代表人诉讼若干问题研究，本文主要内容关键词为：代表人论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代社会的发展，促进了人们之间的密切联系与交往，这种联系与交往使得人们遭受同一种或同一类不法行为侵害的可能性增大。自1983年我国首例代表人诉讼案件产生以来〔1〕， 代表人诉讼不仅案件数量增多，而且涉及到消费者保护、环境污染、旅游服务、广告宣传、投资集资、标准合同等众多领域，甚至出现了第三人一方人数众多的案例〔2〕。我国民事诉讼法第54、55 条虽然首次在立法上肯定了代表人诉讼的地位，具有历史性的意义，但该规定却过于原则，缺乏可操作性，导致有的法院对受理代表人诉讼案件顾虑重重，客观上使代表人诉讼没有发挥其应有的作用。笔者尝试对代表人诉讼的理论与实务问题进行探讨。
一、我国代表人诉讼之性质
自十八世纪末，现代工业的产生和发展使得群体性纠纷不断出现，为了弥补传统共同诉讼制度的不足，世界各国都在不断寻求解决这种诉讼主体人数众多的纠纷类型的方法。英国的衡平法率先采用了代表诉讼（Representative Action）。随后，由于各国适用群体性诉讼的条件 不同，从而出现了不同的群体性诉讼的模式， 如美国的集团诉讼（Cl-ass Action）、原联邦德国的团体诉讼（Verbandsklage）， 日本和我国台湾省的选定当事人制度等等。当1991年4月9日我国颁布实施的民事诉讼法首次规定代表人诉讼以后，一些同志也试图套用集团诉讼或选定当事人的名称。其实，我国的代表人诉讼尽管也是解决群体性纠纷，但由于适用的条件及操作方法不同，代表人诉讼具有不同于集团诉讼或选定当事人的特点。纵观民事诉讼法第54、55条的规定，我国代表人诉讼有两种形式，一是人数确定的代表人诉讼，二是人数不确定的代表人诉讼。
（一）人数确定的代表人诉讼的特征。
第一，诉讼标的兼容性。代表人诉讼是以共同诉讼制度和诉讼代理制度为其理论基础的。共同诉讼除了在诉讼主体上要求当事人一方或双方为二人以上外，还要求其诉讼标的要么是共同的，要么是同一种类的，前者构成必要的共同诉讼，后者构成普通的共同诉讼。人数确定的代表人诉讼则不管其诉讼标的属何种类型，只要当事人一方人数众多且能够确定， 即可以由当事人推选代表人进行诉讼。 有的同志将民诉法第54条称之为选定当事人制度，其实，日本的选定当事人制度只适用于有共同利益的多数人，其适用范围显然要比我国人数确定的代表人诉讼要小。
第二，推选代表人的任意性。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《意见》）第60条的规定，代表人产生的方法比较灵活，既可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人。对于那些推选不出合适的代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以不推选代表人而由自己亲自参加诉讼，在普通的共同诉讼中还可以不参加此案而另行起诉。该规定的目的在于充分尊重当事人推选代表人的意愿，保证推选出来的代表人是值得当事人信赖的人。
第三，代表人享有的诉讼权利的有限性。依日本民诉法规定，有共同利益的多数人在推选出一人或数人为全体担任原告或被告后，其他当事人即脱离诉讼，完全由被选定的当事人代替他们行使一切诉讼行为，换言之，被选定的当事人在诉讼中的权利不受限制。而我国的代表人诉讼则与此不同，在当事人推选出代表人后，他们并不自然退出诉讼，而仍然处于当事人的地位，他们不直接参与诉讼活动并不意味着他们无权干涉代表人的行为，相反，依我国民诉法的规定，代表人所享有的代表权仅限于对一般诉讼权利的行使，而对于实体权利的处分，如代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
（二）人数不确定的代表人诉讼的特征。
第一，以普通共同诉讼制度为基础。诉讼主体之间的诉讼标的是同一种类是构成普通共同诉讼的基本条件，而人数不确定的代表人诉讼也是以诉讼标的属同一种类为其核心条件，所不同的是当事人一方人数众多且起诉时人数不确定。因此，人数不确定的代表人诉讼是普通共同诉讼的延伸，它弥补了普通共同诉讼的不足。
