“会前沟通”：独立董事履职本土化探疑，本文主要内容关键词为：会前论文,本土化论文,独立董事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“倡导独立董事、监事会最佳实践”活动的展开，标志着我国独立董事(以下简称独董)制度的本土化已进入自觉实践阶段。一时间，从各级专业协会到相关专家学者，再到一线高管、独董，一个具有制度化目的的调研、总结、学习与探索的热潮正在兴起。 在独董最佳实践活动所引发的新一轮热议中，有权威论者对于“会前沟通”的论说颇引人注目。该论者告诉我们：“在调研中许多上市公司告诉我们的实情是，在董事会议前的沟通中，独立董事发挥了积极作用，往往是事前协商好了才上会，协商不好不上会，多数独立董事的意见在会前已被吸纳才上会。所以，董事会议通常表现出来的是‘团结而无异议’的会议。须知不同意见通过事前协商解决，表面上形成和谐共赢局面，这是与中国‘和而不同’的文化传统一脉相承的。协商机制是中国文化的智慧结晶，股权分置改革采用了协商机制，在中国式公司治理中同样广泛运用了协商机制。”①关于独董在“会前沟通”中发表独立意见、发挥积极作用的个案，笔者也曾略有所闻，②但是像如此规模的调研发现，并将其作为一种机制进行概括，这在全国尚属首次。 实证观察所得“实情”，打破了人们惯常的思维定势：原来独董关于董事会议议案的独立意见也可以在“会前沟通”时发表。一些上市公司在治理的实际运作中所形成的“会前沟通”这一本土化协商机制，为独董充分履职开辟出一个新的渠道；而如何及时发现并正确把握这一公司治理“实情”，则是推进独董制度本土化的题中应有义。在这里，如果说及时发现是前提，那么正确把握则是关键。制度需要培育，③如果不能从制度化目的出发正确把握“会前沟通”的“实情”，这一新生的机制就无法得到不断完善并走向成熟。为此，笔者提出以下三个问题试作初步探讨。 一、“会前沟通”中独董是否不再发挥监督作用 该论者谈到“独立董事的作用”时提出这样的质疑：“多年来，市场对独立董事给予了过高的期许，希望独立董事能够扮演‘制衡者’、‘监督者’的角色。实际上独立董事也仅是决策机构的一员，难以完全胜任‘正义代言人’的角色，因此，简单把与‘大股东’对立的独立董事视为‘好的独立董事’是不恰当的。不对立并不代表‘大股东’就买通了独立董事。”接下来便是上述那番“会前沟通”的“实情”相告，这“实情”显然是作为质疑的实证提出的。细读这段质疑文字，笔者有三点疑问：其一，希望独董能够发挥监督与制衡作用，或者形象点说能够扮演“监督者”、“制衡者”的角色，这样的期许真的“过高”吗？美国公司治理专家洛伊先生告诉我们：“在董事会扮演的各种角色中，有两三个角色是最重要的，其中之一就是监督公司发展战略的制定。”④毫无疑问，在董事会监督角色的扮演中，独董应该是责无旁贷的主角。在各国立法中，董事会的监督职能日益受到重视。例如，在OECD制定的公司治理准则中就格外强调了董事会的监督职能，并规定：“董事会应考虑授权给足够数量的非执行董事会成员，使其能够对存在潜在利益冲突的工作行使独立判断。”⑤实证观察表明，无论是在独董制度的原创国，还是在受其影响的其他国家，发挥监督与制衡作用都是对独董职能的基本要求，又何“高”之有？当然，在我国引入独董制度的过程中，“过高的期许”确实有过，但不是希望独董发挥监督与制衡作用，而是希望仅仅依靠一个独董制度来彻底解决上市公司“内部人控制的一股独大”问题。其二，下一句中的“正义代言人”的角色及“与‘大股东’对立”指的是什么呢？从行文来看，前者应该是指“制衡者”、“监督者”的角色，因为“过高”而使独董“难以完全胜任”(其实两者并不完全相同)；后者如果是指“监督”大股东滥权，那就是将对事的“监督”换成了与人的“对立”(其实两者并不相同)。为了准确理解这里对“不恰当的”观点的质疑，不妨将该论者在另文中的质疑作为参照：“有人认为，目前独立董事更多的是发挥‘专家顾问’的咨询作用是走偏了。其实在实践中，独立董事对提高董事会决策的专业化、科学化水平发挥了积极作用，得到了广泛认同和接受，独立董事这种实用性就是其本土化特征之一。