正当防卫的阶层化判断倡导
于 冲 苏鸿靖
摘 要： 德国刑法理论中关于正当防卫二元论的观点具有借鉴性，在对其修正的基础上，将法秩序维护、利益保护分别归属于正当防卫的功能论、正当化根据论，前者对应于正当防卫认定的客观条件，即排除公力救济优先的同时，确定防卫起因的可允许范围；后者对应于正当防卫的正当化条件，即防卫时间、防卫意图、防卫限度、防卫对象等条件的判定。同时，正当防卫的功能论、正当化根据论及其对应的正当防卫的条件认定具有位阶性，在排除公力救济优先、可允许的正当防卫之内，应当原则地、不设附加条件地承认行为的防卫性，纠正司法实践中片面否定防卫性质、将正当防卫降格为被害人过错的不当操作；在肯定行为防卫性的基础上，进行第二个阶层的判定，即正当化条件尤其是防卫限度条件的认定，根据防卫风险分配、利益衡量的分类、分级化进行统一判断，剔除公力救济优先对正当防卫正当化条件的过度否定性影响。
关键词： 正当防卫功能论 正当化根据论 阶层化判断 利益衡量
公力救济与私力救济、国家垄断暴力与私人暴力的边界博弈，作为正当防卫制度构建的基础性理论问题，对正当防卫的认定有着潜移默化的影响，以致实务界在防卫意图、防卫时间、防卫限度的认定中，在正当防卫的判定上过度加入紧迫性、必要性、可躲避性等“法外条件”。本文在吸纳德国刑法关于正当防卫二元论的基础上，通过法秩序维护与法益衡量位阶化的关系修正，分别基于正当防卫的功能论和正当化根据论，将正当防卫的成立划分为防卫的客观条件、正当化条件，并进行依次递进式判断。在可允许的正当防卫的范围判定基础上，基于正当防卫的正当化根据论，以防卫风险分配、利益衡量为认定正当防卫的正当化条件，剔除公力救济优先及其所体现的秩序维护、国家暴力垄断对正当防卫的正当化条件认定的错位性影响。
一、正当防卫司法认定的传统性问题：公力救济优先(1) 公力救济优先的实质是指面临不法侵害应当优先以公力救济途径解决、优先寻求公力救助，而不得径直使用正当防卫。乌尔斯·金德霍伊泽尔教授提出的法律程序保护优先(Vorrang rechtsförmiger Verfahren)作为对正当防卫起因的限制，属于公力救济优先的体现之一。Urs Kindhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Auflage，S.147. 的过度强调
在公力救济与私力救济的平衡、防卫人利益与不法侵害人利益的平衡这两点上，我国司法实践更加看重的似乎还是公力救济与私力救济的平衡，即能报警、能寻求其他救济手段就应当优先选择其他手段，在正当防卫的认定上体现为防卫的紧迫性要件、防卫的必要性要件、可回避性等“法外条件”的过度强调，甚至直接以此为根据否定防卫行为的防卫性。
公力救济优先在正当防卫理论中，主要体现于防卫起因的确定、防卫紧迫性的认定上。有学者指出：“正当防卫是紧急行为。当面临‘紧迫的不法侵害’ ,且没有足够的时间和方法寻求官方保护时,国家承认个人权利的防卫行为,从这个意义上说,正当防卫的核心应当是有‘紧迫’的不法侵害的存在。关于防卫行为的相当性也必须从有关紧迫状况进行探讨。”(2) 参见王政勋：《论正当防卫的本质》，《法律科学》2000年第6期。 因此，在这种思维模式下，正当防卫更多属于一种补救性、补充性的制度，即在国家公权力对被侵害的法益无法进行及时有效保护的情况下，才可以适用正当防卫。司法实践中对于正当防卫的认定偏差和对公力救济优先的认识错位，也典型的体现在对于防卫起因与防卫紧迫性的判断中，并对于发生的不法侵害增设了躲避义务。因此，以上思路的共同点几乎在于，当不法侵害不具有“防卫的紧迫性”，可以选择其他救济手段而不选择反而实施暴力对抗时，一般不成立正当防卫或者防卫过当。这背后体现的核心问题在于，将原本不属于正当防卫正当化条件的秩序维护、公力救济优先等错位地纳入到正当防卫的成立条件认定中，倾向性地认为防卫行为缺乏防卫紧迫性和防卫必要性，否定正当防卫的成立。(3) See A funeral fit for a violent thug,http://www.dailymail.co.uk/news/article-5688751/Henry-Vincent-funeral-Lurid-100-000-send-burglar-killed-pensioner.html. 具体包括：(1)防卫起因的否定：基于不法侵害的非暴力性、非突发性，强调公力救济优先。某种程度上讲，非暴力行为能否适用正当防卫的问题，也体现出国家允许私力防卫的限度、边界。对于不具有暴力性、攻击性和破坏性的行为，一般都可以等待公力救济，或者可以寻求公力救济途径解决，司法实践对于非法拘禁等非暴力性、非突发性案件，以往很多情况下以不具有防卫的紧迫性、可以通过其他适当途径处理为由否定正当防卫的成立。(4) 濮阳市中级人民法院刑事判决书，(2013)濮中刑二初字8号；浙江省高级人民法院刑事判决书，(2013)浙刑三终字3号。 对此，曾有学者持相似观点，认为“不含暴力性、破坏性的经济犯罪、职务犯罪、妨害婚姻家庭犯罪及渎职犯罪,哪怕其行为‘正在进行’,通常仍构不成需要予以‘私力救济’的紧迫状态,完全可以通过国家的司法途径去解决。”(5) 游伟：《防卫权、正当性及其限度——对正当防卫问题的研究》，《政治与法律》1999年第1期。 (2)防卫意图的否定：基于事先感知危险、可躲避，强调公力救济优先。