、通讯链接、信号传输与寻址等服务有着重要差别。(59)不能因为基础提案将上述单纯网络服务行为排除出较窄的“making available”的范围，就一定能得出加框链接或聚合行为同样被排除出更加宽泛的“communication to the public”的范围。(60) 在WCT第8条框架下，“向公众提供权”只是更为上位的“向公众传播权”(“right of communication to the public”)的一部分被列举。公约本身对于“communication to the public”，也没有明确的“服务器标准”的要求。依据基础提案，“communication”在这里有很宽泛的含义，与“transmission”基本通用。(61)传播过程总是涉及传输，(62)而“被传输或传播的是作品”(What is transferred or communicated is the work.)(63)对作品的传输或传播，并不当然意味着一定要将作品上传到服务器上。实际上，在大量不涉及服务器的场合使用“communication”或“transmission”来描述作品传播行为。比如，伯尔尼公约第11条将任何公开传播音乐或戏剧作品表演的行为都视为“communication”；第11bis条也将转播广播信号、扬声器公开播放广播等行为视为一种communication，(64)等等。因此，网络聚合平台临时从第三方服务器获得内容并通过自己的客户端呈现给公众，很可能就足以构成这里所谓“传播”(communication)。正因为如此，ECJ在Sevession案中，就指出链接行为就是所谓的Communication to the public。(65)该案法官只是因为此类“传播”行为的对象不构成“新的公众”(“New Public”)才否认此类传播行为直接侵害著作权。 我国立法者当初在设立信息网络传播权时，究竟是仅仅抄袭范围很窄的“向公众提供权”(“making available”)，还是范围更宽的“向公众传播权”(“communication to the public”)，并无肯定答案。参与立法的权威学者的意见，在这一问题上并未明确表态。他们通常只是引述了第8条的条文，没有提到它背后的基础提案。因此，很难相信，立法者对于条文背后的“服务器标准”争议，会有深入的见解以至于有明确支持“服务器标准”的立法意图。不仅如此，我国法下的“信息网络传播权”，是否仅仅针对WCT第8条后半段所列举的“提供”行为，都有疑问。虽然有意见认为，“[WCT第8条所包含的]“向公众提供权”与我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”在权利范围与文字表述上完全相同。”(66)但是，我国立法者并没有使用所谓的“信息网络提供权”的关键概念，而是“信息网络传播权”。中国的信息网络传播权像是WCT第8条前半段宽泛的“向公众传播权”与后半段更下位的“提供权”内容的混合物——名称似乎借用了前半段的宽泛术语，定义内容则借用了后半段。(67)这一混合表明，立法者很可能对WCT第8条并没有特别清楚的认识。(68)即便立法者的确主观上试图与WCT保持一致，依然有可能基于错误的主观认识而在客观上选择了不同的法律标准。因此，WCT第8条的条文含义及立法原意的梳理对于厘清中国立法者的立法意图，帮助非常有限。在国际公约的立法本意和国内立法者的本意之间建立联系，需要更确切的证据，我们不能因为立法者曾经号称要借鉴国际公约就推定立法者对国际公约的各种幕后细节照单全收。 至此，本文认为，现有关于WCT和我国著作权法立法背景的研究并不足以支持以下论断：“以用户的主观感知认定网络服务提供者是否实施了‘网络传播行为’完全违背了……我国《著作权法》创设此项专有权利的立法原意”。(69)换言之，我国著作权法的立法者并没有展现出采用“服务器标准”的明确的立法原意。澄清这一点很重要。这意味着最高人民法院的司法解释将有一定的左右空间，如果其愿意，可以考虑改变现在的立场，拥抱“实质呈现标准”或其它类似的解决方案。 (二)最高人民法院司法解释的立场 在著作权法缺乏其他明确指引的情况下，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012)(以下称《司法解释》(2012))中关于信息网络传播权的服务器标准的立场，显得非常重要。笔者在先前的论文中认为，最高人民法院在该司法解释采用了“服务器标准”。(70)不过，该文主要是从立法论上讨论加框链接的问题，并没有太多说明这一结论的合理性。这里结合现实存在的一些争议，进一步说明最高人民法院的司法解释的立场。 最高人民法院《司法解释》(2012)第3条第2款指出：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”这里似乎只是明确何种行为应当被认定为“提供行为”，而不是直接定义“提供行为”，因为它并没有采取普通定义的表述，即“提供行为是指……”这样的行文方式。(71)字面上，最高人民法院并没有排除其它行为(比如聚合行为)被认定为“提供行为”的可能性。不过，最高人民法院之所以没有正面给“提供行为”下定义，是因为全国人大法工委通常反对最高人民法院在司法解释中采用直接定义的表述方式，认为有越权之嫌。