无论从和谐文化的背景，还是公司治理的效率来看，独立董事的作用绝不是用投反对票的次数来表现的。”⑥该论者承认“目前独立董事更多的是发挥‘专家顾问’的咨询作用”这一基本事实。但是否认这“是走偏了”，认为这是独董制度实用性的表现，是本土化的特征之一。而且还断言：“独立董事的作用绝不是用投反对票的次数来表现的”。相比之下，此处质疑的对象还是够明确的，由于相关案例较多，只能略举一二。例如，上海上市公司协会公司治理系列研究课题组调研结果显示，上海辖区独董具备良好的专业素质或丰富的管理经验；独董参会率较高，基本不投反对票，绝少投弃权票，独董实际上发挥了咨询专家的职能”。课题组在总结“我国现行独立董事制度的问题”时强调：“独立性不足严重影响监督者的定位确立和相应作用的发挥。”⑦再如，中国上市公司协会的《上市公司独立董事履职情况报告》援引深交所《2012年深市上市公司治理情况报告》中的数据：中小板和创业板没有出现独董投反对票、弃权票和质疑的情况，主板公司也只是出现反对票和弃权票各一例；并分析指出：这种极低的反对票和弃权票“虽然在很大程度上有会前沟通的因素，但也从另一个角度印证了当前我国上市公司的独立董事并没有发挥其应有作用的状况。”⑧我们看到，面对调研报告所揭示的独董履职现状，是倡导独董继续作“咨询专家”，还是强化其监督职能？这便是两种主张的分歧所在。笔者在这里将两处质疑放在一起相互参照，目的只是力争准确了解该论者的基本思路及具体提法的含义，相关法理问题则待后文谈及。其三，该论者在提出质疑后讲出“会前沟通”的“实情”，这是在用“实情”来印证自己的哪些具体想法呢？对此，笔者不想妄加猜测。不过，有一点是可以确定的：在该论者看来，如果希望独董坚持发挥监督与制衡作用，那就是“过高的期许”；有了“会前沟通”的协商机制，独董就可以不再勉为其难地去作“制衡者”、“监督者”了。这显然是对“会前沟通”这一新生机制的误解。所谓“会前沟通”，就是董事会议召开之前先征求独董对即将上会议案的意见，通过协调与商讨统一认识，使议案得到必要的修改与补充(个别时候也可能被否定)，为董事会议召开做好准备。试问，如果在“会前沟通”中没有意见的分歧、观点的碰撞和利益的博弈，不需要进行协调与商讨，那么，创设这种协商机制又有何意义？其实，“会前沟通”只是独董发表独立意见的一种特殊方式，在看似“宽松和谐”的协商过程中，独董照样会在许多环节上发挥着不可小视的监督与制衡作用。独董之所以要在“会前沟通”中发挥监督与制衡作用，是由其职能定位决定的。 谈到独董的职能定位，人们自然会想到证监会2001年发布的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》。关于引入独董制度的目的，《指导意见》开宗明义：“为了进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”。上市公司的运作是否规范，一直是资本市场各主体关注的焦点；而上市公司之所以运作不规范，根源则在于其治理结构的不规范。时任证监会副主席的范福春曾在《指导意见》发布前夕这样剖析“上市公司法人治理结构的运作尚不规范”的表现：控股股东的行为，往往成为左右上市公司董事和董事会行为的“指挥棒”，很多控股股东往往把自己控股的上市公司看作附属机构，甚至把其作为实现自己目标的筹资工具或提款机。⑨针对此种情况，《指导意见》在重申独董作为一般董事的法定职能的前提下，全面、系统地规定了独董的监督职能。关于独董作为一般董事的法定职能，《指导意见》强调独董“应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权”。根据《公司法》及相关法律、法规的规定，董事一般是通过出席董事会议的形式集体行使职权的；由此可知，独董作为一般董事的职能，应该是一种参与决策的法定职能。《指导意见》关于独董决策职能的规定虽然简单，却不可或缺，否则便会在理论上或实践中引发误导。