实践中，对于对即将发生的不法侵害具有主观预见、客观准备防范工具的行为，很多情况下没有认定为防卫行为，其判决论证的核心逻辑，同样是行为人既然已经预见到不法侵害即将发生，不法侵害不具有紧迫性，行为人应当寻求其他救济手段，而不是“以暴制暴”，其思维本质仍然是强调公力救济优先，避免私力纠纷或者冲突的发生。诚如有学者所言，当刑罚不再局限于“复仇”或者“恫吓”的原始机能，而是同时为了“特殊预防”或者社会秩序稳定等更高的目的时,(6) 参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精益》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第71页。 以暴力为体现形式的救济手段行使，原则上应仅限于公力救济。例如，对于防卫人事发之前预见到可能遭受攻击不报警，对于发生的不法侵害实施防卫行为往往被认为属于“积极实施对抗”“斗殴故意明显”，进而否定案件的防卫性质。(7) 晋江市人民法院刑事判决书，(2014)晋刑初字939号。 又例如，对于明知危害来源不躲避的行为，传统实践中往往根据防卫人具有时间和机会以其他方式躲避、制止挑衅行为或可能即将开始的不法侵害,(8) 张掖市中级人民法院刑事判决书，(2014)张中刑初字19号。 或者对于酒后闹事等“欠缺正常思维能力”的不法侵害行为，可以采取躲避、呼叫他人协助的方式来处理(9) 中山市第一人民法院刑事判决书，(2017)粤2071刑初字863号。 的防卫行为，认定为防卫人对于即将发生的伤害行为持放任态度，具有伤害故意(10) 钟山县人民法院刑事判决书，(2015)钟刑初字42号。 和斗殴故意,(11) 东营市中级人民法院刑事判决书，(2015)东刑一初字20号。 进而否定正当防卫的成立。(3)防卫时间的否定：事前防卫、事后防卫案件中的公力救济优先。公力救济优先对防卫时间认定的影响，集中体现在对事前防卫、事后防卫的案件定性上，其核心逻辑在于除了“事中防卫”之外，其他情况下均应当适用公力救济手段而非私力防卫。一般认为，在盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等特定“状态犯”的案件中，不法侵害行为结束，但由于法益仍然处于被侵害状态，故可以实施追击行为维护法益。但是，对于故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等犯罪类型，通过暴力制止不法侵害行为使其停止之后，或者取得了攻防力量反转之后，防卫人能否继续实施追击行为，仍存在争议，其中的关键问题同样在于公力救济优先的理念问题。对此，笔者认为，法律不能要求行为人在反击取得优势之后，立刻停止防卫行为去寻求公力救济，对于连续实施防卫的行为应当进行整体性评价，所谓的“防卫取得优势”仅仅是相对的判断，“优势转换”的一般常识与自我保护本能，往往无法使防卫人进行审慎的、规范的价值判断。
二、传统平面耦合式“五要件”下正当防卫认定的逻辑错位
根据刑法通说，正当防卫成立需要满足防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个条件。(12) 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第163页。 客观讲，传统理论中关于正当防卫的成立要件符合我国司法规律，具有可操作性和可识别性。但是，从实务中关于正当防卫成立要件适用的困惑和偏差中可以发现，正当防卫成立的“五要件”具有一定的平面耦合性，成立正当防卫需要同时满足五项条件，其中一个条件的否定或疑问会影响整个案件的防卫性质定性。
(一)正当防卫成立要件平面化判断的逻辑错位与表征
根据正当防卫的一般原理，在正当防卫认定上，可以将其分为两个层次的判定：体现法秩序维护的正当防卫功能论、体现正当防卫具体认定的正当化根据论，前者对应于正当防卫的客观条件，即正当防卫的可允许的范围；后者对应于正当防卫认定的正当化条件。对此，可以将正当防卫的成立划分为两组条件：一是有关允许实施正当防卫的客观条件，即防卫状况，主要包括侵害的急迫性和不法性；二是有关该行为被正当化的条件，即防卫行为，主要包括实施旨在保护自己或者他人法益免受侵害的相当性和必要性。欠缺相当性要件，属于防卫过当。(13) 参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第103页。 与之相对，我国目前关于正当防卫成立的条件，以防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度进行平面化、平行化的一体判断，很大程度上产生了在认定条件上不利于正当防卫定性的思维难题。详言之，在平面耦合的条件判定模式下，可以基于超越防卫限度来否定防卫意图，也可以基于超出防卫必要性来否定防卫时间的适时性，加之受到长期的维稳优先、结果导向的影响，更加造成以往普遍否定正当防卫成立的偏差性思维。