因此，从务实的角度看，我们大致可以认为，虽然最高人民法院没有直接以定义方式表述，但是其实际上将上述条款视为对“提供行为”的正面定义。(72) 上述司法解释条款被视为“提供行为”的定义之后，那就意味着它对“提供行为”设置了明确的“服务器标准”的要求。表面上，它虽并无“服务器标准”的字眼，但“置于信息网络中”应被理解置于各种广义的服务器中，因此它具有“服务器标准”这一含义。(73)最高人民法院知识产权庭原负责人孔祥俊也指出，这一规定“基本属于服务器标准”。(74) 最高人民法院在《司法解释》第6条进一步从反面排除了部分网络服务行为构成“提供行为”的可能性。该条指出，“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”普通链接或深层链接都还属于“仅提供网络服务”的范畴，不构成提供行为或作品展示行为，并无争议。聚合行为或加框链接是否也属于“仅提供网络服务”的行为，如前所述，显然存在疑问。不过，结合《司法解释》(2012)第3条的规定，本文倾向于认为，第6条的排除可以佐证《司法解释》第3条对信息网络提供行为有“服务器标准”的要求。 不过，值得重视的是，孔祥俊教授和直接负责上述司法解释起草工作的王艳芳法官等在公开意见中没有直接坚持“服务器标准”，而是自始至终强调要采用“法律标准”。比如，孔祥俊教授在答人民法院报记者问中指出：“经过调研，我们认为，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为。”(75)王艳芳法官也表达了类似的意见。(76)在本文看来，两位法官对“服务器标准”提出质疑时，更多地是强调提供者存储作品的网络设备不应仅仅局限于通常意义上的“服务器”，还可能包括各种具备分享功能的用户终端设备或文件夹，也包括一些分工合作的共同提供行为等。这应该是对的。不过，《司法解释》中最关键的一项要求依然是，行为人要直接将作品“置于网络中”。只要这一要求存在，孔祥俊教授和王法官当时所说的“法律标准”就似乎没有背离广义的“服务器标准”。本文或一般学者通常也是在这一广泛意义上使用“服务器标准”。 孔祥俊教授后来在其著作中对“法律标准”有了更详细的阐述，指出“所谓的法律标准，即包括事实因素，有包括评价因素，即通过对于特定事实的评价行为进行定性。”(77)“我们可以将所谓的服务器标准作为认定提供行为的基础，但具体到一些特殊情形，仍需要根据行为人的意图、行为特征和效果进行衡量判断。这就是以法律思维和法律标准进行的判断。”(78)论述时，他引用了“垂直搜索引擎”案，(79)指出法院在个案中可能可以背离“服务器标准”认定“提供行为”。不过，由于该案被告在提供垂直搜索时，同时也复制了原告的网络内容，其所为并非典型意义上的加框链接或内容聚合行为。因此，从孔祥俊教授现有表述看，在个案中，“法律标准”究竟会在多大程度上背离“服务器标准”，不是十分清楚。 相对于孔祥俊教授或王艳芳法官事后关于“法律标准”表述，现有司法解释对广义“服务器标准”的文字表述比较明确。因此，各级法院在适用“信息网络传播权”条款处理案件时，尚不能因为两位法官关于“法律标准”的表述而彻底无视司法解释中所确定的“服务器标准”。对于这些法官而言，即便在立法论上“服务器标准”不合理，也没有更好的选择。 (三)“服务器标准”下的举证责任分配 在立法机构做出澄清或者最高人民法院放弃“服务器标准”重新作出司法解释之前，法院要追究聚合平台的侵权责任，可能的选择至少有三种：其一，在信息网络传播权的框架下接受“服务器标准”，但是在分配证明责任时向著作权人一方适当倾斜，从而纠正服务器标准导致的利益失衡。其二，适当放松帮助侵权的过错认定标准，追究聚合平台的间接侵权责任。多数聚合平台提供的链接都指向有限的几个站点的定向链接，而不是所谓的全网搜索链接。法院因此可能认为定向链接的设链者有更高的注意义务，指向盗版内容的定向链接很容易被认定存在过错，构成帮助侵权。(80)当然，这只能应对那些聚合对象是盗版内容的情形。其三，放弃适用信息网络传播权，转而扩充解释“其他权利”使之覆盖聚合平台的传播行为。第二和第三项选择与本文的焦点没有直接关系，这里不再深入讨论。接下来集中关注“服务器标准”下的举证责任分配问题。 在“服务器标准”下如何合理分配举证责任，已经有初步的共识。在侵权诉讼中，如果著作权人有证据证明被告聚合平台在自己控制的网页或客户端展示著作权人的版权作品，则法院通常会基于这一证据初步推定服务商直接提供了诉争作品。如果被告对这一推定提出质疑，应当举证推翻。(81)这里的前提是，我国现有法律并没有强制要求链接服务提供商事先声明自己是在链接第三方网站内容。(82)将来，如果著作权法认为有必要强制要求链接服务提供商事先明确提示链接或聚合服务性质，以方便著作权人或公众监督服务商行为，而服务商没有履行此项披露义务，则可以考虑让法院基于聚合行为的外观认定聚合平台在直接提供作品，并且不许可聚合平台事后举证推翻这一认定。在此类强制性规定出台之前，聚合平台尚无此类强制披露义务，因而在举证责任分配上并未被置于相对不利的位置上。 提供聚合服务的被告要推翻法院的推定，需要就其聚合行为的具体实现方式进行举证。被告实际上是要证明相关内容并没有存储在自己的服务器上。这属于否定性事实的证明，显然比较困难。(83)在实务中，很多被告试图通过自己页面呈现的作品上带有第三方(被链接网站)商业标记来证明自己只是提供了链接，而不是在直接提供作品。