关于独董的监督职能，《指导意见》先是赋予独董包括“重大关联交易”认定等6个方面的“特别职权”，以“充分发挥独立董事的作用”；之后又规定独董要对包括“提名、任免董事”等6个方面“重大事项发表独立意见”的职责，并要求上市公司将独董对需要披露事项的意见“予以公告”；此外，还特别提出“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响”的要求，作为其履行监督职能的有力支撑。《指导意见》对于独董职能的定位得到了多数论者的认同，也在之后的现实发展中起到了积极作用。尽管在这些年的发展中，市场上对独董也有种种议论，主要集中于独立性和专业性的问题；但是，总体上看，在公司治理方面，独董对启动中国公司特别是上市公司实行法制化的规范运作起到了重要作用，在维护中小股东权益、重大事项的表决等方面发挥了不可替代的作用。⑩应该说，所有这些，是与《指导意见》对独董职能的正确定位密切相关的。也许在上市公司的今后发展及独董制度的本土化进程中，有时会对独董具体职权的配置作某种调整，但作为这种制约机制的基本职能定位则不会改变。根据《指导意见》的总体规范，笔者认为，独董(独立非执行董事)连同执行董事在内，其职能应该是与董事会的整体职能相联结、相一致的，即都具有监督与决策两种职能；所不同的是，对于独董来说监督是其主要职能，而对于执行董事来说决策则是其主要职能。就是说，监督对独董职能具有质的规定性：如果独董未尽自己的监督职责，就不是合格独董；如果尽到了监督职责而在决策方面未能提出多少建设性意见，那也不失为一个合格独董。当然，独董对公司决策的积极贡献并非无足轻重：如果独董既尽到了监督职责，又在决策中提出许多建设性意见，那么，这将是一位十分难得的优秀独董。因为，较强的经营决策能力不仅有助于提升独董的决策监督水准，而且可以增强这种监督的实效性。 那么，作“咨询专家”，特别是战略咨询专家，为什么不能成为独董的主要职能？笔者的回答是：(1)严格地说，“咨询专家”应该是对顾问身份的表述，对于独董来说不够确切。独董是以监督者与决策者的身份来参与公司重大事项的讨论与表决的。(2)所谓决策是指公司战略及其他重大事项的决策，公司发展战略自然是作为最重要的决策事项包含其中的。应该承认，制定与批准战略计划是公司治理的核心内容，特别是在经济全球化、现代公司创新竞争愈演愈烈的今天。可是，面对公司战略这一重大事项，独董与执行董事只有根据各自的职能定位从不同的层面切入其中，才能收到各负其责、分工合作、互补互动的治理效果。(3)在战略决策过程中，独董的首要任务就是把握战略发展方向，实施战略决策监督，因为在这一过程中任何潜在的利益冲突都是极其有害的；其次便是要在履行监督职能与支持管理层自主经营、大胆创新之间掌握好平衡，处理好监督与效率的关系；再次才是在可能的情况下为战略计划的制定出谋划策，这样做也有助于消解与管理层之间因履行监督职责而产生的隔阂。(4)独董在坚持履行监督职责的同时对决策事项提出某些建设性意见，这本来是顺理成章的事；但是，谈及独董履职情况时却不应以后者掩盖前者的不足，甚至以后者替代前者。一个不争的事实是，在独董履职实践中，实施监督会遇到种种阻力和压力，相反，对决策事项发表建设性意见则会受到欢迎。在我国经济转型时期尤其如此。(5)我国独董的专业背景大多为经济、法律、财会等，经营运作的管理经验不足，对公司信息又较难充分了解；如此一支独董队伍，如果说在合规经营的判断上具有一定的优势，那么在商业决策的判断上就显得能力有限。因此，对独董的经营决策能力不宜估计过高，更不可将其夸大为公司决策的主导力量。当然，这是就总体情况而言，并不否认少数来自一线的经营管理专家的存在。 既然“会前沟通”是为董事会议做准备的一种协商机制，那么，二者作为公司重大事项的协商与决策机制就应该是独董履职的中心环节。根据上述的职能定位，独董应该在“会前沟通”中坚定不移地履行监督职能，同时，在可能的情况下为公司决策提出建设性意见；“会前沟通”新机制不仅不排斥独董的监督与制衡作用，而且能使独董更好地履行其监督与决策职能。 二、“会前沟通”与董事会议在机制上有何不同 在公司治理机构中，董事会处于核心地位。美国著名学者布莱尔在探讨“21世纪的公司治理”问题时指出：“一种灵活并反映灵敏的制度同时也就是一种易受职权滥用影响的制度。