“一带一路”视域下的法律全球化:属性、路径与趋势论文

“一带一路”视域下的法律全球化:属性、路径与趋势论文

“一带一路”视域下的法律全球化:属性、路径与趋势

王 涛

(北京大学 法学院,北京 100871)

[摘 要] “一带一路”倡议为法律全球化注入新的内涵和动力,法律全球化的属性、路径与趋势在新形势下需要重新加以诠释。相较于美国“法律与发展运动”,“一带一路”影响下的法律全球化是自由主义的古典法律思想与团体主义的社会法思想的结合,它延伸、扩展第三次法律全球化的内涵与外延。“一带一路”推动下的法律全球化,既要坚持原有的功能主义进路,以现实法律问题为导向,也要开拓意义之维,从内部视角坚持多元主义。在全球化与地方主义的交互作用下,法律全球化将呈现出跨国法治、全球化下的地方法律、全球法律的地方化、世界主义和人类共同遗产四种发展趋势。

[关键词] 一带一路;法律全球化;比较法;多元主义;跨国法治

从2013年国家主席习近平先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议,到2015年国家发展改革委、外交部、商务部联合发布推动“一带一路”的框架思路与合作机制,再到2017年中国共产党第十九次全国代表大会将推进“一带一路”建设写入党章,“一带一路”逐渐上升成为涵盖经济、政治、法律、文化的全方位筹划。“一带一路”在经济全球化、一体化方面取得的巨大成就,迫切需要一套成熟、有效的法律系统为之保驾护航,日益频繁的商业往来和跨国贸易使得世界各国间法律制度与法律理念的相互交流提升到了前所未有的重要程度,法律全球化的倾向愈加势不可挡,并在“一带一路”倡议的推动下日益增强。

“法律全球化”是在经济全球化和公共事务全球化的背景下发生的现象,当二者发展到相当阶段,全球范围内不同国家和地域间法律的交流与融合成为必然的趋势[1]。地区性的规范逐渐从其产生的地域中脱离出去,对全球范围的其他空间产生影响;另一方面,在部分地区法律产生跨国影响的同时,作为受其影响的其他地区的法律自觉地发生着与之趋同的过程。法律全球化是一种交互作用、普遍联系的过程。法律全球化打破了民族国家疆域对法律的限制,法律开始超越政治共同体的局限,在国家以外的多重空间发挥着作用。民族国家及其主权不再是决定实在法的唯一因素,全球性的、区域性的国际组织、专门性的行业组织、社区间的宗教团体、亚国家的公共机构都在承担着立法者的实际角色,对国家与国家之间、国家与区域之间、国家与个人之间的关系起到调整与规范作用,公共和半公共网络发挥着越来越重要的作用,传统国家法理论正在不断遭受挑战。与此同时,国家法本身也在全球化的冲击下发生着剧烈的变革,或主动调整或被动适应,全球化在经济、政治、文化领域的影响将最终折射到法律领域。普世主义与地方主义、西方中心与东方传统、统一性与多元主义将是法律全球化中持续存在的张力。

比较法对法律全球化有着天然的亲和力,能够更加清晰地感受到本土法律体系与世界法律发展总体趋势的互动,受到影响也尤为明显。本文将从比较法的角度,反思在中国倡导“一带一路”倡议的大背景下,法律全球化所呈现出来的性质和属性,展望法律全球化在新形势下的建设路径和发展趋势,对比较法在“一带一路”的法治建设中所扮演的角色与功能提出初步构想。

一、双重属性:古典法思想与社会法思想的融合

随着“一带一路”倡议的逐步推进,国外一些媒体和学者将经济层面的“一带一路”与美国战后复兴欧洲的“马歇尔计划”相提并论,认为“一带一路”倡议是中国在西方世界受全球经济危机冲击的格局下,在东亚地区乃至全球范围确立中国主导地位的举措[2]。与之相对应,在法学领域,一些学者将“一带一路”所推动的法律全球化与二战后美国兴起的“法律与发展运动”相类比,认为二者都是在经济上占据强势的国家主导的全球战略,是我国谋求突破区域限制、发挥全球影响力的一种尝试,因而对中国倡导的“一带一路”在法律全球化中扮演的角色、占据的地位、今后的走向持乐观态度[3]22-40