具体言之，正当防卫司法认定中的偏差与错位，一方面，体现为将原本不属于正当防卫的正当化根据的秩序维护、公力救济错位置入到正当防卫的正当化条件认定中。根据我国传统的“五要件”说，成立正当防卫需要满足防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度，这五个要件被无差异的统一认定为成立正当防卫的正当化条件，忽视了各要件之间的层次性、侧重性和功能性差异。在层次性上，防卫起因作为是否允许正当防卫的先行条件，其所强调的是允许正当防卫存在的范围，即哪些不法侵害可以被防卫。在侧重性与功能性上，防卫起因要件所具有的更多属于厘清防卫范围、平衡国家公力救济与私力防卫边界的问题，即何种情况下可以不经国家公力救济，而进行正当防卫。因此，在满足防卫起因的情况下，即应当认可存在正当防卫的客观条件，进而认可存在正当防卫的紧迫性和不法性，而不能再以不具有紧迫性去否定防卫意图、否定防卫时间、否定防卫限度，对于防卫意图、防卫时间、防卫限度的判定只能立足于正当防卫的正当化条件本身，进行被害人与防卫人利益衡量、比例原则判定，而不能再过度加入紧迫性的限缩。另一方面，正当防卫司法认定中的偏差与错位，体现为将原本属于判定正当防卫防卫限度的防卫必要性，错位置入到正当防卫的客观条件，即防卫起因的判断中，以不具有防卫必要性否定不法侵害的可防卫性。同时，防卫必要性更多是对于防卫限度的判定问题，是对于不法侵害人利益与防卫人利益的平衡，因此也不能将防卫必要性过度的纳入到防卫意图、防卫时间的判定上。
(二)逻辑错位下防卫紧迫性对正当防卫认定的影响
正当防卫制度变迁体现了公民与国家的关系以及立法与司法之间的关系嬗变的一个缩影。(26) 同前注﹝17﹞，第237页。 正当防卫背后暗含着侵害人利益与防卫人利益的冲突、国家暴力垄断与私人暴力使用之间的双层次矛盾。如果仅仅强调其中一个而忽视另一个，都无法全面正视正当防卫制度的固有价值。因此，从实现前述两个平衡的视野下，阶层化地重新建构正当防卫的“二元论”，对于我国正当防卫的判断兼具理论和实践价值。
1.正当防卫的风险分配
(三)逻辑错位下可回避性及防卫必要性对正当防卫认定的影响
各级地方政府亲自去海外向离散人群筹款的行为在北伊洛戈省非常普遍，海外离散人群通常是地方政府筹款时首先想到的对象，因为他们给人以普遍富裕的刻板印象。在当地，普通人的生活依然艰苦，农业机械化程度较低，大量农民依然在进行手工劳作，遇到灾害的抵抗能力也很低。政府和机构雇员虽然和农民相比能够做到“旱涝保收”，但工资较低，让不少人发出“这里生活太艰苦”的感慨。海外工作的工资大约是国内工资的3倍以上。去海外谋生，一般都能感到短时间内生活水准的明显提高。最直观的感受是美元、英镑来到这里直接乘上好几倍，立刻变为有钱人。
三、功能论、根据论二分下正当防卫判定的阶层化提倡
德国刑法和我国刑法一样，均没有规定紧迫性要件，如何理解紧迫性成为决定国家暴力和私人暴力边界的核心问题。紧迫性实际上是对不法侵害正在进行的整体反应，既不能以紧迫性去解释防卫起因(不法侵害)，也不能以紧迫性去解释防卫时间(正在进行)。应当认为，只要属于可允许正当防卫的不法侵害行为，其正在进行本身就客观具有了防卫紧迫性，无须再对正在发生的不法侵害再度加入紧迫性进行判定。但是，实践中过度强调紧迫性对正当防卫认定的影响，一般认为不法侵害如果不具有紧迫性，则不得适用正当防卫。紧迫性这一明显体现公力救济优先的理念错位，使得紧迫性要件成为严重阻碍甚至排除正当防卫的 大“拦路虎”。(14) 参见贺卫：《正当防卫制度的沉睡与激活》，《国家检察官学院学报》2019年第4期。 在此种思维模式下，某个侵害行为不具有暴力性、攻击性，一般就不被认为具有防卫的紧迫性，就应当按照公力救济优先选择国家公力救济，进而否定适用正当防卫。例如，不具有破坏性、暴力性的非法拘禁罪、侮辱罪，甚至盗窃罪，往往以不具有防卫的紧迫性否定其可被防卫性。此种观点看似合理，实则将紧迫性、公力救济优先性错误地同时置入到正当防卫的客观条件和正当化条件认定中。以于欢案为例，对于欢在被讨债过程中被非法拘禁和侮辱的行为实施的防卫行为，法院一审判决认为：“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。”(15) 聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书，(2016)鲁15刑初字33号。 这一判决结论通过否定“不存在防卫的紧迫性”，来否定本案中存在可防卫的不法侵害，因而否定了于欢的行为具有防卫性质。判决肯定了被防卫人在讨债时具有侮辱言行和非法限制人身自由的不法侵害行为，但又认为防卫人“人身受到侵害”的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，因而不成立正当防卫。(16) 参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2017版，第334页。 笔者认为，于欢案中造成司法机关上述矛盾认定的关键原因在于，对正当防卫的“紧迫性”、公力救济优先性与正当防卫的成立条件之间产生了错位性认识，以紧迫性作为否定防卫时间、甚至否定防卫起因的根据，进而又以可以等待警察公力救济或者寻求其他救济性手段来否定防卫的紧迫性，从而否定正当防卫的成立。这种认识实质上便是将公力救济优先通过紧迫性的判断影响到了正当防卫的成立条件中，将原本属于正当防卫的情形否定其防卫性质。
移动式筛分站是集受料、筛分、传送等工艺为一体的设备，以某型号移动式筛分站为例，主要部件有给料系统、多条作用不同的输送机、筛分主机、动力系统、履带底盘、主机架等。破碎后的砂石骨料或建筑垃圾等物料经给料箱落到给料输送机上，经过主输送机将物料不断向前输送，直至进入到筛分主机，筛分主机将物料按照不同的粒径进行分类筛选，不同粒径的物料经不同的输送机输送至堆场[1]。
