论德国刑事诉讼中的禁止欺骗性讯问规则——兼论我国禁止“欺骗取证”规定在侦讯中的适用，本文主要内容关键词为：欺骗性论文,刑事诉讼论文,德国论文,规则论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修回：2014-07-29 【中图分类号】D915.13 【文献标识码】A 【文章编号】1674-1226(2014)04-0414-11 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，从该决定来看，修改后的刑事诉讼法仍然坚持将“欺骗取证”列为非法的取证方法。①对我国刑事诉讼法确立的这项禁止性规则，学者们一方面肯定该规则的法理正当性，另一方面认为，应考虑侦查活动对抗性的特点，在侦查活动中容许适度的欺骗，“欺骗因素在刑事司法(主要是刑事侦查)活动中的法律许容性，从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。”② 为确立适度欺骗与违法欺骗之间的界限，部分学者借鉴域外法治国家的经验，提出了一些区分的原则和标准。③值得注意的是，这些学者借鉴的理论和判例多来源于英美法系的美国，由于美国并未制定刑事诉讼成文法典，遑论明确规定禁止“欺骗取证”规则，因此美国在对“欺骗取证”(主要集中在欺骗性讯问)进行法律规制时，其法源依据主要诉诸宪法第十四修正案规定的正当程序条款，运用的方法基本上是利益权衡法。“最高法院的判例不可避免地反映了以下观点：即根据宪法的要求，既不能牺牲公共安全也不能牺牲个人自由。也即，最高法院需要对以下利益进行权衡：既要满足获取供述的社会利益需求，同时，又要确保讯问活动不会破坏正当程序条款与第五修正案特权的‘复杂的价值基础’。”④ 上述美国的经验强烈影响着我国学者的观点。⑤诚然，诉诸宪法条款，运用利益衡量不失为一条规制“欺骗取证”的重要途径，然而如果“一味诉诸过于抽象的宪法及其基本权规范的审查基准，往往忽略了刑事诉讼本身特殊的结构与原则，甚而导致刑事诉讼问题泛宪法化、泛抽象化的危机”。⑥尤其考虑到，我国是传统的大陆法系国家，且刑事诉讼法对禁止“欺骗取证”已有明确规定，在此情境下，上述提醒值得重视。 与美国相比，德国的刑事诉讼程序与我国更具同缘结构，一则两国同属大陆法系，二则两国的刑事诉讼法都明文规定了禁止“欺骗取证(讯问)”规则，因此，德国对该规则的理解与适用无疑对我国司法实务更具借鉴价值。以下笔者将对德国的禁止欺骗性讯问规则做一较为全面的介绍，以期为我国合理规制欺骗性讯问拓展新的域外经验。 一、公开讯问中的禁止欺骗性讯问规则 (一)立法规定 《德国基本法》第一章基本权利第1条第1款规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家权力之义务。”第2条第1款规定：“人人于不侵害他人之权利或不抵触宪政秩序或道德规范之范围内，享有自由发展其人格之权利。”上述规定将人性尊严和一般人格权明列为德国公民享有的最重要的基本权利。⑦作为应用宪法的德国刑事诉讼法进一步通过具体条文充实抽象的宪法规范，德国刑事诉讼法第136条a规定：“[禁止的讯问方法](1)对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。(2)有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。(3)对第一、二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。” 就适用对象而言，德国刑事诉讼法第136条a不仅适用于对被告人的讯问，也适用于对证人的询问(德国刑事诉讼法第69条第3款)。 就适用的时间而言，只要警察将怀疑开始集中于某一特定的嫌疑人，并对其进行了问话，无论该特定嫌疑人是否被监禁，无论是否对他提出正式的指控，德国刑事诉讼法第136条a就开始适用。