美国的两次“法律与发展运动”在性质上有所差异。第一次“法律与发展运动”是在第二次世界大战结束和美苏争霸的背景下,美国和欧洲在经济援助拉丁美洲(后来逐渐扩展到非洲)的同时,通过一些大学、律师协会、法律中心的参与,由一些大学教授、法律毕业生来帮助这些地区法律教育的发展,主要的形式是通过引入案例教学、美国法教学等典型的普通法法律教育,来培养当地具有美国法律文化背景的法律职业人。受20世纪美国本土兴起的法律实用主义思潮的影响,第一次“法律与发展运动”在客观上将经验主义风格的普通法引入拉美地区,有助于克服早期殖民地在继受形式主义的德国法过程中所造成的法律僵化。所以第一次“法律与发展运动”主要在文化和教育的层面上展开,局限于非官方层面[4]。冷战结束前夕,国际社会的政治和经济秩序面临着全新整合的机遇,在建立国际经济新秩序的推动下,美国开始实施第二次“法律与发展运动”,主要以国际货币基金组织和世界银行的经济手段为中介,对拉美国家进行法律制度的输入与改造,由于第二次“法律与发展运动”以“法治”为名义,故而又称为“法治运动”[注] 关于美国两次法律与发展运动的详细介绍,可参见:D.杜鲁贝克:《论当代美国的法律与发展运动》(上、下),王力威译,《比较法研究》1990年第2、3期;鲁楠:《法律全球化视野下的法治运动》,《文化纵横》2011年第3期;鲁楠:《“一带一路”倡议中的法律移植——以美国两次“法律与发展运动”为镜鉴》,《清华法学》2017年第1期。 。第二次运动是经济、政治、法律、文化的多方位整合的产物,市场经济和民主政治被广泛地输出到全球各个国家,在法律领域,拉丁美洲国家的法律体系、司法制度、法律职业等都受到了广泛深刻的影响。

尽管如此,毫无疑问的是,对民主、法治、人权等基本价值的承认是法律全球化的根本前提,法律全球化是在联合国的法律框架内展开的,对基本法律价值的违背不仅是对法律全球化的叛逆,也是丧失了共商基础的不正当行为。

可以看出,美国的“法律与发展运动”与中国“一带一路”所推动的法律全球化虽然在形式上有一定的相似性,在性质上却是相去甚远。国内的法治建设在短短40年内虽然已经取得了长足进步,但是在制度与理论的法制资源储备上依然还需要走很长的路,立足于中国本土实践的制度创新和理论创新还有待厚积薄发。再者,“一带一路”的指导思想和行动目标从来都不是殖民主义式的法律输出,中国也从未想过对周边国家的法律制度进行干涉和施加控制。中国虽然是“一带一路”的发起者,但是中国与“一带一路”沿线的68个国家始终是一种平等互惠、互利共赢的关系,既涵盖了传统的大陆法系和英美法系,又对伊斯兰法系、印度法系、远东法系等给予充分的关照。

这就要求民航航空控制自己的票价,缩小一本分利润空间,推出一些特价航空机票,刺激市场。可以制定一些特殊区域,开设特色服务,比如提高飞机航班的准点性,针对高收入群体设立专门的VIP区域等。要提高服务意识,热情细心的对旅客进行更好的服务。

美国学者邓肯·肯尼迪在考察西方法律和法律思想的发展过程时,将1850年迄今的法律史划分为三个阶段:第一个阶段是1850年到1914年的古典法律思想时期,这一阶段的法律核心是私法部门,强调形式平等和对个人人身权利和财产权利的保障;第二阶段是1900年到1968年的社会法学时期,这一阶段的法律核心是社会法部门,强调社会正义,注重保障团体权利和社会权利,追求团结、社会福利的法律理想;第三阶段是1945年到2000年的新公法形式主义结合政策分析的时期,法律的核心是宪法,强调非歧视和普世性的人权保障,追求民主、权利、法治的法律理想[6]。第三阶段是对第二阶段的继承、拓展和融合,新公法形式主义是对古典法的继承和发展,强调以宪法为核心的个人权利保护,政策分析强调对冲突考量的权衡,调和社会各方面的利益冲突[7]。改革开放以来,中国特色的法治建设受第三次法律全球化的影响,同时完善以民商法为代表的古典法思想的私法立法,和以经济法、劳动法、社会保障法等为代表的社会法,在中国古代传统法律理念和新中国成立初期移植苏联的制度残留的影响下、在大陆法系和英美法系的共同作用下,建设中国特色社会主义法治体系。