除了紧迫性对正当防卫的过度限缩和错位影响之外，可回避性、防卫必要性同样体现了正当防卫认定时的认识偏差。一般认为，只要没有正当理由让被侵害人承受法益侵害的危险，那么就应当允许正当防卫的成立，即对于不法侵害，均可以实施正当防卫，即使是对精神病人等无责任能力人的防卫。(19) 对于精神病人、未成年人实施的不法侵害行为，实施正当防卫行为应当予以限制，这在德国刑法中主要体现为基于伦理的限制。 但问题在于，司法实践中对于很大一部分防卫案件以防卫人没有回避、没有优先使用其他救济手段而否定正当防卫的成立。例如，在对于明知可能会有侵害，预先准备工具进行防卫致侵害人伤害结果的，曾一度在司法实践中被否认防卫性质以斗殴论处。对此有观点认为，“特意的面临侵害或是特意地等待侵害，自己实质地招来了‘急迫不法的侵害’，并且针对这种侵害采取对抗行为而对侵害者加以法益侵害的场合，属于利用正当防卫引起的法益侵害，就不允许援用作为违法阻却事由的正当防卫。”(20) 参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011版，第120-121页。 此种观点的症结在于，在法定的正当防卫的正当化条件中，额外地、过度地增加了可回避性对正当防卫认定的要求。通过判断可回避性对正当防卫影响的逻辑便可以发现，其错位性体现为以防卫人对有预知的不法侵害，应当在不法侵害发生前避免同不法侵害的正面冲突的发生，通过躲避退让不法侵害避免不法侵害发生、同时保护自己利益，最大限度减少私力救济手段的使用。对此应当明确，防卫人仅仅单纯地对可能发生的不法侵害产生预期，这种预期并不能影响不法侵害的紧迫性。(21) 同前注﹝20﹞， 第119页。 即使侵害被事先预想到，防卫人也不应有逃避的义务，即使未通报而行使防卫权，也不能否定其防卫的相当性。如果在正当防卫的认定上增加可回避性，无疑很大程度上否定了公民的防卫权，这种思维典型地体现了对私力救济手段的不信任和国家垄断暴力的过度推崇，不仅违背了正当防卫的制度价值，也不利于法益保护。例如，甲明知乙可能在自己平日散步的途中伤害自己，就有了中断自己散步或者改变路线或者报警的义务，进而限制了公民的正当权利和自由。但是，基于对即将可能发生的侵害行为具有预见，其可以有选择更小损害程度的防卫手段的余地，相当性的认定应有所限制。(22) 同前注﹝13﹞，第108页。 因此，主观上对于不法侵害的预见、对不法侵害人积极的加害意图等防卫者的主观方面并不影响紧迫性的存在与否，至多对防卫行为是否过当具有一定的影响。(23) 张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，《清华法学》2013年第1期。 整体上讲，可回避性在正当防卫中的讨论，其实质无非也是集中在对于国家垄断暴力与私人暴力之间的博弈、维护防卫人利益与维护被防卫人利益的平衡，尤其对于被防卫人的利益维护在可回避性上体现的更为明显。例如，有研究者指出，防卫行为对于侵害者生命、身体等利益造成损害的情况下，应当要求防卫人在特定场合下承担相应的可回避性，以体现刑法的均衡性。(24) 参见[日]桥爪隆：《日本正当防卫制度若干问题分析》，江溯、李世阳译，《武陵学刊》2011年第4期。 相似地观点还指出：侵害者法益之需要保护性也不应该被全面地否定，因此，在一定的状况下，应该对防卫行为人科以可回避性，从而保护侵害者与被侵害者双方的利益。(25) 参见[日]佐藤文哉：《关于正当防卫中的退避可能性》，《西原春夫先生古稀祝贺论文集》第 1 卷，成文堂1998 年版第 249 页;[日]佐伯仁志：《正当防卫与退避义务》，《小林充先生、佐藤文哉先生古稀祝贺·刑事裁判论集》(上)，法律文化社2006 年版，第 98 页。 笔者认为，以可回避性实现被防卫人利益与防卫人利益的平衡，本质上体现了对正当防卫功能性条件和正当化条件的混淆。对于平衡被防卫人利益，应当在正当防卫的正当化条件内部进行考量，通过防卫限度的判断来平衡被防卫人利益，而非可回避性中。
面部表情对于拉丁舞表演者来说是一个重要的艺术表现手段，丰富的面部表情不仅可以丰富舞蹈的情感表现，还可让观众进入到舞蹈的情绪中，进而被感染、被带动，观众可以根据舞者的情绪变化感受舞蹈。
(一)德国二元论的修正与阶层化建构
德国刑法理论视野下的维护法秩序，更多是指“正无须向不正低头”，较之单纯的法益衡量说，更好地解释了防卫人面对不法侵害没有回避的义务，其实是在鼓励正当防卫，这也符合我国刑法关于正当防卫的规定。二元论更好的兼顾了正当防卫的制度价值体现，但其不足之处在于，将法秩序维护与个人法益保护同时作为正当防卫的正当化根据。因此，应当将法秩序维护作为正当防卫的制度起源论、功能论的层面进行理解，其实质应当归结为正当防卫制度产生、运行所追求、产生的功能，这种功能的实现与否可以作为指导正当防卫是否被允许、正当防卫的存在范围等问题。但同样需要强调的是，由于法秩序维护并非正当防卫制度的正当化根据，故其不能对正当防卫的成立条件产生影响，不能将其作为判定正当防卫条件的根据。进而言之，根据法秩序维护的功能追求，只要划定了正当防卫的允许范围，便完成了法秩序维护的第一个层次的判定问题。在此之后，正当防卫的认定进入第二个层次，即根据正当防卫的法定条件，对于正当防卫的成立与否进行判定，此时个人法益保护作为正当防卫的正当化根据，对于判定正当防卫成立条件具有指导意义。在这个层次，由于已经基于法秩序维护的功能追求，确定了正当防卫的允许范围，在这个已经被允许的范围内，应当对正当防卫的判定持积极肯定的态度，避免在不法侵害的认定上否定防卫起因的存在，在时间条件认定上否定案件的紧迫性，在防卫意图认定上加入其他动机因素，在防卫限度上否定防卫者利益的优越性与防卫“特权”。