⑧由于适用的时间起算点较早，因此有学者认为：“德国的讯问规则能在侦查的早期阶段发挥作用。较之美国的讯问规则，德国的讯问规则在让警察操纵讯问环境及权利告知的时间方面更少余地，更少灵活性。”⑨ 就违反该规则的法律后果而言，根据第136条a第3款的规定，证据取得禁止和证据使用禁止一体适用于包括欺骗性讯问在内的不正当讯问方法。其中，证据取得禁止规范追诉机关的讯问方法，证据使用禁止产生排除非法言词证据的效果。 (二)实务见解 尽管许多学者建议对“欺骗”做狭义解释，但为保护犯罪嫌疑人，德国法实际上是从广义上定义“欺骗”的概念，这个概念不仅包括警察所编造的彻底的谎言，也包括警察在讯问时做出的诱导性行为。从总体而言，如果在讯问过程中，警察故意通过制造错误信息影响了犯罪嫌疑人的理智进程，因而使他在决定是否行使沉默权时失去了自愿性，法院就会倾向于认为构成欺骗性讯问。⑩具体而言，法院认为警察不能通过如下方式进行讯问。 第一，警察在讯问时不能故意对证据撒谎。所谓不能对证据撒谎，主要是指警察不能虚构证据，进而影响嫌疑人的理智进程。在判例BGHSt 35，328中，警察告诉嫌疑人，他们已经掌握了证明其有罪的“有力证据”，但事实上警察只是没有根据的怀疑，嫌疑人随后做出的供述被法院认为是不可采纳的。(11)在另一个案例中，嫌疑人否认参与谋杀，尽管针对该嫌疑人的证据很弱，然而警察在讯问时告诉他，警方已经获得了大量针对他的证据，如果他否认罪行将会获得重判，但如果他坦白，警察将给他一个机会让他辩解这次杀人是一次过失而不是谋杀。嫌疑人随后做出了供述。初审法院排除了供述证据，上诉法院也支持了这种排除。(12) 除了明确的言语告知外，警察也不能通过行为暗示的方式虚构证据。例如，在讯问一名谋杀案嫌疑人时，如果警察尚未找到作案工具，那么他们就不能找一个类似的替代品，并且一言不发地放到嫌疑人面前，希望欺骗他让他相信警察已经找到了作案工具。从上述案例可以看出，在德国，不仅禁止警察故意虚构某一特定的证据，也禁止警察故意虚构笼统的、模糊的证据。 第二，警察在讯问时不能故意运用足以导致嫌疑人错误认知的问话，即使这样的问话可能是一个正确的陈述。例如，在判例BGHSt 37，38中，警方发现了一具被分割的尸体，该尸体是嫌疑人的室友。警察告诉嫌疑人，他们正在调查一件失踪案件。在这种情况下嫌疑人所作的供述是不可采的，因为警察的问话故意误导了嫌疑人对案件内容的认知。同样地，从嫌疑人身上取得指纹，然后告诉他趁早在和从现场凶器提取的指纹比对匹配前认罪。如果嫌疑人因为警察的上述行为认为自己的指纹肯定会和凶器上的指纹匹配，那么他的陈述必须被排除，因为这些问题导致了嫌疑人错误的认知。(13) 第三，警察不能故意进行假设欺骗。首先，警察不能先提出一个错误的假设，然后让嫌疑人认为这个假设是警察掌握的真实情况，在这种局面下，警察不可以提出诱导性的问题。例如，警察事先已知道某银行抢劫犯是单独作案的，警察就不可以问这名案犯是否其他抢劫犯使用了车辆逃跑。其次，警察也不可以假设知道一些还未证明的事情，即使事实上这些事情是真实的。例如，如果警察事先并不知道旅店老板案发当天在哪里，他就不可以问旅店老板嫌疑人是在午夜之前或者之后离开旅店的。 第四，警察不能故意进行态度欺骗。所谓态度欺骗是指，警察问那些可能误导嫌疑人，让他以为警察赞同他所作所为的问题，或者是那些让他相信自己所讲的有关罪行的情况可以为他提供成功辩护的问题。因此在德国，警察不可以问嫌疑人：你不可能袖手旁观让他对你那样做，或者你本应至少为你辩护一下，那不是你的权利吗?警察也不能暗示：嫌疑人没有男子汉气概，不敢承认罪行。这些问题要么错误地暗示警察将嫌疑人的行为视为正当，要么不公平地激发了被讯问对象供述的动机。事实上，从真实发现的角度而言，德国法将此类问题视作是对真实发现的妨碍，法院和学者尤其担心这种类型的讯问策略会导致错误的自白。(14) 第五，警察不能提出未穷尽其他可能性的二选一问题。