“一带一路”倡议的提出恰恰是我国建设社会主义法治国家的紧要关头,围绕建设中国特色社会主义法治体系,民法典的编纂工作正如火如荼地展开,民法总则的颁布为民法典的编纂工作奠定了坚实基础,切实回应了市场经济发展和保障人民基本权利的需要。另一方面,以互联网和人工智能为代表的信息技术革命对传统的法律制度、法律价值构成了巨大的挑战,既有的法律规范既面临着管辖和涵盖的困难,也面临着逻辑解释里的欠缺,在法律价值、法律关系和法律行为三个层面都迫切需要探索新型的司法模式和制度机制,推进法律制度和规则秩序的转型升级[8]20-38

关于危险源的定义,何学秋[6]认为:危险源作为产生和强化负面效应的核心,是危险能量的爆发点. 陈宝智[7]提出两类危险源理论,田水承[8]在两类危险源理论的基础上提出三类危险源理论. 但目前,危险源在理论上尚无确切的定义. 为便于进行风险管理,在该体系中采用何学秋提出的关于危险源的定义. 通过每年一次的危险源筛查,泰州大桥公司形成了各区域、各作业过程的危险源清单列表,表1列举了日常养护作业过程危险源辨识清单.

从目前来看,中国推进的“一带一路”仍然处在第三次法律全球化浪潮之中。观察当今世界范围内各个国家的实在法体系,无论是大陆法系的制定法还是英美法系的判例法,都筑基于古典法律思想和社会法学的结构之内,底层基础都是以合同法为代表的古典法律体系,而以劳动和社会保障法作为上层结构进行补充调整。“一带一路”所推进的法律全球化也必将从两个方面着手,一是契约自由、保护私有财产权的古典法律体系,二是强调社会公平、分配正义的社会法体系。“一带一路”影响下的法律全球化,将是第三次法律全球化的延伸,是自由主义的古典法律思想与团体主义的社会法思想的结合。

二、两条路径:功能之维与意义之维

在法律全球化进程的影响下,传统法系概念的边界正日益模糊。大陆法系与英美法系在法律制度和法律理念的交往日益频繁,两大法系之间相互借鉴,越来越多国家的法律体系很难简单归入某个特定的法系。另外,传统的法系分类始终无法避免西方中心主义的色彩,在大陆法系和英美法系之外,印度法系、伊斯兰法系、远东法系等非西方法系始终处于边缘地位,新一轮的全球化以来,一些新的问题和现象也使得传统西方中心主义的法系分类暴露出不足。按照丝绸之路和海上丝绸之路所进行的系统整合,新一轮的法律全球化突破了传统比较法范式,不仅仅局限于依据历史传统与发展、占统治地位的法律思想方法、法律制度、法源和思想意识等因素所作的法系分类,而是致力于解决人类共同体在法律领域面临的共同问题、满足不同国家和地区社会法治的共同需求[9]

(B)用串列磁镜方法,企图诅止粒子逃逸,同时,在端部使用了中性束注入、ICRF和ECRF加热。但其参数都末达到2X11B的参数。

“一带一路”的推进在带来了前所未有的复杂的跨国法律关系的同时,也给法学研究和法律实践带来了新的挑战。语言表达的复杂性,历史传统的多样性,裹挟着民族和宗教因素,并在政治、经济、外交等各种现实因素的影响下,都对“一带一路”的参与者提出了更高的要求。改革开放以来,中国比较法学界更多的是把注意力集中在西方国家的宏观制度架构上,既欠缺对微观领域和问题的细描,也对其他国家和地区法律关照不足。“一带一路”倡议的提出,要求当下的法学研究,尤其是比较法研究,更多地以实践、合作为导向,真正做到掌握跨国法律技能、具备国际视野[10]