第二天晨读时，我特意找他谈话：“小峰，你知道你昨天说的话让老师多难过吗？”“你的话让老师很伤心……选择教师这个职业就是选择了清贫，选择了辛苦。身为老师，如果说还拥有什么财富，那一定就是他的学生。你们成长了，成熟了，考上大学，能够立足社会，造福人类，就是老师最成功的一笔投资。离开了你们，老师能到哪里发财呢？”小峰低下了头，沉默不语。“小峰，不管你承不承认，你也是老师手里的一笔财富，我希望我们能一起变有钱！”我微笑而真诚地拍拍他的肩。小峰的头更低了，前额长长的刘海遮住了他的眼睛。
根据防卫人与被防卫人利益的平衡和比例原则，在正当防卫可允许的防卫范围之内，对于防卫人与被防卫人的利益衡量中，应当明确防卫风险分配问题，在此基础上进行防卫限度的判断。
(二)法秩序维护的第一阶层判断：厘定可允许的正当防卫范围
基于法秩序的维护，应当首先明确可允许正当防卫存在的范围，这个范围边界的确定，很大程度上体现了国家公力救济与私力救济的边界。具体言之：(1)存在完整的法律制度或者法律程序保障，且符合特定法律制度的基本价值、符合秩序内的价值，并具有完整的法律制度保障。一般认为，正当防卫的不法侵害包括犯罪行为和一般违法行为，不限于违法且有责的行为。(27) Vgl. Kindhäuser, Nomos Kommentar StGB, 5.Aufl, 2017, § 32, Rdn.18ff.39. 但是，由于是国家救济的补充，并非一切不法侵害都是防卫的起因。即使当前正在遭受不法侵害或者不法侵害正在逼近，但是，如果具备完备的法律程序请求公权力排除此种侵害，并且在时间、空间上具有等待获取公权力保护的可能，此种情况下，应坚持公力救济优先。(2)受到侵害的利益具有可恢复性、可补偿性。反言之，对于人身生命健康行为的侵害，则应坚定地排除公力救济优先允许正当防卫。诚如洛克所言:“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以自卫并享有战争的权利……因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”(28) [英]洛克:《政府论》(下篇)，叶启芳、翟菊花译，商务印书馆1964年版，第14页。 只有在法律不能保障公民权利的紧急情况下，允许被侵害人杀死侵犯者，才合乎争议。(29) 同前注﹝17﹞，第12页。 在发生冲突之前，避免通过法定程序作出的决定无法被遵守所带来的社会秩序的混乱，这也违反了正当防卫的本质和制度理念，对于可恢复、可补偿的权利类型，应该受到公力救济优先的限制。(3)国家公权力为相关权利的恢复、利益的恢复或者补偿设定了明确的救助机制。诚如有学者在紧急避险认定中的阐述，对于涉及家庭冲突的案件，存在着寻求制度化的救助和回避的可能性，所以不允许选择紧急避险这一私力的解决方案。(30) 陈璇:《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用》，《政治与法律》2015年第9期。 同理，当国家公权力明确设定了相关权利的救助或者恢复性机制，亦应坚持公力救济优先，不得适用正当防卫。例如，我国对于民法上的物权请求权、债权请求权、知识产权请求权，司法实践中一般否认权利人具有正当防卫的权利。换言之，对于民事主体之间签订的民事合同，其中一方违约不履行合同时，另一方不得直接以暴力方式强迫或者自行实现合同约定的事项，即使其民事权利受到了侵害，也就只能通过起诉维护己方权益。(31) 参见陈泽宪：《刑事法前沿》(第十卷)，社会科学文献出版社2017年版，第135页。 例如，在房屋租赁合同中，出租人在合同到期后限期承租人搬离房屋，承租人未如期搬出，出租人将承租人财物清除出房屋的行为是否成立正当防卫？我国司法实践中对此几乎均持反对意见。首先，对于民法上的请求权，存在民事诉讼程序可以经由国家司法机关的裁决帮助当事人解决请求权纠纷。其次，民法上的请求权大多为可恢复性、可补偿性权利，即使权利的保护处于紧急状态，民法也规定了个人私力救助机制。例如，当债务人存在不履行债务准备转移资金时，实施的救济行为更多的属于私力救济，而不能称之为正当防卫。因此，民法已经为权利人提供了权利救济程序、私力救助程序，已然不再要求正当防卫制度的介入了。当然，民事救济无法发挥保护财产的需要，通过民事诉讼不能解决问题，就要通过刑法来对其加以保护。(32) 参见于冲：《行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定——基于空白罪状要素构成要件化的思考》，《政法论坛》2019年第5期。 例如，日本《改正刑法假案》第20条规定：在保护请求权方面，由于处于特殊时期，不可能依靠法律程序请求救济的场合，为了避免不能行使请求权或行使明显困难的状况而实施的自力救济行为，根据当时的情节，认为具有相当性的时候，不成为犯罪。(33) 参见[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第99页。