例如，案犯是步行逃跑的还是开车逃走的?因为这些问题排除了其他的可能性(如案犯可能使用自行车逃跑)。这些问题也具有过度的暗示性，因为它们传递了那种印象，被讯(询)问对象必须进行二选一。当然，在问话过程中有一些二选一问题是必要的，例如，案犯是男的还是女的?因为这一问题已穷尽了其他的可能。 (三)学者观点 德国学术界也对如何区分欺骗性讯问与合法的讯问策略做了大量研究。总体而言，如果警察所运用的讯问策略只是引起嫌疑人的某种疑惑或者探查出嫌疑人已经存在的某种错误感觉(这种错误感觉并不是由警察引发的)，并对这种疑惑或者错误感觉加以利用，进而导致他认罪，只要这种策略尚未完全达到不诚实的程度，学者们倾向于认同这种讯问策略的合法性。然而对讯问过程中，警察是否可以提出测试性问题(test questions)，学者们的见解不一。所谓测试性问题是指，针对嫌疑人事先讲述的某些情况，警察为揭露其说谎而提出的问题。例如，某嫌疑人宣称案发当天他在外地，但警察已通过外围调查知道其实他就在案发地，有学者认为，在这种情况下，警察不可以问该嫌疑人在外地做了什么，并要求嫌疑人进行详细描述，因为这种问话无疑让嫌疑人自证谎言。另有学者亦认为，这种测试性问题违反了禁止欺骗性讯问规则，主要原因在于，警察的这种问话给嫌疑人制造了一种错误的感觉，使他认为警察根本不知道案发时自己真正的位置。但也有学者认为，警察的这种讯问策略具备许容性，主要原因在于，禁止欺骗性讯问规则只适用于那些直接促成被讯问者做出认罪口供的问题，在本案例中，警察的问题只是揭穿了嫌疑人声称的不在场的谎言，并没有直接促成他做出认罪口供。 有学者认为，判断测试性问题是否合法尚需结合具体的情境进行分析。当警察只是怀疑某嫌疑人的说辞，而并没有查明其是否在说谎时(前一案例警察已通过外围调查证实嫌疑人在说谎)，警察如果提出测试性问题来测试嫌疑人是否说谎可能会违反禁止欺骗性讯问规则。例如，某位被控告谋杀了自己男友的妇女声称，案犯另有其人，她男友是为保护她才遇害的。警方很怀疑她的说法，为检验她是否在说谎，警方向其展示了某具尸体，并问该妇女是否是此人对她男友实施了攻击，实际上警方展示的这具尸体根本与案件无关。如果该妇女说是，那么警察就知道她在说谎。该学者认为，在这种情况下，尽管该妇女的陈述没有承认罪行，但警方通过暴露她的谎言使其被置于有罪的境地，由她自己提供了不利于己的证据，因此，警方的这种讯问策略违反了禁止欺骗性讯问规则。(15) (四)容许方式 在实践中，一般认为，警察的以下做法并不违反禁止欺骗性讯问规则： 第一，在讯问过程中，警察疏忽或无意的谎言并不违反禁止欺骗性讯问规则。德国的司法实务认为，“欺骗”是指故意的虚假表示，实际上德语“Taeuschung”就是故意欺骗的意思。(16)因此，警察疏忽或无意的谎言并不违反禁止欺骗性讯问规则。 第二，禁止欺骗性讯问规则并不要求警察展示哪些证据是有利于嫌疑人的，或者要求警察澄清嫌疑人头脑中任何错误的观念。在判例BGHNJW 1986，2770中，嫌疑人被指控窝藏从火车站投币储物箱内偷窃的物品。当警察讯问嫌疑人时，他回答：“你问我干嘛?你们不是在火车站装有摄像机吗?它可以拍下发生的一切。”尽管警察明知火车站实际没有装设摄像机，他也默认了嫌疑人的假设，之后嫌疑人所做的供述，联邦上诉法院认为可以采纳。因此，在探查嫌疑人针对法律或事实的疑惑方面，德国警察拥有裁量的自由。 (五)规避做法 由于口供在查明案件事实方面具有重要作用，在实践中，德国的检察官和警察往往会运用大量的讯问策略去规避“欺骗性讯问”与“合法讯问”之间的界限。这些策略往往会被认为是警察使用的一种“诡计”，原则上法院也容许警察的这种做法。(17)常见的“诡计”有： 第一，运用模糊的问话策略。例如，警察告诉嫌疑人，我们已从别的途径知道就是你犯了罪，或者迟早你的同伙会开口的，即使有理由相信嫌疑人的同伙已经跑到国外去了。再如，警察会告诉嫌疑人，“我们已经了解你，我们已同你的好朋友谈过”。