(一)功能主义之维:问题导向与发展需要

在全球经济危机背景下,中国的经济发展遭遇了新的瓶颈,以单纯财富增长为核心目标的发展暴露出日益严重的社会问题,贫富分化、环境污染、食品安全、贪污腐败、跨国犯罪成为经济持续发展的掣肘因素。而中国所面临的这一系列问题显然并非中国所独有,社会经济发展、民主政治建设、人权保障、环境保护、打击跨国犯罪等议题逐渐上升为全球各国共同关注的议题,法律层面的沟通和协调成为各国的共同需求[12]。目前中国已和三十多个国家缔结了包含民商事司法协助内容的双边协定,部分协定包含了相互承认和执行民商事判决的内容,与我国缔结双边协定的国家也正在持续增加。司法协助协议的签订,对于加强保护跨国贸易中的中外当事人合法权益至关重要[13]

厚重的头骨是肿头龙的武器,当它们遭遇食肉恐龙的袭击时,就会用脑袋狠狠地撞击对方。试着想象一下,一只和小货车一样长的肿头龙高速奔跑着,用“铁头”猛地撞向对方,其威力可是相当大的。

历史上的丝绸之路,既不是中国也不是其他国家建造的产物,而是中国与其他国家共同需求产生的结果。丝绸之路满足了境外对中国丝绸的需求,中国开辟和拓展了对外贸易,才形成了丝绸之路。而海上丝绸之路则完全是由阿拉伯人开辟和掌握的,通过海上丝绸之路,中国的瓷器经由阿拉伯运往欧洲。可以说,是共同的发展需要和经济需求孕育了丝绸之路和海上丝绸之路的产生[11]

再次,还深化了对“评价”和“编辑”这两个阶段联系机制的认识。本研究认为,失地农民对“项目质量”“机构实力”“师资力量”的特征感知越积极,对“就业素质提升”这一选项结果的前景价值评价也会越高。鉴于“项目质量”“机构实力”“师资力量”隶属于“编辑”阶段,而对“就业素质提升”的前景价值评价隶属于“评价”阶段,因此,失地农民对“项目质量”“机构实力”和“师资力量”的特征感知,同对“就业素质提升”这一选项结果的前景价值评价之间的关系,所反映的其实就是“评价”和“编辑”这两个阶段的联系机制。

以海洋为纽带发展共同利益是法律全球化时代海上丝绸之路沿线各国的普遍诉求。中国是海洋大国,拥有广泛的海洋利益,虽然对海洋资源的争夺为法律全球化的进程蒙上了一层阴影,但是诸如南海问题之类的争端解决,只有南海各国在法律层面达成共识,诉诸公正合理的司法途径,才是解决南海争端的必由之路,也是全球化时代国际社会法治化的共同需要,无谓的政治干涉和对抗只会让冲突进一步升级和恶化。因此,加强与海上丝绸之路沿线国家的沟通,推动法律领域的多边合作、沟通、对话与协调的内在机制,共同建设惠及各方的海上大通道,既是解决南海争端的唯一途径,也是法律全球化背景下世界各国的共同需求[14]

(二)意义之维:内部视角与多元主义

21世纪初,葡萄牙学者桑托斯曾对法律全球化作出预测,认为主要有四种路径,一是全球化的地方主义(globalized localism),二是地方化的全球主义(localized globalism),三是世界主义(cosmopolitanism),四是人类共同遗产(common heritage of humankind)的保护[注] 前两种进路是主要的、霸权主义的,后两种进路是次要的、反霸权主义的。世界主义与人类共同遗产寄托了桑托斯对法律全球化的期望。参见博温托·迪·苏萨·桑托斯:《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》,刘坤轮,叶传星译,中国人民大学出版社2009年版。高鸿钧教授在借鉴桑托斯关于法律全球化分类的基础上,对其进行了一定的修正和补充,具体为全球治理与国际法治、全球法律的地方化和地方法律的全球化。 。近二十年时间过去了,法律全球化的发展依然没有超出桑托斯教授预测的范围,其观点对当今的法律全球化运动依然有着指导性意义。但是,法律全球化的进程在信息革命的刺激下催生出一些崭新的现象,“一带一路”倡议在丰富着法律全球化的内涵与价值,全球化的趋势在具体内容上也有了一定的变迁[18]116-129