第二，推选代表人的方式灵活。《意见》第61条规定了推选代表人的三种方法：一是由当事人推选代表人，二是在当事人推选不出代表人的情况下可以由法院提出人选与当事人协商，三是在协商不成时，可以由法院指定代表人。由此可见，我们在推选代表人时采取了既尊重当事人的意愿又体现法院审判职能的灵活作法，确保代表人诉讼的顺利进行。
第三，判决效力的有限扩张性。在美国，集团诉讼的判决不仅对那些未参加审理争议的主体具有约束力，而且可能对那些根本料想不到这种审理的主体也具有约束力。〔3 〕而我国人数不确定的代表人诉讼的判决效力的扩张性是有限的，即原则上只对参加登记的全体权利人发生效力，对于那些未参加登记的权利人该判决并不自然对他们具有约束力，只有当他们在诉讼时效期限内起诉并经法院认定其请求成立的，才由法院裁定适用该判决。
由此可见，我国的代表人诉讼制度不同于国外的集团诉讼制度或选定当事人制度，虽然它们有共同之处，但从性质上讲，代表人诉讼具有自己的独特体系及理论结构。
二、关于代表人诉讼的立案与受理问题
（一）对起诉条件的审查。
在司法实践中，代表人诉讼的形成大体有两种情形，一种是在起诉时已形成了代表人诉讼，如同一单位的职工共同起诉的集资纠纷案件，同一住宅的居民共同起诉的侵权行为案件等等。这类案件由于人数确定，且在起诉前大多取得过律师的帮助，故在诉状中即以代表人诉讼的形式出现，并已列明了诉讼代表人。另一种是在起诉时并未形成代表人诉讼，而是以单一诉讼或共同诉讼的形式出现，后随着同一种类的案件增多或经法院公告登记权利人而形成代表人诉讼。对于后一种形式的代表人诉讼，法院在立案时只需审查是否符合一般民事案件的受理条件即可，而对于前一种形式的代表人诉讼，法院除了审查起诉应具备的一般条件外，还应审查如下内容：
第一，审查是否符合代表人诉讼的条件。比如当事人一方的人数是否在10人以上，他们之间的诉讼标的是共同的还是同一种类的，在诉状中有无列明全体当事人的姓名等基本情况，这是构成代表人诉讼的基本条件，不符合这些条件即不构成代表人诉讼。
第二，审查代表人是否合格。由于该类代表人诉讼涉及的范围较明确，人数确定，具有一定的组织性，因而在起诉时大都推选了代表人。法院在立案时即应审查该代表人的产生是否符合民事诉讼法的有关规定，如有无当事人签名的推选代表人证明书，代表人的权限范围是否明确具体，该代表人是否是本案的当事人之一等等。
第三，审查有无提供必要的构成代表人诉讼的证据材料。如合同文件、侵权行为的有关事实等等。对这些证据材料的审查，可以更准确地确定该代表人诉讼的性质，为顺利地审理此案打下基础。
（二）代表人诉讼的管辖。
代表人诉讼的地域管辖的确定一般不会产生分岐，如果该案的诉讼标的是共同的，那么即根据案件的性质按照民事诉讼法的规定确定管辖即可。如果该案的诉讼标的属同一种类，则要考虑到法院辖区的问题，受诉法院不能越权管辖属于其他法院管辖的案件。比如，某公司将不合格产品投放甲、乙两市市场，甲、乙两市的受害消费者如要联合起来状告该公司，则不能只选择甲市法院或乙市法院起诉，因为该案的诉讼标的属同一种类，消费者之间并无连带的权利义务关系，而甲（或乙）市法院由于受民诉法地域管辖规定的限制，无权审理本该乙（或甲）市法院受理的案件，所以在这种情况下，甲、乙两市的消费者要么共同向被告住所地的法院起诉，要么则只能形成两个代表人诉讼案件，分别向甲市和乙市法院起诉。
在司法实践中，对代表人诉讼的级别管辖的确定则争议较大。众所周知，代表人诉讼大多属“巨额少量”类型，即群体一方请求的总额大，而单个当事人的请求数额少。正因为代表人诉讼具有这一特征，所以有些同志主张应以单个当事人的请求而不以群体的请求来确定级别管辖。笔者认为，这类案件虽然单个请求数额少，但影响较大，如果处理得不好，甚至会影响到社会的安定，因此，笔者主张以争议的总额来确定级别管辖。
（三）代表人诉讼的公告与权利人登记。
根据《意见》第63条的规定，人民法院在受理人数不确定的代表人诉讼后，应当发出公告，通知权利人向法院登记。那么，该公告是由立案室发布，还是由业务庭经办此案的审判人员负责发布？权利人是向立案室申请登记，还是向经办人员申请登记？笔者认为，由于该类案件人数不确定，故此类案最初并非以代表人诉讼的形式出现，但如果同类案件短期内连续出现，立案人员则应考虑到当事人一方人数众多的可能性，此时，法院在立案时可以根据案件的实际情况，发布通知权利人向法院登记的公告。这样可便于法院把好立案关，使代表人诉讼的审理程序得以顺利进行。如果该案是在审理过程中形成代表人诉讼的，公告则应由合议庭发布，此时，对要求登记的权利人资格的审查则应由合议庭来完成。