因此，避免滥用职权的第一道和最重要的防线必然就是有效和负责的董事会。每个企业都在一种特殊的和综合的平衡行为中运行，鼓励和激励创新及财富创造，满足资本提供者的需要并禁止浪费和公司帝国的产生，在企业中，只有经理和董事才密切了解公司的业务，他们自然要奉献时间和精力。”(11)董事会在公司发展战略及其他重大事项的决策以及激励经营创新与财富制造上；在解决出资人与管理层之间的代理问题以及平衡不同股东之间的利益冲突上发挥着核心作用。需要特别强调的是，董事会作为公司高层决策与监督机构，其核心治理作用主要是通过“会议”的形式按照法定程序进行合议来实现的。董事会议是由集体决策个人负责，而非关键人决策；其体现的是民主及法治的现代理念，而非专制及人治的传统观念。因此，董事会的职权是全体董事的共同职权，应由全体董事共同行使；董事会议不允许任何个人独断专行，即使是那些有领袖魅力的创业者也不例外。正如卡德伯里爵士基于自己丰富的董事会主席、CEO任职经验和对公司准则以及法律的熟稔所概括的：董事会以集思广益的方式谋求解决公司面临的问题；董事会议上经过辩论形成的观点将变成政策和行动计划。(12)董事会议只有坚持民主协商与决策，才能体现一个负责与有效董事会的集体智慧，才能赢得公司的可持续发展。然而，我国毕竟还处于经济转型时期，公司治理实践不可避免地受到传统的企业体制及文化的影响。“在儒家传统文化的影响下，中国长期实行高度集权的专制型管理方式，从过去国家、家族的管理习惯一直延续到当代经济实体的治理模式。血缘伦理和熟人社会构成了公司治理的内外环境，从股东到高级管理人员再到职工，公司内部普遍缺乏民主决策的习惯，习惯寄托于贤能圣人的判断，同时排斥外在的监督机制，推崇内心的仁德自省，不习惯制度化管理。而现代公司治理的核心思想——分权制衡，与中国企业生存的文化背景相去甚远。”(13)正是在这种特定的背景下，我国一些上市公司立足本土需求，从本公司实际出发，将董事会议中的协商机制延伸到会前，形成了“会前沟通”的协商机制，为独董在公司治理中发挥更有效、务实的作用提供了新的平台。 例如，独董朱先生这样介绍所在公司“会前沟通”的具体运作情况：“每次开会前，基本每个议案在两周之前发到手上。公司总裁会在会前与大家交流，第二个步骤是，战略、审计委员会在董事会开会之前会认真审议议案。”朱先生告诉我们：“这么多年，正式投票我都是同意。因为前面的工作做深、细了。通不过就不上董事会；有漏洞、考虑不周的，再完善。”通过这种会前的交流与审议，独董们的独立意见得以充分发表，各种议案该修改的修改了，个别该否决的也否决了，最后到董事会上就是走正常的表决程序。对此，朱先生总结说：“如果一个投资项目，直接拿到董事会，讨论几十分钟，谈不透的。他们这样做应该是科学决策。”(14)显然，这种决策方式的最大优势就在于，它有利于增进协商以消解对抗，发扬民主以避免专断，通过民主协商达到科学决策。不仅如此，在经济全球化、现代公司高速运转的条件下，对董事会的决策效率要求日高。而“会前沟通”这种方式可以提高董事会议的决策时效。正如某公司董事长詹先生所说，事前要听取独董的意见，根据他们的意见对有关方案做些修改。这样开董事会的时候，就会比较高效。(15)此外，“会前沟通”作为一种新的机制，也是独董在公司治理实践中开始走向本土化的产物。这种本土化是现代公司治理的分权制衡理念与中国传统文化“和而不同”观念的融合，并于融合中生成一种利益协调和冲突解决机制，以达到互利共赢的和谐状态。这种作为公司治理价值理念的和谐，已经不是建立在中国传统“家文化”、“集权文化”所主张维系的“以和为贵”、“服从大局”的人治观念基础上的和谐，而是以民主法治、公平正义为基础的新的和谐。(16)易于被接受，可操作性强。 毋庸讳言，“会前沟通”这种方式优势明显，局限也不容忽视。“会前沟通”毕竟是一种协商的过程，其中为独董提供信息自然是法定的，但在此基础上的协商却属自愿行为；尽管一些重要问题往往是在这一过程中解决的，但未经董事会议表决就不具法律效力。