运用这种模糊的问话策略，警察一方面可以规避禁止欺骗性讯问规则，另一方面向嫌疑人暗示，他的朋友已经供认了他。 第二，利用嫌疑人已经存在的错误感觉。警察可以在讯问中利用嫌疑人的这种错误感觉，但不允许清晰地确认它。警察也可以运用被称之为“灰色地带”(gray zone)的策略，这种策略往往会引起嫌疑人的疑惑或者加深其错误的感觉。例如在讯问时，警察将一叠厚厚的文件放在讯问桌上，然后告诉嫌疑人，你看我们很忙，即使侦查人员的努力根本未取得成效。 第三，配合使用秘密侦查手段，从侧面寻求突破。当不能从正面突破嫌疑人时，警察会考虑使用秘密侦查手段从与嫌疑人关系密切的人身上寻求突破。例如，警察在讯问某嫌疑人时，该嫌疑人主张了沉默权。警察了解到嫌疑人有一位关系密切的女友，在初次询问该女友时，她不愿意交代实情，也不愿意指证嫌疑人。为此，警方精心策划了第二次询问，在第二次询问之前，警方事先获得了监听令状，当女友离开警局后，她马上打电话给她的嫌疑人男友。 二、对隐密探话的法律规制 所谓隐密探话是指，警察及其代理人隐藏真实身份套取被追诉人或其他案件知情人的自白或陈述的一种取证方法。由于在隐密探话过程中，警察隐藏了真实身份，该取证方法是否违反了德国刑诉法规定的禁止欺骗性讯问规则，值得讨论。德国法院先后做出多个判例对此问题发表见解，以下主要以五个典型判例为主，展示德国法院的见解。 (一)羁押状态下的隐密探话——以“羁押牢友案”和“虚伪朋友案”为例 1987年，德国联邦最高法院第5庭在“羁押牢友案”中裁决，针对在同一牢房中羁押的犯罪嫌疑人，警方安置的线人套取的口供不具备证据能力，原因在于犯罪嫌疑人本身处于被羁押的状态，羁押状态的持续本身就构成了一种对犯罪嫌疑人的压迫，线人利用犯罪嫌疑人处于被压迫的状态套取口供的行为，无异于强迫被告人供述，构成不正当的讯问方法。(18) 1998年，德国联邦最高法院第5庭在类似的“虚伪朋友案”中亦裁决，针对在同一牢房中羁押的被告人，自愿与警方合作的线人套取的证据不具备证据能力。在该案中，S为在柏林女子监狱服刑的他案罪犯，在服刑过程中她自愿与警方合作，在成为其他罪犯牢友后，她会告诉这些罪犯如果坦白可以获得缓刑或无罪判决。在成为本案被告人C的牢友后，S与C进行了8～10次(非正式)谈话，S费尽心思让C以口头或书面形式向其描述犯罪经过。随后，S再以证人身份在指控C的刑事程序中作证。 德国联邦最高法院认为，对羁押中的被告人而言，虽然基于刑事追诉的利益，其必须忍受羁押所造成的对其身体及精神自由的限制，但是，国家同时也负有避免受羁押者身体完整性、自主行为自由在羁押状态下可能遭受更强大干预的义务。在本案中，警方这种强迫C接受证人S隐密探话的方式已对受探听者造成“非不重大”的影响，以此等侦查方式获取对犯罪情节的认识，应适用136条a第3款证据使用禁止的规定。(19) 可见，在德国联邦最高法院看来，在犯罪嫌疑人处于“空间强制”状态下，已不用考虑警方安排的隐密探话是否单纯违反禁反欺骗性讯问规则，而是直接将警方的此种行为视为德国刑诉法第136条a规定的不正当讯问方法，由此获得的证据属于证据禁止使用范畴。 (二)非羁押状态下的隐密探话——以“监听陷阱案”为例 1996年，德国联邦最高法院大刑庭在“监听陷阱案”中对非羁押状态下的隐密探话问题发表了见解。在该案中，被告人甲为一持凶器抢夺的犯罪嫌疑人，在侦查过程中，侦查机关安排线人乙与被告人通电话，引诱被告人讲述了持凶器抢夺的作案经过，在两人电话交谈过程中有翻译丙在线人乙的旁边倾听。在随后的审判中，法院听取了丙的证词并采纳为定罪证据。 联邦最高法院大刑庭在裁决中指出：(1)非羁押状态下线人的隐密探话行为不属于刑事诉讼法典上规定的讯问行为。既然不属于正式讯问，刑事诉讼法规定的告知义务就没有适用的必要；(2)非羁押状态下的隐密探话尽管使用了隐瞒身份的骗术，但对相对人意志自由的影响尚未达到不正当讯问方法的程度；(3)非羁押状态下的隐密探话并未侵犯相对方不自证己罪的权利。