三、关于代表人诉讼的审理程序问题
（一）代表人的选定、更换及权限。
在一般情况下，代表人的选定可依据民事诉讼法的有关规定进行。如果当事人能够协商一致，代表人的产生自然不会发生什么问题。问题在于如果当事人之间因互不了解或缺乏信任等原因推选不出代表人，法院应如何处理？按照《意见》第60条的规定，“……推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。”在司法实践中，如果按这样的规定进行操作在理论上必然产生这样的问题，即在既有代表人又有部分当事人亲自参加诉讼的案件中，该案还能称之为代表人诉讼或者共同诉讼吗？法院对这种案件的审理还能达到“诉讼经济”的目的吗？笔者认为，代表人的存在是进行代表人诉讼的前提，在以必要共同诉讼为基础的代表人诉讼中，如果当事人推选不出代表人，法院应提供合适的人选与当事人协商，如仍达不成协议的，即应由全体参加诉讼，不宜采取既有代表人又有部分当事人进行诉讼的做法。
在诉讼进行中，当事人能否更换代表人，民事诉讼法未加以规定。从理论上说，代表人兼具有代理人的身份，因而当事人有权更换代表人。但我们也应该看到，该代表人所具有的代理人身份，不同于一般民事案件中的诉讼代理人，他代表的是推选他的所有当事人，因而，如果这些当事人一致同意更换代表人法院应该允许；如果只是部分人要求更换代表人，法院可让该部分人重新推选他们的代表人，而不要求更换的当事人则由原代表人继续履行职责。
代表人的权限也是一个值得讨论的问题。按照民事诉讼法的规定，代表人的权限相当于委托代理中的一般授权，因为代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。立法者的意图自然是为了保护被代表的当事人的利益，但却忽视了这样一个事实，即代表人也具有当事人的身份，代表人如要处分实体权利，实质上也要影响到本人的利益，受共同利益的约束，代表人在诉讼中会尽责尽力。因而，我们认为经被代表的当事人授权，代表人可以享有实体处分权，这既可以使代表人的诉讼权利落到实处，使诉讼程序得以顺利进行，又可以更好地维护当事人的合法权利（如调解等）。当然，为了对代表人的实体处分权加以制约，可以在立法上加强对代表人诉讼行为的监督和干预。
（二）代表人的举证责任。
举证责任分担的一般原则是谁提出主张，谁举证，除了几类特殊案件适用举证责任的倒置以外，其他案件均应照比原则承担举证责任。笔者认为，同类侵权行为和同类违约行为是产生代表人诉讼的两种主要类型，如果按上述原则分担举证责任，代表人则难负重任。因为，第一，被代表的当事人并不直接参与诉讼，举证责任实际上是由代表人代为履行的，代表人的工作量是巨大的；第二，由于被侵害人各自受侵害的程度不同，代表人要举证证明单个的损害事实及损失程度也是不可能的，何况有些侵权案件如环境污染等，损害程度本身就难以确定。因此，我们认为，有必要减轻代表人的举证责任，即代表人对侵权事实或违约事实以及损失程度只要举出初步证据即可，具体的举证责任由对方承担。当然，要在司法实践中运用这一原则，还必须在立法上加以明确规定。
（三）代表人诉讼中的和解。
美国《联邦民事诉讼规则》第23条（e ）款对集团诉讼的和解规定如下：“没有得到法院的允许，集团诉讼不得撤回或和解。”我国民诉法则规定代表人进行和解，必须得到被代表的当事人同意。两者的差异在于美国集团诉讼代表人产生后，当事人即退出诉讼，故代表人的行为要受法院的干预。而在我国，当事人选出代表人后并不退出诉讼，只是不直接参加诉讼活动，故代表人行使处分权利取决于被代表的当事人的态度。如果被代表的当事人一致同意和解方案，问题则迎刃而解，但如果其中一部分当事人不同意和解，和解还能成立吗？我们认为，代表人诉讼一经成立，被代表的当事人即形成了一个临时性团体。其诉讼行为应当具有一致性，如果当事人对和解意见不一，和解不能成立，必须由法院作出判决。
（四）代表人诉讼的判决。