从比较法的视角来看,“一带一路”倡议所推动的法律全球化,为原有的法律全球化注入了新的内涵,力图修正早期法律全球化中所包含的旁观者视角和单一化色彩。在“一带一路”的倡议下,法律全球化所要实现的是文化的多元发展和“同情理解”,各个国家以平等互利和彼此尊重的立场,达成跨越民族国家的文化交流、沟通与协调。在坚持保障人权、法治建设基本法律价值的大前提下,各个法律体系之间相互理解,相互尊重,扬长避短,解决面临的共同问题,消除彼此之间的矛盾与冲突。对法律文化差异的尊重并不是为了设置国际交往的藩篱,而是为了更加和谐、顺畅地达成一致,各个法系之间的文化背景千差万别,但是对基本法律价值的追求却是一致和共通的。

三、四种趋势:全球化与地方主义的交互作用

在以往法律全球化的过程中,处于某一特定法律体系中的人往往是以一种旁观者的视角,对其他法律体系和法律文化缺乏一种“同情的理解”,法律全球化反而加速和激化了法律文化间的对立和冲突,在法律移植中占据主导地位的法律体系在看待与其完全不同的法律体系时,常常带有偏见,不符合实际情况,以自身的标准衡量完全不同的社会状况,尤其在民族和宗教问题上的矛盾暴露得尤为明显[15]。中国、印度、伊斯兰等国家或地区在近代法律全球化的过程中,不得不遭受因法律继受所带来的与传统法律文化割裂的断腕之痛。在全球化时代,宗教因素不仅没有衰减,反而有复兴的趋势,从内部视角审视和理解诸如宗教问题之类带有鲜明民族和地方特色的法律内涵,对于我国推进“一带一路”倡议有着至关重要的意义。注重求同而忽视存异是此前法律全球化的另一弊病。20世纪以前的历次法律全球化皆是在强国主导的背景下推进的,带有了很强的殖民主义色彩。因而以美国为代表的法律输出国可以在不顾及继受国本土文化的情况下,强行推广西方的法律制度与法律理念,所以美国学者肯尼迪批评其为“美国法律的全球化”。在这样的前提下,法律全球化最终发展的结果毫无疑问是美国法律在全球范围的泛化,作为法律继受国在这一过程中将不得不忍受本土法律文化的消亡与外来法律文化内化的撕扯[16]69。然而,法律认同是与其文化密不可分的,所以孟德斯鸠认为土地和气候对于一个民族的性格、感情、道德、风俗、宗教产生了巨大的影响,又进而影响了他们采用何种法律和政治制度,历史法学家萨维尼才有“法律如同语言,是民族精神的体现”。一个国家和民族法律文化的完整性和认同感应当得到尊重,少数族群以及边缘化群体可以要求“其文化的完整性和集体认同、特殊的主观经历受到尊重”,“法律文化的丰富性因多样性的减少而消失,强加的统一性是一种道德上的非正当性。”[17]156

(一)全球化的法治

传统的“国际法治”理念(international rule of law)强调“法治”的超越国家性,各民族国家必须遵守和服从共同确立的国际秩序和基本的法律价值,遵守基本的国际法原则与精神。国际法治的实现途径主要有两个:一是联合国以及《联合国宪章》和相关国际条约体系,它们构成了国际法治的基本构架,具有了“准世界宪法”的性质[注] 包括《世界人权宣言》、《公民与政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》等最重要的人权文件。 。《联合国宪章》和相关国际条约使得国际法治有法可依,弥补了全球治理中长期存在的规范缺失困境,推进全球法治进程[19]。二是以国际法院为代表的国际司法机制,有力地保障了国际条约的落实,使《联合国宪章》确立的国际法治制度化、司法化、常态化,国际层面法律规则的普遍适用和法律纠纷的司法解决成为可能,促进了世界宪法和全球法治的生成[20]。联合国和国际法院分别从立法和司法两个层面,有力地推动在全球范围确立宪法与法治,同时也发挥着法律统一化、全球化的示范作用。