而董事会议则是按法定程序进行的，其中虽然也有协商成份，但宗旨却是依法表决；董事会尽管在某种意义上也可以说是一个协商机构，但它更是法定的最高决策主体。这种区别就决定了独董在这两种场合所发表意见的效力的差异：会前的意见只能作为方案修改的参考，只有在沟通主体愿意的情况下发挥制约作用；会中的意见则是一种依法表决，即使管理层不接受也具有制约作用。更为重要的是，并不是所有上市公司都会采取(已经采取的“许多”也只是上市公司中的一部分)“会前沟通”的方式，也不是独董在“会前沟通”时提出的所有不同意见都会被采纳；在此种情况下，董事会议这一法定机制便显示出其特有的优势，独董可以借此依法“用手投票”。独董胡先生就曾介绍过这种“独立董事提出异议后依然上会”的情况。胡先生告诉我们：“这时候我们要么弃权，要么就要求在会议记录里明确载明我们的意见。”胡先生心中有数：“独立董事的弃权票，对上市公司的股价是有很大影响的。”(17)当然，正如证监会处罚委的张先生所言：“用手投票不能解决问题的话，就用脚投票。”他在具体分析“用脚投票”对长期治理的促进作用后指出：“独立董事挺起腰杆说句话还是非常管用的。”(18)由此我们也可以确信，这两种“投票”方式的存在本身就具有相当的震慑与警示效力，这种效力甚至可以影响到“会前沟通”机制的形成与完善。 这里所说的“用手投票”是指在董事会议上正式表决时的投票，自然涉及前述的“投反对票”的问题。长期以来，特别是《指导意见》发布以后，在有关独董履职情况的各种调研中，有一个使用频率颇高的评价指标，即独董在董事会议上“投反对票”的次数。那么，这是否可以作为一种有价值的评价指标存在？应如何看待这一指标在整个独董履职评价体系中的权重？在这里，笔者无意全面探讨这些问题，只作三点提示：其一，应该明确，“投反对票”是独董根据自己对董事会议议案的不同意见，在表决中依法履行监督职责的一种特定行为；这是对具体事项发表独立意见，而不是“与‘大股东’对立”。如果可以如此简单化地指独董“投反对票”为“与‘大股东’对立”，那么，以后还有谁再对不合规事项“投反对票”？其二，在笔者接触范围内，尚未发现相关调研报告仅以“投反对票”的次数作为指标来评价独董履职情况的。相反，这些调研报告大都设置了包括“投反对票”在内的多项评价指标，从各个侧面进行综合考量，从而在肯定独董在公司治理中的积极作用的同时，也程度不同地指出独董制度及其运行环境所存在的急待解决的问题，这应该是近年来独董履职评价的主流。其三，既然董事会议是现代公司的高层决策与监督机制，处于治理结构的核心地位，而决策监督又是独董的主要职能；那么“投反对票”作为独董在董事会议表决中履行监督职能的法定行为，其在整个独董履职评价体系中的权重也就不难确定。简言之，在独董履职评价体系中，“投反对票”的次数不仅可以作为一种有价值的评价指标存在，而且是其不可或缺的核心指标之一。由此不难发现，断言“独立董事的作用绝不是用投反对票的次数来表现的”，显然有失绝对；因为，“投反对票”是从一个重要的侧面表现了独董的监督与制衡作用。有效率的治理结构，应该是具备恰当的制约和平衡的结构；(19)以和谐为由而排斥法定的监督行为，到头来恐怕难以收获真正的和谐。 比较观察表明，“会前沟通”与董事会议在机制上是各有所长，实践中应取长补短，互补互动。“会前沟通”机制长于营造民主协商氛围，应着力通过协商来更好地履行监督与决策职能；董事会议机制凸显决策与监督的效力，应注重为实现决策与监督而搞好协商。前者已如前文所述，这里谈谈后者。在董事会议的运行机制中，协商是表决的前提，表决是协商的结果；为了实现科学决策与有效监督，现代公司治理越来越注重协商机制的强化。在美国，为使董事会议中的协商能够卓有成效地进行，其一系列准备可谓十分周密。举一细节为例：为确立董事通过摘要应得到信息的详尽程度的标准，竞“要求所有准备摘要的人签署一份确认书，记录董事会对摘要准备的标准，并确认摘要准备人理解和同意这些标准。”据说这样“不仅为董事会提供法律保护，也增加了标准被理解的可能性。”(20)又如，在英国，在诸多同样周密的会前准备中，“为了使辩论达到最好的效果”，连会议用桌都有特殊要求：“使用椭圆形或者圆形的会议桌”。