(三)利益保护的第二阶层判断：正当防卫的风险分配与利益衡量的位阶化倡导
因此，在阶层化、修正化的二元论视角下，正当防卫制度中法秩序维护功能应当被给予正视，并赋予其恰当的定位。通过明确正当防卫法秩序维护、法益保护的层次化判定与逻辑关系厘清，实现公力救济、私力救济的平衡，实现侵害人利益与防卫人利益的平衡。具体言之，在公力救济无法到场、即使在场但未能阻止不法侵害，以及无法开启公力救济程序的时候，就应当允许正当防卫。例如，于欢案中，防卫人于欢在面临人身自由被侵害而公权力无法给予有效救济时，当然可以进行正当防卫。但至于防卫造成的危害后果是否在正当防卫允许的限度之内，则属于利益衡量的问题。这种利益衡量应当建立在已经被允许的、维护法秩序的基础之上，即被可允许防卫的范围之内。此时，防卫人的利益才更加具有了“优越性”利益的“防卫特权”地位，才有助于司法实践中对于成立正当防卫的认可。
不可否认，正当防卫的紧迫性对于正当防卫的判定具有重要参考价值，但是司法实践中将其错位的用于否定防卫时间的正当性，用于否定防卫起因的正当性，则显失妥帖，也违背了紧迫性在正当防卫中的应有地位和机能。一如笔者所强调，紧迫性是对于“正在发生的不法侵害”的一种外在表征，不法侵害正在发生便具有了防卫的紧迫性，不应再次以紧迫性去否认防卫时间或者防卫起因的存在。应当认可的是，防卫紧迫性与公力救济优先性具有不可忽视的关系，以至于司法实践中普遍以具有公力救济的可能而否定防卫紧迫性、否定正当防卫的成立。因此，紧迫性同其背后所呈现出的公力救济优先性一样，对于防卫起因的判断具有功能性要件的作用。对此有学者指出：“行为的法益侵害性，是正当防卫起因的质的特征。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。”(17) 所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。陈兴良：《正当防卫：指导性案例以及研析》，《东方法学》2012年第2期。 这种观点具有一定的合理性，紧迫性同公力救济优先一样，其核心价值并不在于对防卫时间的再度判断，而是对于确立正当防卫的可允许范围具有量的判断作用，应当将其归之于正当防卫的客观条件。基于此，有学者建议根据正当防卫的“应急性”，有必要对正当防卫的防卫起因进行限制，通过判断不法侵害行为的攻击性、破坏性和紧迫性来判断是否具有防卫的必要。(18) 参见高铭暄：《评论于欢案审理对正当防卫条款适用的指导意义》，《人民法院报》2017年6月24日。对非法拘禁行为，其因限制人身自由，具有侵害的紧迫性，可以成为防卫起因；对侮辱行为，如果仅限于言语辱骂，侵犯人格尊严程度较轻，且仅涉及精神层面的权利侵害，不应成为被防卫的起因；而对肢体侮辱，同时伴有非法拘禁、轻微殴打行为，同时侵害他人人格名誉权、人身自由权以及健康权等，当然可以成为防卫的起因。 但是，此种观点将暴力性、攻击性、紧迫性作为限制防卫起因的标准，以此将大部分不具有上述特征的侵害行为排除在正当防卫的适用范围之外。此种思路的偏差在于两个层面：首先，暴力性、攻击性并非正当防卫成立的要件，不符合正当防卫的制度本质，有违正当防卫保护法益的理念初衷。另一方面，针对某些不法侵害行为坚持公力救济优先不适用正当防卫，并非因其不具有暴力性、攻击性，而在于法律提供了足以保护相关法益的救济途径并且客观上可以求助于公力救济手段。因此，将防卫的紧迫性作为正当防卫起因的判断根据，作为正当防卫的客观条件，在满足客观条件、可允许的防卫范围内根据正当防卫的正当化条件认定正当防卫是否成立，避免紧迫性对正当防卫的正当化条件判断的过度影响，以此较好地实现国家暴力与私人暴力、防卫人利益保护与被防卫人利益保护的平衡。
正当防卫过程中的防卫人往往都是非理性的，大多是基于惊恐、愤怒的，对于存在的正当防卫的误判，应当确立合理的防卫风险分配原则。此时，应当以防卫人标准为根据进行判断，例如，在“自己刑法学”与“他者刑法学”之间，关于防卫人的防卫必要性判断标准应当坚持适用“自己刑法学”，以防卫人、防卫时的本人事中视角为标准。整体上讲，在正当防卫的风险分配上，基于防卫人的认识错误、处置错误可以将防卫风险分为认识错误的风险分配、处置错误的风险分配。防卫认识错误风险的分配，在实践中面临的争议主要集中在防卫时间的适用上，主要体现为事后防卫的问题。事后防卫在未造成危害结果的情况下一般不予评价，将反击行为与防卫行为合并评价即可，将事后防卫行为视为防卫行为的延续。但是，如果事后防卫行为造成危害结果，事后防卫是否一概不成立防卫，仍值得分情况讨论。在防卫过程中，双方力量悬殊发生变化、加害人丧失加害能力、加害人逃跑后的追击行为，一般情况下，此类行为往往会被认定为故意犯罪，否定其防卫性质。但在防卫人可能存在防卫认识错误的情况下，即误认为加害人根据防卫时的情况、基于自我判断，认为被防卫人仍然具有加害能力、防卫力量并未发生变化、被防卫人逃跑是为了重新发起攻击，这种认识错误在以防卫人为标准的情况下，结合事中环境判断，如果这种误认具有合理性和不可避免性，应当承认其防卫性质。(34) 当然，具有防卫性并不当然成立正当防卫，至于是否属于防卫过当，仍然需要进行利益衡量。 例如，针对于欢案中防卫人“追砍”行为，最高人民检察院第十二批指导性案例“于海明正当防卫案(检例第47号)”明确指出：“在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。”关于不法侵害是否正在进行的判断，侧重的是防卫人的利益保护问题。因此，在防卫时间的判断上，只要防卫人面临不法侵害的现实危险，或者虽然不法侵害已经达到既遂状态但侵害行为尚未实施终了的，甚至侵害人在准备实施不法侵害的过程中，就应当认定不法侵害行为正在进行。(35) Vgl. Perron, Schönke/Schröder Kommentar StGB,29.Aufl,2014,§32,Rdn.1a.46.