潘美丽扭着短粗的脖子,剜了丁主任一眼:你是给我老爸添麻烦。丁主任的脸更红了,甲洛洛赶忙转移视线:都是我的责任,不关丁主任的事,但我一定会查清楚,请大家放心。

部分施工企业对工程质量不够重视,未形成有效的质量监控体系,项目管理人员不能很好地指导现场施工。农民工是建筑施工一线的主力军,他们的技术水平参差不齐,施工企业对他们疏于管理,缺乏技术培训,完全凭经验干活,易产生质量问题。部分监理企业未能够很好地履职监理职责,对项目中存在的质量问题未能够及时发现,或发现后未能够认真督促施工企业落实整改工作。

近十年来法律全球化运动呈现出两方面的鲜明特征:一是法律的全球化并没有完全消除民族国家的界限,甚至在某种程度上反而得到了增强。以民族国家为界限,在各民族国家内部确立起全球范围的宪政与法治,对内强调规范的治理、权力限制和人权保障,外部国家并不干涉国家内部的法律体系和法治建设,对外强调通过民族国家间的磋商与协调来遵守国际公约,确保国际间的纠纷解决以国际条约、法律规范的方式予以达成,以此来实现从民族国家内部开始法治建设,扩展到国家间的规范服从,最终实现法治(rule of law)在世界范围的确立[18]116-129。二是以美国为代表的传统国际法秩序主导者,由于受经济下滑、失业率增加、收入差距拉大、社会融合困难等危机的冲击,国内的民粹主义势力不断抬头,导致其在国际法体系中愈加呈现保守甚至失语的态势,此前高举“国际法治”大旗的西方国家为了缓解日益加深的国内矛盾,屡有出现以贸易战为手段的破坏国际秩序的行为,反而是中国和其他发展中国家不断呼吁遵守国际法规定,在联合国和世贸组织等框架内合理有序地解决贸易争端[21]

仔细观察美国的两次“法律与发展运动”可以发现,其带有以下显著特征:第一,“法律与发展运动”有着“单线结构”的特征,更多的是美国单向的法律输出与法律传播,拉丁美洲等广大的发展中国家基本处于被动地法律输入、法律继受的地位。在物质层面,两次法律与发展运动有美国作为超级大国的优势地位予以保障,经济上的雄厚实力和政治上的国际影响力,保障了“法律与发展运动”能够比较平稳顺利地展开;在文化层面,以美国为代表的英美法系所蕴含的“谈判性法律文化”,将人权、民主、法治、宪政等价值理念传播到世界各地,拉丁美洲地区、亚太地区等所固有的传统法律文化根本无法与之抗衡[5]。第二,两次“法律与发展运动”虽然发生在第二次世界大战后,西方的殖民主义运动已逐渐退潮,但是依然带有很强的殖民和控制色彩。虽然具体的实施者既有官方机构又有非政府机构,最终发展的方向和获得的结果也不一定符合美国最初的设想,甚至可能与初衷背道而驰,但不容否认的是,两次“法律与发展运动”在相当程度上都是为了巩固美国世界主导地位而采取的便宜行动,第一次运动是在美苏争霸的冷战大背景下提出的,第二次运动则是为了应对冷战结束后发展中国家兴起的建立国际经济政治新秩序的浪潮,因而法律层面的运动是与经济层面的“马歇尔计划”和世界银行、国际货币基金组织的援助结合在一起的[3]22-40。第三,总的来说,亚太地区并非“法律与发展运动”的核心对象,东亚国家并没有受到太大的波及和影响。拉丁美洲国家作为法律输出的主要对象,是传统意义欧美国家的殖民地,在政治独立后自然受到了法律和文化层面的重点关注,后来才逐渐扩展到了印度、巴西、俄罗斯等非拉丁美洲国家。到了21世纪,亚洲尤其是东亚各国在国际社会中发挥着日益增强的作用,全球化的法律协作无法忽视亚洲国家的重要地位。

对比组共8例患者检出老年退行性心脏瓣膜病变,检出率为11.94%,研究组共9例患者检出老年退行性心脏瓣膜病变,检出率为8.371%,试验组共5例患者检出老年退行性心脏瓣膜病变,检出率为33.33%。三组检出率差异有统计学意义(P<0.05),老年退行性心脏瓣膜病变检出率与患者年龄呈正相关,患者年龄越大则检出率越高。