因为，“董事会成员应该不费任何力量就能够看到彼此的表情，听到彼此的谈话”；“每个人如何表达自己，经常与他们发言的内容同等重要。”(21)令人欣喜的是，这种对董事会议中协商机制的关注与强化，也在我国公司治理中初露端倪。例如，董秘孟先生就基于所在公司的相关实践谈到“少搞投票董事会，多搞协商董事会”问题。由此看来，无论是“会前沟通”的协商，还是董事会议的协商，其表现形式虽有不同，但价值取向却是一致的，即都是为了实现有效监督和科学决策。 三、“会前沟通”作为一种机制应如何不断完善 在独董制度本土化进程中，一些上市公司从自身的实际需要出发，在治理实践中逐渐形成了各具特点的“会前沟通”方式。从上述独董朱先生所在公司的运作情况来看，其沟通事项几乎涵盖“每次开会”的“每个议案”，时间是董事会议“两周之前”，沟通主体是“公司总裁”；值得注意的是，这种“会前沟通”还有“第二个步骤”，即董事会议之前议案要经过战略、审计委员会“认真审议”。这种“会前沟通”内容丰富、程序分明，颇具开放性和平等性，应该能够为独董提供一个充分发表独立意见的平台。不妨再举两例：一是前述董事长詹先生所在公司的运作。该公司董秘申先生介绍说：“独立董事作为外部董事，确实没有参与公司的生产与经营，对这个方面可能不是很了解。但是在企业重大的决策之前，董事会都会和独董先进行沟通，把企业制定相关战略的背景、原因、目的等情况给他们一一解释，听取他们的意见，而不是开董事会的时候才仓促交流。事先有了比较详细交流、沟通，独立董事们才会提出建设性意见，并在开董事会之前就这些意见进行充分交流、协调，以达成共识。所以，从公司的角度来说，也愿意主动为独立董事提供一个很好的工作环境。”(22)二是雏鹰农牧(002477)的运作。该公司独董甘先生介绍说：“独立董事如果发表反对态度，会给社会上带来很大的震动，对上市公司的声誉造成影响。大股东如果肆意妄为的话，可能会导致独立董事辞职，这样会马上引发社会对这家公司的质疑，是不是藏着掖着什么东西了，对公司的形象影响非常大。雏鹰农牧深知其中的利害，充分意识到独立董事的重要性，公司里的一把手、二把手等非常明白，独立董事惹不得。在一些重大事项的决策上，公司会提前和我们沟通‘这样的事情可不可以做？’我们进行非常充分的调研后，如果认为可行，才能拿到董事会上讨论。”在这种“私下沟通中”，“我们也会常常警示公司高层，比如常告诉他们某某公司最近出了问题、是怎样的问题。把这些案例性的事情告知高管，潜移默化地给领导层灌输合规的意识。”(23)这两家公司都是“在一些重大事项的决策上”坚持与独董进行“会前沟通”，以寻求独董的意见和建议。此外，前者从公司的视角强调主动为独董创造履职条件，通过“充分交流、协调，以达成共识”的主导观念；后者则彰显出独董履职的高度自觉，以及在沟通过程中如何“潜移默化地给领导层灌输合规的意识”。 以上三家公司的案例，可以说是我国上市公司独董在“会前沟通”中履职情况的一个缩影。从中，我们既可以触摸到独董制度在实践中逐步走向本土化、个性化的脉动，又不难发现“会前沟通”作为一种机制尚需不断完善的空间。而完善这一新机制的前提，则是正确把握其制度属性。基于上述实证观察可以认定，“会前沟通”应属“根据公司的情况灵活地创设制度”，(24)即属于公司自治的范畴。 “会前沟通”作为一种自治性新生机制，其不断完善并走向成熟，需要广大理论工作者与实务工作者通力合作才能够逐步完成。这里仅作以下三点思考：首先，股权结构是基础。在股权集中型上市公司中，只有几大股东持股比例相当，出现均衡的博弈关系，才能真正形成民主氛围，为“会前沟通”的协商机制的创设与完善提供坚实基础。例如，独董朱先生称自己没有遇到履职困难，这跟股权结构有一定关系。其所在公司前三大股东的持股情况为：28.75％、19.41％、16.26％，无一股独大，前三大股东制衡明显。当前董事会构成是：第一大股东提名的两人、第二及第三大股东各一人、独董四人。朱先生在详细分析公司的股权结构之后总结道：“应该说，董事会决策过程是比较民主的。”(25)其次，公司领导层是关键。