原因在于，被告人与线人进行交谈时，其陈述并未受到事实上或想象上的强制力影响，被告人对线人的陈述是在其自由意志下所为，并未干预其不自证己罪的权利，况且不自证己罪原则保障的仅仅是被告人在刑事程序上有免于强迫陈述或强迫协助的自由，不包括免于错误的自由。(20) (三)非羁押状态下侵犯亲属拒证权的隐密探话——以“诈骗亲属案”为例 2000年，德国联邦宪法法院在“诈骗亲属案”(21)中裁决：“警方安置线人于享有拒绝作证权之未婚妻证人身旁，并促使其陈述案情，不是毫无干预性质的被动取得资讯，而是透过线人隐密打探证词，这样的侦查措施若无特别的法律授权基础，乃是违法行径，蔑视被告人和亲属之间的信赖关系，已达违反公平审判原则。”(22)但同时法院裁决，尽管隐密探话的行为违法，但取得的供述仍然可以使用，因为证据取得禁止并不代表证据使用禁止。 (四)对明确主张沉默权的被告人进行隐密探话——以“狱外探话案”为例 2007年，德国联邦最高法院对“狱外探话案”进行了裁决。该案涉及的法律问题是，对明确主张沉默权的被告人进行隐密探话作何种法律评价?在该案中，被告人被控谋杀，检察官于2003年1月开始主导侦查。自2003年12月16日至2005年1月7日，依法院的许可，检察官对被告人派出卧底警察进行侦查。卧底警察先是在故意安排的运囚场合与被告人有初次的对话接触，至2005年1月初，卧底警察曾到羁押场所拜访被告人13次。随后，在追诉机关所允许的两次外出及两次的一日拘禁假期间，卧底警察也在被告人身旁陪伴。藉由这些过程，被告人建立起对卧底警察的信任。被告人向卧底警察陈述其正面临的侦查程序及对其不利的间接证据，但其否认罪行。2005年1月6日——即被告人一次为期一周的拘禁假期间，被告人向卧底警察提到一些犯罪过程，卧底警察于是藉由彼此间的信赖关系推波助澜，使被告人做出更多基于信赖(才脱口而出)的激动陈述。最终，被告人承认了罪行，并特别仔细描述了其对尸体及犯罪现场的清除过程。此对话被法院同意监听并记录。此后，被告人被告知卧底设置及其对话被记录的情况。在正式讯问中，被告人做出了与对卧底警察相同的陈述。在审判中，辩护人主张被告人对卧底警察的陈述及在正式讯问中的陈述均不得使用，联邦法院则驳回了辩护人的异议。 联邦最高法院在判决中指出：“被告人在调查自己的侦查程序中既已表明，将对侦查人员保持沉默，此时不自证己罪原则给予被告人的一般性保护应予强化，如此才能使追诉机关尊重其决定……当被告人已主张沉默权，未表明追诉意图的侦查机关仍主动锁定，对被告人进行类似讯问——例如通过设置卧底警察——藉以获取其自白，这是与不自证己罪原则相悖的。”而且“即使隐密探话是发生在监狱之外，系在被告人拘禁假日期间，其仍对被告人的决定自由造成重大限制，这已接近于对受羁押人在羁押场所面对警察安排的线人时所处的‘特别强制状态’。”最终，联邦最高法院认为：“卧底警察可能利用其所创造出与被告人持续的信赖关系，使主张沉默权的被告人虽未被迫做出陈述，但亦是使其处在一个类似讯问的环境，诱使其说出与犯罪相关的陈述。这样的取证过程违反了不自证己罪原则而通常会导出证据禁止使用的效果。”(23) 从以上的判例可以看出，总体而言，德国对隐密探话原则上持许容态度，但对一些特殊形态的隐密探话则予以禁止，主要包括：对于羁押中的犯罪嫌疑人不允许使用线人进行隐密探话；对享有拒证权的人员(基于亲属关系和职业关系享有拒证权)不允许进行隐密探话；对已明确主张沉默权的犯罪嫌疑人不允许进行隐密探话。 三、我国侦查实践中的欺骗性讯(询)问 我国虽早在1996年刑事诉讼法第43条就确立了禁止“欺骗取证”规则，但长期以来，司法实务界并未通过法律解释或判例的形式发表对此项规则的见解，由于缺乏具体的指引及来自程序性制裁的压力，导致我国侦查实务界基本上对该规则持漠视态度。以欺骗性讯(询)问为例，众多德国法上明确禁止的做法在我国侦查实践中大行其道，几无限制。 一是故意利用虚构证据的方式进行讯问。例如，某地发生一起杀人分尸案，死者为一中年女性。