(二)全球化下的地方法律

全球化下的地方法律,也被称为全球法律的地方化,各民族国家在加入国际组织或国际条约的过程中,超国家的法律被全部或部分承认、接受,内化为国内法的一部分,借由此种形式其他国家的法律以及国际法得以在经过包装后移植到发展中国家。最为典型的是在人权保障和国际贸易领域,国内法在很大程度上吸收了国际条约的规范内容。在法律全球化的背景下,各个国家的地方法律都不可避免地朝着相同方向发展,这种局面的形成一方面是国际社会达成的共识所致,另一方面也是跨国贸易往来日益频繁的需要。

为了配合“一带一路”的开展,我国的司法体系也在多方面作出调整,以应对全球化对国内司法制度形成的冲击和挑战。最高人民法院为保障“一带一路”建设,已经出台两个批次的关于司法服务和保障的典型案例。这些案例可以分为两大类,第一批次的案件主要是对已有的国际条约的明确和重申,增强司法实践中国际公约适用的统一性、稳定性和可预见性,第二批次案件主要旨在填补规则空白,针对一些问题在国内司法实践的标准一直不统一,国际上对该类纠纷的处理意见也不尽相同,法律实务操作中无章可循的情形[13],[22]。为了应对今后在“一带一路”推进中出现的各种法律问题,更好地与国际社会进行嫁接,为经济发展提供法律支撑,国内的司法实践越来越强调与国际接轨,贸易双方的人身和财产权益都必须得到充分的法律保障。同时,最高人民法院还出台了相关司法文件,为“一带一路”建设提供司法服务和保障,强调司法机关准确适用国际条约和惯例,不断提高适用国际条约和惯例的司法能力[23]

(三)地方法律的全球化

地方法律的全球化,原本是指发达国家将自己的地方性法律上升到全球法的高度,发达国家的地方性法律经由某种途径被全球化了[24]。最典型的代表是前文中所论述的美国通过两次法律与发展运动将美国法推向全球。地方法的全球化在传统意义上专属于发达国家,尤其是法律体系和法律思想在全球占据强势主导地位的国家。肯尼迪教授所论述的西方三次法律和法律思想的全球化,即可被视为此种范畴的特定民族国家法的全球化。第一次法律的全球化以法典的起草和编纂为特征,是由德国式的法学家所主导。第二次法律全球化以社会性立法为特征,引领者是法国。第三次法律全球化强调的司法能动主义,是美国法律现实主义的外化。这三次法律全球化在很大意义上可以被视为德国、法国和美国地方法的全球化。

随着2008年全球经济危机的爆发,发达国家与发展中国家在全球化中的地位与角色似乎发生了攻守易势,欧美国家在意识形态上越来越采取一种保守主义的立场,甚至对全球化产生了立场上的动摇,反而是以中国为首的发展中国家延续着经济一体化的发展趋势,大力倡导“一带一路”[25]。而联合国、世界贸易组织等机构所提供的交流磋商机制使得发展中国家在国际条约的制定中得以发出自己的声音,在无形中削弱了法律全球化所蕴含的西方主义色彩。尤以商法领域在跨国规范及其适用方面取得了令人瞩目的成就。正如弗里德曼所说,“绝大多数的全球化都存在于商业和经济领域,法律亦遵循此路径”[26]。发展中国家可以充分利用商事规范的全球化来为自身的经济发展创造有利条件[27]。在“一带一路”的倡议下,中国商务部已经迅速提交了《外国投资法》的送审稿,希望加快制定出台《外国投资法》,作为新的外资基础性法律,营造更加稳定、透明、法制化的营商环境[28]

(四)世界主义与人类共同遗产

民族、宗教、文化的多元既是客观的现实状况,也是法律全球化应当追求的方向。在法律全球化的情势下,无论是通过地方法律的全球化,还是全球法律的地方化,世界各国的法律发展总体趋势还是统一的、同向的,但是“当不同国家、不同地区、不同民族之间在发展水平与市场成熟度上还存在相当大差距的情况下,指望法律走向全面的一致或统一,既不客观也不公平”[29]。比较法学家皮埃尔·罗格朗就曾批评过,欧洲私法的融合不可能而且是痴心妄想。民法进路与普通法进路水火不容,它们的法律推理、法律实践与发展方式,以及它们对法律渊源和职业传统的态度都是根本不同的[17]156。既然在有着共同的罗马法和教会法历史背景的欧洲,法律的统一都如此困难,那么法律全球化在遭遇儒家文化、印度教文化、伊斯兰文化时面临的困难又将何其之大呢?