所谓“会前沟通”，就是公司领导层，特别是董事长及总裁与独董之间的沟通；这中间，前者是关键，在沟通中起主导作用。公司领导层不仅要有极强的民主意识，而且要善于创造一种自由和平等的交流氛围，使独董们对于协商保持足够的信任和信心，进而发表独立意见。正如董秘申先生所说：“包括董事长兼首席执行官在内的每一位董事，都有责任在出现思想火花时创造一种参与和交流的氛围，启发对话，培育高效董事会所必须具备的信任和坦诚氛围。”(26)谈到“会前沟通”，某公司董事长兼总裁刘先生则强调：“对CEO来说，一个好的董秘、沟通团队和良好的信任基础非常重要。”(27)最后，程序性规则是保障。“会前沟通”要真正形成一种机制就要有议程，有议案及相关材料传递，有交流与讨论记录，还要有指定的人召集与主持等等。公司可以根据各自具体运作的需要作出相应的程序性规定，并在实践中逐步完善。可以说，程序性规则建设是形成并完善“会前沟通”这一协商机制的保障。在这里只强调一点：建议将工作笔录制度引入“会前沟通”程序，作为将“会前沟通”纳入董事会整个协商与决策机制的抓手，使其成为一个有机组成部分。 注释： ①安青松：《独董实践的中国元素》，载《董事会》2013年第5期。 ②独董胡先生在2009年11月的一次座谈会上介绍说：“有时我们独立董事有意见的，提出以后上市公司进行了实质性修改后，我们表决也是全票通过。”转引自赵立新等著：《走出困境——独立董事的角色定位、职责与责任》，法律出版社2010年版，第272页。 ③参见［德］柯武刚等：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2008年版，第3页。 ④［美］马丁·洛伊：《公司治理：公众公司董事指南》，刘燕译，法律出版社2005年版，第164页。 ⑤经济合作与发展组织：《OECD公司治理准则(2004)》，郑小敏译，载《公司法评论》2005年第1辑。 ⑥安青松：《不唯上，不唯书，不唯洋，只唯实》，载《当代金融家》2012年第12期。 ⑦上海上市公司协会公司治理系列研究课题组：《我国独立董事制度研究与履职情况分析》，载《证券时报》2013年1月14日第4版。 ⑧中国上市公司协会：《上市公司独立董事履职情况报告》，载《董事会》2014年第1期。 ⑨参见李卫玲：《大多数上市公司法人治理结构形备而实不至》，载《中国财经报》2001年5月19日第3版。 ⑩参见王韶辉：《取经应得其法，本土亦需慎思——求解中国独立董事制度本土化之策》，载《当代金融家》2012年第12期。 (11)［美］马格利特·M.布莱尔：《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》，张荣刚译，中国社会科学院出版社1999年版，第290页。 (12)参见［英］阿德里安·卡德伯里：《公司治理和董事会主席：仁智之见》，陈海威等译，中国人民大学出版社2005年版，第36页。 (13)杨桦：《公司再造：中国上市公司治理的新路径》，中信出版社2011年版，第26页。 (14)转引自严学锋：《朱林楚：发挥专长做好独董》，载《董事会》2013年第10期。 (15)参见陈捷：《中联重科：营造独董履职的“独立”氛围》，载《董事会》2014年第1期。 (16)参见前注(13)，杨桦书，第11页。 (17)转引自前注②，赵立新等著书，第272页。 (18)前注②，赵立新等著书，第239页。 (19)参见前注(12)，［英］阿德里安·卡德伯里书，第112页。 (20)前注④，［美］马丁·洛伊书，第127页。 (21)前注(12)，［英］阿德里安·卡德伯里书，第87页。 (22)前注(15)，陈捷文。 (23)甘培忠：《严守底线，审慎权衡》，载《董事会》2013年第5期。 (24)日本董事协会：“取締役会·監査役会併設会社のガバナンス·ベストプラクテイス·コ一ド”，http://www.jacd.jp/report/050801_01report.pdf，2009年5月6日。 (25)前注(14)，严学锋文。 (26)前注(15)，陈捷文。 (27)郭洪业等：《董事会因他们而强大》，载《董事会》2013年第6期。