与死者生前合租同一套房的王某被公安机关列为本案的重大嫌疑人。面对侦查人员的讯问，王某拒不交代。针对王某学历不高(初中毕业)的情况，侦查人员对其谎称：案发现场位于城市中心，而城市中心一直处于卫星的持续监控中，因此，虽然案发过程卫星并未拍到，但嫌疑人在分尸后将尸体拖到小区垃圾桶丢弃的全过程却被卫星拍到了。(24)在该案中，侦查人员故意虚构了证明犯罪事实的视听资料这种类型的证据。又如，在一起入室盗窃案中，侦查人员对嫌疑人说：“我们在现场提取到了你的手印，请你解释一下吧。”实际上侦查人员并没有在现场提取到该嫌疑人的手印。(25)在该案中，侦查人员故意虚构了物证这种类型的证据。再如，在职务犯罪侦查中，侦查人员经常利用所谓的“再生证据”去攻破嫌疑人的心理防线。例如在侦查贿赂案件过程中，侦查人员要求行贿人穿上与行贿当天同样的衣服，提着与行贿当天相同的公文箱，在同样的晚间时分出现在去嫌疑人家的途中，由侦查人员将这一情景拍摄下来，再以此为据对受贿嫌疑人进行讯问。(26) 二是故意运用隐瞒事实真相的问话进行讯(询)问，而该隐瞒事实真相的问话足以让被讯(询)问对象产生错误认知。例如，在一起受贿案中，嫌疑人是个很有水平也很有口才的官员。面对侦查人员的讯问，他总是以“实事求是”做挡箭牌。他说：“我们共产党最讲实事求是。无论干什么，都要实事求是。我是领导干部，无论对上对下，都要实事求是。我做事要实事求是，说话也要实事求是。我跟你们讲，我没有受贿，就是没有受贿。这就是实事求是嘛!你们是人民检察官，代表国家和人民的，办案就应该实事求是。历史的经验告诉我们，如果不实事求是，那是错误的!”侦查人员见他反复强调“要实事求是”，就说：“我们都知道要实事求是，不用你讲。这样吧，你把它写在纸上，就不用一遍遍重复了，行吧?”嫌疑人点了点头，在白纸上写下“要实事求是”，然后又按照侦查人员的要求签上自己的名字。讯问结束后，侦查人员拿着这张纸找到该嫌疑人的妻子，对她说：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”妻子仔细查看一番，发现确是她丈夫的笔迹，便如实交代和丈夫收受贿赂的犯罪事实。(27) 三是故意进行态度欺骗。实践中，态度欺骗已被视为一种有效的审讯策略。有预审专家将运用“激将”，激其“逞强”，强化其“好汉做事好汉当”的心理，促其为表现自己的“好汉本色”而开口交代问题视为智审顽固犯罪嫌疑人的十种策略之一。(28)例如，在某抢劫杀人案中，侦查人员讯问嫌疑人曹某：“可能还有你不知道的。现在有一个幼小的女儿和一个年轻的妻子都在为一个男子汉饱受思想折磨，不知何时才能得到解脱。而这位男子汉还口口声声地说他爱她们呢!当她们知道这位男子汉此时的情景后，也不知有何感想?”此时，曹某大声叫道：“别说了，别说了!我爱我的女儿和妻子，想让她们过上好日子，是我造孽，害了她们。”侦查人员继续问道：“那就作一次男子汉，交代清楚呀!”“你这位男子汉没有半点爱女之心、爱妻之心，可惜，她们错爱了人。你的女儿还说你是个男子汉呢!”在侦查人员的不断激将下，曹某最终交待了犯罪事实。(29) 四是对羁押状态下的嫌疑人进行隐密探话。在我国侦查实践中，侦查人员通过指挥监所内的线人耳目对嫌疑人进行隐密探话是开展狱内侦查的重要方式。例如，在某杀人案件中，冯某勾结情夫王某杀害了亲夫。王某归案后，拒不交代真实情况。看守所遂发展一同监人犯为线人耳目，命其了解掌握王某的思想活动情况。几天后，王某向该同监人犯透露了冯某与其合谋杀死亲夫并伪造现场的犯罪事实。(30) 对我国刑事诉讼法规定的禁止“欺骗取证”规则，不仅侦查实务界基本上持漠视态度，而且部分学者也对该规则提出质疑。例如有学者指出：“按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都属于禁止使用的范围。假如侦查人员都严格依法办案，那他们在讯问犯罪嫌疑人的时候就必须实话实说。如前所述，这种一律禁止性规定是不合理的。