2.防卫限度的利益衡量的位阶化判断
一般认为，防卫人本身利益就具有优越性，在正当防卫的条件认定上，应当向防卫人倾斜，这是优越利益的原则性体现。除此之外，有必要根据刑法保护法益的位阶性和重要程度分类、分级判断正当防卫的限度问题。根据法所保护的利益类型，大致可以分为个人利益、公共安全利益、国家利益。公共安全利益、国家利益与个人利益相叠加，成为更高层次的利益。因此，对于公共安全利益、国家利益与个人利益相叠加时的防卫，具有了最高层次的防卫空间。由于司法实践中存在防卫认定问题集中在个人利益的防卫，笔者重点对此进行阐述。具体言之，对于侵害个人利益的不法行为的防卫，同样应当遵循利益衡量的位阶化思路，进行利益的分类、分级判定，针对不法侵害人实施的防卫只要属于相同位阶，在防卫限度的认定上应当认为不属于防卫过当。例如，对于他人生命实施不法侵害或者具有不法侵害的危险时，在满足正当防卫风险分配原理之后，防卫人致其死亡的，不应认定为防卫过当。例如，于海明案中，被防卫人持刀对于海明进行击打、威胁，于海明夺刀实施防卫，即使在防卫过程中对于防卫的紧迫性、防卫时间产生了错误认识，在当时案发情形下根据“自己刑法学”标准，应当将防卫风险交由不法侵害人承担，因此在防卫人利益、被防卫人利益处于同一位阶，且由被防卫人承担防卫风险的情况下，认定防卫人于海明成立正当防卫，而不是防卫过当。但是，对于处于不同位阶的法益而言，例如，最高人民检察院第十二批指导性案例“朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号)”对于非法侵入住宅寻衅滋事的行为，即使没有对被侵害人的生命健康造成侵害危险，被侵害人对此行为依然可以实施防卫，但如果对侵害人的生命、重大人身健康造成损害后果，则明显违背了正当防卫的法益位阶化要求，构成防卫过当，但是依然应当承认防卫行为的防卫性。
公司对发展有信心，甚至财政危机也未能阻止其在俄罗斯的发展。俄罗斯工业及商贸部称，经济过程(包括汇率的波动)赋予那些在俄罗斯生产的国际板材生产者以进口商没有的优势。许多欧洲和中国的进口商因无力提供理想的价格和质量与当地的生产商竞争，在2017年中离开了俄罗斯市场。预期境内产品将占有95%的MDF市场份额。
一般认为，个人法益的排序可以按照生命、人身健康、性自主权、自由、名誉、财产依次递减。这一标准的划分可以以刑法相关罪名的法定刑为根据，进行判断利益位阶的优越性。法定刑越高表明了不法侵害行为受刑法谴责的严厉程度越高，也表明了刑法所保护的被侵害法益的重要程度。但值得注意的是，通过“以刑制罪”的路径判定利益的重要性，在特殊罪名、一般罪名的量刑发生差异时，应当以较重的量刑为据。例如，故意伤害罪(致人轻伤)、盗窃罪的基本法定刑均为3年以下有期徒刑，在这个范围内两种利益具有同一位阶性。因此，对于实施盗窃行为的不法侵害人实施防卫致其轻伤，则应认定为成立正当防卫，不属于防卫过当。(36) 参见徐成：《防卫限度判断中的利益衡量》，《法学研究》2019年第3期。 此外，司法实践中大量的案件往往并非侵害一种利益，大部分情况下属于侵害利益的附加、叠加，此时防卫人则具有了更高位阶的防卫权限。例如，对于入户实施的侵害行为，应当赋予防卫人更大的防卫权，在防卫时间、防卫限度上，较之一般的侵害行为应该对防卫人给予更大的防卫空间和防卫权利，尤其防卫人面临的侵害除了本人之外还有孕妇、儿童、老人同时面临不法侵害的危险时，应当赋予防卫人更大的防卫权利。对于单人多种、多人、多类利益受到侵害时实施的侵害行为，防卫人同样应当具有更大的防卫权利。例如，对于限制人身自由，意图实施强暴的行为，防卫人实施防卫行为致其死亡的，根据利益的叠加优越性，同时根据《刑法》第20条第3款的规定，应当认定其成立正当防卫，不属于防卫过当。再例如，河北邢台正当防卫案、(37) 2018年5月，河北省邢台市巨鹿县村民刁某某深夜翻墙闯入村民董民刚(化名)家中滋事被杀，引发广泛关注。http://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201906/t20190617_421899.shtml，最后访问日期：2019年6月19日。 涞源反杀案中，共同点都是被防卫人非法侵入防卫人家中、在防卫中被杀害。涞源反杀案争议不大，防卫人与被防卫人的利益处于同一位阶，且被防卫人侵害了防卫人的住宅安宁、妻子和女儿的家人安全，具有绝对优越性的利益地位。但是，河北邢台正当防卫案中，被防卫人非法侵入住宅对防卫人实施侮辱、殴打等滋事行为，尽管滋事人殴打被防卫人的工具是一把钥匙，防卫人使用的是一把刀，但客观上由于二者的体格力量悬殊，工具的悬殊不能成为认定防卫过当的客观根据。更为重要的是，滋事人非法侵入他人住宅，对他人实施侮辱、殴打、恐吓，对防卫人自身的多重叠加利益、防卫人的家人人身利益同时造成侵害，在多重利益叠加面前，防卫人致被防卫人死亡的行为不应当认定为防卫过当。