法律全球化在刺激经济发展等方面取得了显著成效,但是也面临着欧洲难民、恐怖袭击等一系列的问题。这些问题的解决有赖于法律全球化在其推进过程中决不能有一刀切的武断,而应充分尊重各个国家、各种文化间的差异。法律多元主义理论需要关注民族国家之法与各种伦理、文化和宗教共同体之法之间的内部关系,以世界主义的立场,平等地尊重和对待各个国家与地区的法律文化[30]。在这种情势下,每一个个体都有保卫自己声称差异、要求自己的主观经历在自己法律文化中受到尊重和重视、不被消除和同化的权利,每一个民族的文化资源也是人类共同的法律遗产。

四、结语

从第三次法律全球化的浪潮至今,中国通过深化改革,推动开放,充分地应对了法律全球化所带来的危机与挑战,也把握住了全球化的机遇,有效地推动了人权保障、社会福利等各方面的法治建设。“一带一路”国家倡议的逐步开展,更是标志着中国在法律全球化的浪潮中变被动为主动,试图通过中国近四十年来自身法治建设的经验,为其他的发展中国家进行现代化建设以及发达国家应对一系列现代危机提供一定的镜鉴[8]20-38

尽管对于“一带一路”倡议下的法律全球化如何影响国内法以及中国法如何进一步与国际接轨,我们尚无法做出精确而细致的刻画,但是毫无疑问,法律全球化的发展趋势与终极目标是确定和共通的:“用自然科学的成果来增进人生的幸福、用社会化的经济制度来提高人类的生活程度、用民主自由的政治制度来造成自由独立的人格。”[31]“一带一路”推动下的法律全球化的立场与态度也是鲜明的,那就是中国自由开放、拥抱世界的胸怀。自2018年以来,世界范围内不断兴起的贸易战、关税战为法律全球化的前景蒙上了一层阴影,贸易保护和关税壁垒不断升级,不同国家间的差异、矛盾和冲突被前所未有地放大,对全球法治和跨国间的法律合作形成了非常大的冲击。冲突与对抗对于解决全球范围内兴起的经济危机无益,以自动驾驶、3D打印、人工智能等为标志的第四次科技革命及其带来的产业变革对国内法和国际法都提出了新的需求,知识产权保护、环境治理、反垄断、跨国犯罪打击等一系列问题都需要国际社会的通力合作,需要深入推进“一带一路”,不断调整和优化法律保障。法律的全球化不仅没有终止,更是被“一带一路”注入了新的内涵,它既是必由之路,也是解决之道。

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The Globalization of Law from the Perspective of the Belt and Road: the Nature, Path and Trend

Wang Tao

(Law school, Peking University, Beijing, 100871)

[Abstract] The initiative of the Belt and Road has injected new connotation and impetus into legal globalization; and the nature, path and trend of legal globalization need to be reinterpreted under the new situations. Compared with "the law and development movement" of the United States, the legal globalization under the influence of the Belt and Road will be the extension of the third legal globalization and the combination of liberal classical legal thoughts and collectivist social law thoughts. The globalization of law under the promotion of the Belt and Road should not only adhere to the original functionalism approach guided by practical legal issues, but also explore the dimension of meaning and adhere to pluralism from the internal perspective. Under the interaction of globalization and regionalism, legal globalization presents four development trends: transnational rule of law, local law under globalization, localization of global law, cosmopolitanism and common heritage of mankind.

[Key words] the Belt and Road; legal globalization;comparative law; transnational rule of law; pluralism

[中图分类号] D901

[文献标识码] A

[文章编号] 1001-5140(2019)04-0116-08

[收稿日期] 2019-03-06

[基金项目] 国家社会科学基金后期资助项目“全球化时代的比较宪法”(项目编号:17FFX002)

[作者简介] 王涛,男,博士研究生,主要从事外国法制史、西方法律思想史研究。

(责任编辑 李晓丽 责任校对 马 倩)

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“一带一路”视域下的法律全球化:属性、路径与趋势论文
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