另外，这样的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名。”(31) 在笔者看来，上述质疑混淆了立法与司法的区别，将本属于司法者解释规范的任务强行负担给刑事诉讼立法，从而造成刑事诉讼立法的不能承受之重。实际上，即使是法典化的刑事诉讼法也不可能做到巨细靡遗，一方面刑事诉讼法通过具体的规则给公权力措施的运用提供指引，另一方面刑事诉讼法也通过规则蕴含的规范保护目的约束公权力的行使，司法者的任务就是具体解释规范保护目的，从而确保刑事诉讼法的正确行使。“取证规定必定有取证规定的‘规范保护目的’，司法者的任务便是去解释其规范保护目的为何……由于整个适用法律的重心一直环绕着如何解释取证规定，也就是一直环绕着立法者所通过的实定法律，因此，只要未超过上述范围，僭越立法权限的疑虑并不存在。”(32) 以前述德国的经验为例，德国刑事诉讼法并未明确规定何为欺骗性讯问，对禁止欺骗性讯问规则的理解全然是通过法院的判例解释而不断丰富，不断发展的，也只有在这种状态下，静止的规则才能不断吸收现实的养分，保持长久的生命力，否则，即使规则本身制定得再周密详尽，但因得不到司法的支持，最终也会沦为看上去很美的“空中楼阁”。 四、对在侦讯中适用禁止“欺骗取证”规定的初步思考 禁止“欺骗取证”规定已在我国刑事诉讼法中确立达17年之久，然而遗憾的是，迄今为止，司法实务界并未通过裁判的方式对该规定进行解释，因而未能有效约束我国的侦讯活动。“在警察的侦讯活动中，预先设置的法律规范对警察行为固然具有约束力，但对其更为直接的约束力来自于法院通过裁判所表达的态度。就侦查讯问而言，由法院创制的规则虽不一定对警察的侦讯行为做出直接规范，而且未必适宜直接做出这样的规范，但法院却可以通过对警察侦讯成果的处理，即通过判例确立的非法口供排除规则来表达其对警察已然侦讯行为的态度，而对未然侦讯行为做出指引。”(33) 2012年刑事诉讼法第50条在“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”后增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容，从该新增内容来看，2012年刑事诉讼法凸现了对口供自愿性的保障。(34)此外，2012年刑事诉讼法第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”为有效落实上述规定，笔者认为我国司法实务界有必要进一步界定予以禁止的欺骗性讯问方法，从而合理划定禁止欺骗性讯问规则适用的界限，充实禁止“欺骗取证”规定的内涵。 借鉴域外法治国家的相关做法，结合我国实际，笔者提出如下建议。 首先，要从理念上正确认识刑事诉讼立法与司法的区别，防止“立法万能主义”和“司法消极主义”的思想。有学者在分析我国刑事诉讼制度30年的发展时指出：“在30年的刑事诉讼制度建设与改革中，一直坚持了刑事诉讼立法对刑事法治发展的主导作用。两次‘大改’都是由立法推动的，而不是通过司法实践推动。与此相应，由于刑事诉讼制度变迁由立法主导，司法实践在整体上表现为对立法的亦步亦趋。”(35)在这种思想主导下，每逢刑事诉讼法修改，无论是立法界、司法界、学术界还是普通民众，都期望刑事诉讼法具体条文的设计能达到精确无比，天衣无缝的程度。实际上，这种期望是不符合刑事诉讼制度国际发展趋势的。前述，笔者已以德国的经验为例进行了说明，强调只有立法和司法形成良性互动，才能推动刑事诉讼制度不断朝向法治化的目标前进。在笔者看来，欧洲人权法院对欧陆刑事诉讼制度改革所起到的持续推动作用，是证明上述观点另一个极好的例证。 近30年来，欧洲人权法院以《欧洲人权公约》第6条规定的公平审判条款(36)和第八条规定的隐私保障条款(37)为依据，通过案例法的形式，不断充实抽象条文的具体内涵，持续影响并改造欧洲理事会各会员国的内国刑事诉讼法，以致有学者惊呼：“一个国际人权公约的简短条文，竟有可能几十年来持续改造签约国的刑事法。”