法院大多认为这不足以推翻前述推定。(84)理想的反证是，被告直接证明当时自己网页播放的诉争作品源自第三方，并提供URL实时的地址链接。不过，在被告在得知原告侵权指控时，通常已经在原告取证时间之后很久，无法再回到原告取证时的状态。被告也可能在第一时间就停止对诉争作品的链接或利用。因此，被告常常只能退而求其次，证明自己网站一贯采用的聚合方式，展示类似作品的真实来源等，间接地证明自己当初是在利用聚合行为或加框链接传播诉争内容，而非直接提供作品。当这些证据达到所谓“高度盖然性”时，法院就应推翻前述推定，认定被告的行为不符合“服务器标准”的要求。 法院之所以不能强求被告直接证明当初的播放诉争作品的行为性质，是因为整体而言，在证明当初的行为性质时，著作权人处在相对优势地位。著作权人在诉前能够核实被告是否是通过链接在传播作品。“尽管很多时候需要求助于技术专家或利用专门的软件工具才能查证诉争作品的来源地址，但毕竟还是有合理的机会。如果法院作出相反的选择……对于被告而言，这远比原告事先证伪上述事实要困难。因为被告在被诉侵权之后才有机会去证明诉争作品的真实来源，而这时被告实际上已经无法回到过去。”(85)在广州佳华文化活动策划有限公司诉北京奇虎科技有限公司案中，原告实际上就通过专门工具软件获得被告所链接的作品来源地址，与被告事后提供的地址一致。(86) 按照上述标准，在著名的央视诉百度案中，法院对于链接提供方的举证责任要求可能过于严格。在该案中，百度声称诉争的作品内容链接(加框链接)自搜狐网站，但事先并未在网站公布该作品在搜狐网站的绝对地址，事后也无法提供证据(实际上不可能，因为网络直播后搜狐并未永久保留该文件地址)。百度虽然证明它对其它作品采用了链接方式播放，但是法院认为：“百度网站对该视频提供的系链接服务，并不代表其对涉案《春晚》提供的亦是链接服务，故该证据与本案不具有关联性。据此，本院认为，依据现有证据显然无法认定被上诉人百度公司仅针对搜狐网站中的《春晚》实时转播提供了搜索链接服务。”(87)法院认为，百度应该提供“被链接内容(本案中即为搜狐网站中《春晚》实时转播页面)的‘网络绝对地址’，且网络用户点击该地址应可获得涉案内容。”理由是，这对设链网站而言，“并不难达到，不会增加不合理的负担”；对于著作权人而言，“因该链接地址系网络绝对地址，其如果认为这一链接并不真实，完全可以将该地址输入浏览器栏中予以查验，并不会给著作权人增加不当的举证负担，亦保障了著作权人举反证的可能性。”(88)实际上，百度事后并不能提供所谓的“网络绝对地址”，而原告事先倒是可以通过工具软件监控百度网站的视频来源。同时，如前所述，中国著作权法并不强制要求设链者事先披露被链接作品的“网络绝对地址”。(89)综合起来，本案关于举证责任的分配，对于聚合平台而言，比较严厉。如果法院只是借此变相地表达对于加框链接的不满，倒是可以理解。 在被告提供证据证明自己的链接指向第三方控制的服务器时，是否需要进一步明确第三方主体的真实身份?实践中，的确有很多设链者或聚合平台链接指向的第三方网站的身份无法核实。因此，举证责任的分配变得非常重要。如果法院要求聚合平台提供直接上传者的真实身份，则可能导致很多网络服务商因无法完成举证责任而要承担直接侵权责任。相反，如果网络服务商无需证明第三方真实身份，则比较容易摆脱直接侵权指控。(90)在现有的著作权法框架下，聚合平台或链接服务提供商相对普通链接服务商，并未被置于特别不利位置。设链者并无义务审查第三方网站的身份和内容的合法性。在核实第三方身份方面，被告并不处在更优越的位置上。因此，如果被告提供了第三方网站的名称与链接地址，则应当推定是第三方在提供内容，被告只是提供聚合或链接服务。如果原告对此提出异议，则应进一步举证反驳。毕竟，让被告进一步证明负面事实(即第三方与自己无关)，是不合理的选择。 最后，需要再次说明，本节只是分析法院在接受“服务器标准”的情况下，如何依据一般的证据规则在著作权人和聚合平台之间合理地分配举证责任。分析结论可能不可避免地对聚合平台有利。这并不意味着信息网络提供行为的“服务器标准”是合理的选择，也不影响本文在立法论上对“服务器标准”批评。 网络平台内容聚合行为或加框链接引发的争议已经持续很长一段时间，相关的司法案例也已大量出现。过度关注网络技术或商业模式的细节时，人们容易忘记著作权法禁止他人向公众展示作品的立法初衷，并怀疑直觉的判断。其实，无论是“服务器标准”的支持者还是反对者，差不多都同意：在网络时代，信息网络提供权是著作权人极为重要的一项权利；在既定时空内，内容聚合或加框链接能够让网络服务商获得与直接从事网络提供行为几乎一模一样的作品传播利益；它也能够让用户获得与直接访问内容提供网站几乎一模一样的体验；网络用户访问内容聚合网站的目的就是要获得内容，而不知道也不关心背后的真正提供者；绝大部分真正有商业价值的作品的权利人反对此类聚合和加框链接行为……对于一般公众而言，在这些事实基础上决定“服务器标准”的去留，似乎不是什么问题，但我们却反复在并非事实的技术细节上纠缠，仿佛在做一个异常难以取舍决定。很难理解，这种对终端用户和传播者而言都无法感知的技术差异，为什么在法律上却是关键的。“服务器标准”只是抓住网络提供行为的外形，却失去了著作权法保护作品传播利益的真意。我们的决策者要么应增设新的著作权权能使之覆盖网络聚合行为，要么应在信息网络传播权的框架下尽快抛弃这种“得形忘意”、舍本逐末的“服务器标准”。