The Advocacy of Stratification in Justifiable Defense
Abstract : In the German criminal law theory, the viewpoint of the justifiable defense dualism is useful. On the basis of its revision, the maintenance of the legal order and the protection of interests are respectively attributed to the functional theory and justification argument of justifiable defense. The former corresponds to the objective conditions of justifiable defense, that is, the allowable scope of the defensive cause with the exclusion of the public remedy priority; the latter corresponds to the legitimate conditions of justifiable defense, including the defense time, defense intentions, defense limits, defense objects and other conditions. At the same time, the functional theory of justifiable defense, the justification argument of legitimacy and its corresponding conditions of justifiable defense have a degree of order. With the exclusion of public remedy priority and within allowable justifiable defense, the defensive nature of behavior should be admitted in principle and without additional conditions, so as to correct unilateral negation of defensive nature and downgrade justifiable defense to the wrong operation of the victim’s fault in judicial practice. Additionally, the judgement of justification conditions, especially the defense limit and conditions should be made on the basis of affirmative defensiveness according to the allocation of defense risks, classes and grades of interests.
Keywords ： Functional Theory of Justifiable Defense; Justification Theory of Justifiable Defense; Stratification Estimation; Interest Balancing
作者简介： 于冲，中国政法大学副教授、法学博士；苏鸿靖，中国政法大学刑事司法学院2016级博士研究生、北京市人民检察院第三分院检察官助理。
* 本文受中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划资助。本文系国家社科基金项目“网络共同犯罪基本原理及其对传统共犯理论的突破研究”(17CFX023)阶段性成果。
中图分类号： D915. 3
文献标识码： A
文章编号： 1004- 9428( 2019) 06- 0115- 13
(责任编辑：郭 莉)
Yu Chong, Associate Professor of China University of Political Science and Law, Doctor of Law; Su Hongjing, Ph. D. Candidate of China University of the School of Criminal Justice of Political Science and Law, Assistant Procurator of the Third Branch of the People’s Procuratorate of Beijing.
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