法院对代表人诉讼作出的判决效力具有扩张性，已为立法所确认，关键在于其效力扩张的程度如何？问题之一，假如甲法院对某代表人诉讼作出了判决，某未参加登记的权利人在诉讼时效期间内向甲法院起诉，适用该判决，自不待言，但如果该权利人向有管辖权的乙法院起诉，乙法院能否裁定适用甲法院的该判决。笔者认为，乙法院不能作出这样的裁定。由于本案实质上是一个新的案件，故乙法院应该按程序进行审理并作出判决，在不违背事实与法律的情况下，可参考甲法院的判决。问题之二，假如甲法院以调解方式结案，某未参加登记的权利人在诉讼时效期间内向甲法院起诉，并明确表示不同意调解书中的内容，甲法院能否裁定适用该调解？笔者认为，甲法院不能作此裁定。因为调解协议体现了当事人对权利的处分，是建立在自愿基础上的一种行为，法院基于对当事人处分权的尊重才制作调解书，这并不意味着调解书与法院依据事实和法律作出的判决书在实体内容上完全一致。所以，如果新的权利人不接受调解书，甲法院只能依法作出判决，而不能裁定适用原调解协议。
（五）代表人诉讼的上诉。
一般民事案件中的诉讼代理人如果要享有代为上诉的权利，必须经过当事人的特别授权。而民诉法第54、55条却未对代表人是否享有上诉权加以规定。从理论上讲，代表人应该享有上诉权。随之可能会产生如下情形：一是部分代表人主张上诉，部分代表人放弃上诉；二是全体代表人主张上诉，而被代表的当事人放弃上诉；三是全体代表人放弃上诉，而被代表的当事人部分或全部要求上诉。笔者认为，无论出现上述中的何种情形，只要是在上诉期内行使上诉权，一审判决均不生效。因为法院对代表人诉讼只能作出合一判决，二审法院也应当对案件进行全面审查，其判决效力同样及于全体当事人。
四、关于代表人诉讼的执行问题
（一）执行的申请。
在民事诉讼中，执行开始的方式有两种，一是申请执行；二是移交执行。除了法定的几类案件需要移交执行外，大部分案件都是申请执行。代表人诉讼的执行也属申请执行的范畴。这就产生了两个问题：其一，当事人在诉讼中推选的代表人在执行程序中还具不具有代表人的资格，能否代表当事人提出执行申请？其二，如果部分代表人不愿申请执行，执行程序能否依另外部分代表人的申请而发生？笔者认为，可以通过立法上的完善来解决这些问题。由于代表人诉讼人数众多，涉及面广，影响较大。当事人的权利能否最终得以实现不仅是当事人关心的问题，也为社会所关注，所以，可以在立法上将该类案件归入移交执行的案件范畴，由法院审判组织在判决生效后直接交由执行机构执行，同时在立法上明确代表人在执行程序中的地位及权利义务。
（二）财产的分配。
群体一方胜诉后，随之而来的就是对胜诉后所得的财产如何进行分配的问题。一般作法是，由代表人制定分配计划，将财产按比例分配给各个群众成员，该分配计划必须经过法院的批准。但对诉讼中支出的必要开支该如何负担，目前对此规定得较为详细的是日本东京第一律师协会提出的集团诉讼法案规定的分配顺序，其顺序为：（1 ）进行诉讼的费用，如交通费、鉴定费、资料费等等；（2）律师报酬；（3）诉讼代表人的报酬；（4）群体成员应得的财产。 笔者认为该分配顺序值得我们借鉴。
（三）关于未参加登记的权利人在诉讼时效期间起诉适用该判决的执行问题。
《意见》第64条规定：“……未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。”司法实践中，对此情况应如何进行操作，意见不一。有的学者认为为了保护在时效期间起诉的权利人的利益，法院对于已生效的判决可以裁定中止执行，胜诉财产暂不分配，等诉讼时效期间届满以后，再裁定开始分配程序。〔4〕这种观点值得商榷。其一， 中止执行会使已登记的权利人的权利得不到及时保护；其二，法院判决中所确定的赔偿额主要是根据已登记的权利人的损失来确定的，应全部支付给群体成员。因此，如果法院认定未参加登记的权利人的请求成立的，可适用原判决中确定的赔偿标准来确定具体的赔偿数额并由败诉方支付。
注释：
〔1〕即四川省安岳县人民法院审理的四川省安岳县元坝乡、 努力乡1569户稻种经营户诉安岳县种子公司水稻制种购销合同纠纷一案。
〔2〕《烽烟迭起的集团诉讼》，《法制日报》1994年12月18日。
〔3〕（苏）B、K，普钦斯基著，江伟、 刘家辉译：《美国民事诉讼》，法律出版社1983年1月版，第51页。
〔4〕江伟、肖建国：《关于代表人诉讼的几个问题》， 《法学家》1994年第3期。