(91) 注释： ①在本文关注的问题上，网络内容聚合行为与加框链接没有本质差别，因此本文中交互使用这两个术语。关于加框链接或内容聚合的基础知识，可以参考崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期，第74-93页；崔国斌：《著作权法下移动网络内容聚合服务的重新定性》，载《电子知识产权》2014年第8期，第21-26页。 ②比如，在前不久的湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案[北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号]中，北京知识产权法院系统论述了信息网络传播权侵权认定的“服务器标准”。但是，北京市朝阳区法院在乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉上海千杉网络技术发展有限公司案[北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号]中则直接认定聚合链接构成直接侵权，没有接受服务器标准。在飞狐信息技术(天津)有限公司诉上海幻电信息科技有限公司案[上海知识产权法院(2015)沪知民终字第276号]中，一审法院背离服务器标准，而二审法院推翻一审判决。 ③比如，孔祥俊教授支持法律标准，王迁教授支持服务器标准，冯晓青教授支持实质呈现标准，石必胜法官支持实质性替代标准等等。分别参见孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第298页；王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009年第2期，第12-21页；参见冯晓青：《视频聚合平台盗链行为直接侵权的认定》，知产力网站2016年8月3日发布，http：//www.zhichanli.com/article/36778；石必胜：《论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路》，载《科技与法律》2008年第5期，第62-67页。 ④参见欧盟法院(ECJ)的判决：Case C-466/12 Svensson,February 13,2014；美国法院的判决：Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487F.3d 701(9th Cir.2007).当然，不同国家的著作权法设置的权能有些差别，说它们采用“服务器标准”，并不一定是针对中国法意义上的信息网络传播权，而很可能是类似的权利。比如，欧洲的向公众传播权(communication to the public)，美国的发行权(distribution)与展示权(display)等。 ⑤崔国斌，同注释①，第74-93页。 ⑥比如，冯晓青教授认为，“‘实质呈现标准’是目前最为合理的认定信息网络传播行为的标准，但是仍未臻完善。”参见冯晓青，同注释③。而陈绍玲教授则认为，“所谓‘实质呈现标准’从根本上是违背公开传播权基本理论的。”陈绍玲：《论网络中设链行为的法律定性》，载《知识产权》2015年第12期，第38页。 ⑦超文本传输协议是互联网上最为广泛应用的一种网络协议。更多信息可以参考百度百科词条“HTTP”，http：//baike.baidu.com/view/9472.htm，最后访问日期：2016年8月5日。 ⑧《著作权法》(2012)第10条第1款第12项：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。” ⑨参见百度百科“网络爬虫”条目，http：//baike.baidu.com/view/284853.htm. ⑩Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.，同注释④，at1162. (11)这里使用“盗链”的说法，单纯是为了表达方便，并不暗示在法律上它一定会得到负面的评价。很常见的一类防止盗链的做法就是采取措施保护URL地址信息，具体包括采用Script脚本技术、Flash技术或开发客户端插件等。另一类是利用动态网站技术实现网络资源的防盗链防非法下载技术，比如利用动态网站技术中的Request对象核实用户访问请求来源的网站或利用Cookies对象和Session对象技术防非法下载等。另外，还可以开发专门的客户端插件与服务器端控制组件防止盗链。吴光明、汤彬、陈海航：《浅析网络资源反盗链和反非法下载技术》，载《计算机安全》2009年第11期，第53-55页。 (12)《解除限制!让网页内容轻松复制》，载360个人图书馆，2010年5月24日，http：//www.360doc.com/content/10/0524/20/1470650_29328509.shtml. (13)这里之所以用“展示”一词，是为了刻意与著作权法上已有的“展览”、“广播”、“表演”、“放映”、“信息网络传播”、“提供”等既有行为区分，以避免给人以草率定性的误解。 (14)参见崔国斌，同注释①，第86页。 (15)杨勇：《深度链接的法律规制探究》，载《中国版权》2015年第1期，第54页。 (16)比如，微软公司在提供邮件服务时，用户界面呈现的邮件内容中，实际上分别存储在不同国家的服务器上。参见美国法院不久前判决的Microsoft v.US,Case 14-2985(2016,the Second Circuit). (17)比如，新浪网新闻首页(news.sina.com.cn)。这里只是为讨论问题需要，介绍一类典型的网页结构模式，并非所有网站都如此。大型网站首页页面和内容仓库之间的关系其实很复杂。就本文目的而言，没有必要深入讨论。 (18)比如，我们通过Google或Baidu搜索到.mp3、.doc、.pdf、.gif等格式的文件URL地址后，点击后通常就是直接的下载提示或简陋的访问页面。有学者将此类链接视为类似于加框链接的“深度链接”，通过强调此类链接自由的重要性来反对将加框链接视为直接传播行为。参见王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2013年版，第346-348页。此类深度链接实际上并非本文所说的加框链接或聚合链接。 (19)《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(2002年法释[2002]22号)指出，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》第122条规定的“产品制造者”和《产品质量法》规定的“生产者”。 (20)王迁，同注释(18)，第338页。 (21)Jane C.Ginsburg,U.S.Compliance With the International Right of Communication to the Public After Aereo:Who Is“the Public”? August 21,2014,http://www.mediainstitute.org/IPI/2014/082114.php. (22)比如，乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉上海千杉网络技术发展有限公司案，北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号民事判决书。 (23)冯刚：《侵害信息网络传播权纠纷案件审理问题研究》，载《知识产权》2015年第11期，第58页。 (24)陈绍玲，同注释⑥，第38页。 (25)陈绍玲，同注释⑥，第35页。 (26)Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.，同注释④，at 1162. (27)Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.，同注释④，at 1162. (28)详细论述参见崔国斌，同注释①，第86-87页。 (29)American Broadcasting Companies,Inc.v.Aereo,Inc.,134 S.Ct.2498,2508-2510(2014). (30)关于转播与公开播放广播，参见《著作权法》(2012)第10条关于广播权的规定；关于网站转播电台信号，参见央视国际网络有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等，北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第3142号民事判决书。 (31)值得一提的是，公众在广播行为与信息网络提供行为中所扮演的角色稍有区别。在广播行为中，广播组织在同一时间向所有公众提供作品信号，“过期不候”，因此被称作是一种“push”技术；而在信息网络提供行为中，用户可以在不同时间各自接收作品，是一种所谓“pull”的技术。这种传播技术的差异对于在法律上将二者均定性为面向公众的传播或展示行为，并无实质障碍。 (32)崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第432-433页；王迁：《论我国〈著作权法〉中的“转播”——兼评近期案例和〈著作权法修改草案〉》，载《法学家》2014年第5期，第127-128页。 (33)王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》2006年第5期，第66页。 (34)陈绍玲，同注释⑥，第34页。 (35)央视诉百度等，同注释(30)。 (36)北京央视公众资讯有线公司诉武汉多普达通讯有线公司案，北京市海淀区(2004)海民初字第15905号民事判决书。 (37)参见湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案，北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号；王迁，同注释(32)，第127-128页。 (38)陈绍玲，同注释⑥，第38页。 (39)北京鸿宇吴天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案，北京市海淀区法院(2004)海民初字第19192号民事判决书。 (40)崔国斌，同注释①，第80页。 (41)比如，乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉上海千杉网络技术发展有限公司案，北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号民事判决书。 (42)关于知识产权法与反不正当竞争法原则条款之间关系的深入讨论，可以参考崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第144-164页。 (43)冯晓青，同注释③。 (44)薛军：《互联网不正当竞争的民法视角》，法制网2015年10月27日发布，http：//www.legaldaily.com.cn/IT/content/2015-10/27/content_6325669.htm?node=78871. (45)崔国斌，同注释①，第74-93页。 (46)比如，陈绍玲，同注释⑥，第38页；冯刚，同注释(23)，第58页。 (47)崔国斌，同注释①，第81-83页。 (48)陈绍玲，同注释⑥，第38页。 (49)崔国斌，同注释①，第82页。 (50)参见湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉北京电信通电信工程有限公司，北京知识产权法院(2015)京知民终字第1166号民事判决书；湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案，北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号民事判决书。 (51)崔国斌，同注释①，第74页。 (52)《著作权法》(2010)第10条第1款第17项：“应当由著作权人享有的其他权利”。 (53)WCT规定了“在线‘向公众提供’作品的权利的最低限度保护标准”。[德]约格·莱茵伯特、西尔克·冯·莱温斯基著：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第139页。 (54)“修改后的著作权法规定的信息网络传播权的定义，直接来自于前述知识产权阻止版权公约第8条的表述。”胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页。 (55)WIPO Copyright Treaty Article 8中对应部分的英文表述是：“the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works,by wire or wireless means,including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.” (56)[德]约格·莱茵伯特、西尔克·冯·莱温斯基著：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第135页。 (57)WIPO Copyright Treaty,Article 8,note 7:“It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.” (58)Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference,1996,WIPO doc CRNR/DC/4,Para.10.10:“What counts is the initial act of making the work available,not the mere provision of server space,communication connections,or facilities for the carriage and routing of signals.” (59)比如，Jane Ginsburg 教授就认为该声明未必排除了加框链接类行为。参见Jane Ginsburg The(New?)Right of Making Available to the Public,Columbia Law School Public Law & Legal Theory Working Paper No.04-78,2004,at 8,available at http://ssrn.com/abstract=602623. (60)王迁教授似乎有不同意见。他认为，对WCT第8条和附属声明的正确理解是“深层链接(即本文所说加框链接或聚合行为)并非一种网络传播行为”。参见王迁，同注释(18)，第343-344页。 (61)Basic Proposal，同注释(58)，Para.10.16.笔者先前的论文主要关注的是立法论上的解决思路，未在解释论上深究Transmission的内涵，接受它含有“服务器标准”的要求。现在看来，是不可靠的。参见崔国斌，同注释①，第89页。 (62)Basic Proposal，同注释(58)，Para.10.15“As communication always involves transmission,the term“transmission”could have been chosen as the key term to describe the relevant act.” (63)Basic Proposal，同注释(58)，Para.10.16. (64)Berne Convention,Article11,Artilce 11bis. (65)参见欧盟法院(ECJ)的判决：Case C-466/12 Svensson,February 13,2014. (66)王迁，同注释③，第14页。 (67)实际上，2001年修改《著作权法》的过程中，立法者一度就使用过“向公众传播”的概念。参见冯晓青著：《著作权法》，法律出版社2010年版，第111页。 (68)国家版权局了解当时情况的官员在笔者参加的公开会议上其实就承认过这一点。 (69)王迁，同注释(18)，第338页。 (70)崔国斌，同注释①，第89页。 (71)比如，北京高院在北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(2010年5月19日)第2条规定：“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。”这就是典型的直接定义的表述方式。 (72)从人大法工委的限制司法解释的表述方式的角度看，有人可能会坚持认为，最高人民法院并未提供定义，因此没有对“服务器标准”最终表态。这一解释思路与司法实务中的理解有较大差距。 (73)湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案，北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号民事判决书。 (74)孔祥俊，同注释③，第298页。 (75)张先明：《加强网络环境下著作权保护 促进信息网络产业健康发展——最高人民法院知识产权庭负责人答记者问》，载《人民法院报》2012年12月27日，第3版。 (76)王艳芳：《〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2013年第9期，第16页。 (77)孔祥俊，同注释③，第298页。 (78)孔祥俊，同注释③，第299页。 (79)上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信(北京)科技有限公司案，北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第16204号民事判决书。 (80)比如，湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉北京电信通电信工程有限公司，北京知识产权法院(2015)京知民终字第1166号民事判决书；湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案，北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号民事判决书。 (81)参见最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012)第6条；北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(2010)第8条。 (82)《信息网络传播权保护条例》第22条只是规定，提供信息存储空间的服务商如果希望获得该条安全港规则的庇护，需要“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”。如果它没有履行披露义务，应该只是不能引用第22条免责。法院尚不能直接因此认定该服务商自己直接在提供相关作品。对于链接服务提供商，《条例》连此类要求都没有。 (83)张玲玲：《手机视频聚合平台服务提供者侵犯著作权问题研究——以预备合并诉讼及服务器标准的适用为视角》，载中国知识产权法学研究会2015年年会论文集，第466页。 (84)比如，湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉北京豆果信息技术有限公司，北京知识产权法院(2015)京知民终字第1444号民事判决书；央视诉百度等，同注释(30)；马晓贵诉上海众源网络有限公司，上海市一中院(2011)沪一中民五(知)终字第138号民事判决书等。 (85)崔国斌，同注释①，第89页。 (86)广州佳华文化活动策划有限公司诉北京奇虎科技有限公司，北京市西城区人民法院(2014)西民初字第10494号民事判决书。 (87)央视诉百度等，同注释(30)。 (88)央视诉百度等，同注释(30)。 (89)本案主审法官似乎认为百度应该在页面上标注被链接作品的“网络绝对地址”。芮松艳：《网络实时转播行为的法律属性以及深层链接行为的举证要求——评央视网诉百度公司案》，载《中国版权》2014年第2期，第35页。 (90)崔国斌，同注释(32)，第482页。 (91)“得形忘意”的说法源自同事苏亦工老师的十多年前的论文，特此致敬。参见苏亦工：《得形忘意：从唐律情结到民法典情结》，载《中国社会科学》2005年第1期，第123-134页。