(38)欧洲人权法院之所以能发挥如此重要的作用，主要凭借的法宝有三个。一是对《欧洲人权公约》拥有自主性解释的权力，不受当事国理解的约束。是公约签约国负有遵循及转化义务，这首先是指遵守公约所保障权利并将其转化为内国法的一般义务。其次是指欧洲人权法院的裁判有拘束效力，在欧洲人权法院对签约被告国做成违约确认判决后，该国负有遵循判决并贯彻到其内国法的个案义务，此外，并由欧洲理事会的部长委员会负责监督个案判决的执行情形。是接受个人申诉。1998年11月1日，《欧洲人权公约》第11号议定书生效后，个人申诉案成为现实。在个人申诉案中，只要申诉人主张签约国侵犯其受公约保障的权利即可，至于侵犯形式是国家的行政行为或司法裁判，在所非问。(39)可见，刑事诉讼制度的发展完善不可能缺少司法的助力，失去司法的助力，即使刑事诉讼法规定得巨细靡遗，于实践运用时也会面临重重困难。反观我国，笔者检视最高人民法院编辑的《刑事审判参考》发现，涉及程序性事项的裁判分析，尤其是对侦查活动合法性的评析，可谓寥寥无几，这从一个侧面反映出我国法官怠于行使程序性制裁权力的现状。令人欣慰的是，2012年刑事诉讼法已对解决此问题提供了正式的制度空间。2012年刑事诉讼法第56条规定：“审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第57条规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。”在2012年刑事诉讼法“预热第一案”郭宗奎涉嫌贩毒案中，法官就依据上述规定认为，公诉人当庭出示的证据不够确实充分，因此决定在后续的法庭调查阶段公诉人不得宣读2011年8月21日郭宗奎在宜宾的供述。(40)今后的重点是加强对法官独立的保障，确保法官敢于行使这一权力，引导侦查活动合法进行。 其次，鉴于2012年刑事诉讼法已规定了“由有关人员隐匿其身份实施侦查”的方式，(41)为应对犯罪嫌疑人的抗辩，我国法院可借鉴德国联邦最高法院的做法，将非羁押状态下侦查人员或线人的隐密探话行为定义为非属刑事诉讼法规定的正式讯问行为，从而限缩欺骗性讯问的适用范围。 再次，将故意利用虚构证据方式进行的讯问定义为欺骗性讯问的核心型态，并明确加以禁止。警察利用虚构证据的方式进行讯问，不仅直接影响犯罪嫌疑人的理智进程，使他在决定是否行使沉默权时失去了自愿性，而且严重损害了国家开展刑事诉讼活动的廉洁性，从根本上动摇了刑事诉讼制度的合法性，因此，对此种讯问方式必须明确加以禁止。从方式上而言，警察既不能以明确的言语告知虚构的证据，也不能通过暗示的行为方式展示虚构的证据。从类型上而言，不仅禁止警察故意虚构某一特定的证据，而且也禁止警察故意虚构笼统的、模糊的证据。 最后，对故意虚构事实方式进行的讯问，可运用比例原则进行审查。在美国、加拿大等国的刑事司法实践中，判定欺骗等侦查谋略使用的合法性有一条标准，即这种方法的使用有一定的道德限度，这就是不能使社会和法庭“受到良心上的”冲击，或者“使社会震惊”，“使社会不能接受”。(42)我国亦有学者提出，侦查谋略的实施不得产生过高的道德成本：一是不得违背宗教伦理、职业伦理以及家庭人伦，二是不得损害那些具有社会公信力的基本制度。(43)实际上这些标准的提出都暗合了比例原则的思考，因此法官可引进比例原则作为认定此类讯问是否合法的依据。讯问实务中，警察如需虚构相关事实，也应当以比例原则为指导，注重手段必要性和利益均衡性层面的考虑，避免出现利益显失比例的情形。 例如以下这则案例警察虚构的事实已达违反比例原则的程度，应认定为非法。在某抢劫案中，侦查人员得知嫌疑人非常孝顺他的母亲，于是在审讯中，侦查人员故意虚构事实以利审讯。在讯问时，侦查人员突然接到医院急诊室医生打来的电话。然后，侦查人员告知嫌疑人，他的母亲在得知其出事后外出找人帮忙，结果在街上不小心出了车祸，命在旦夕，口中还不断呼唤儿子的小名。嫌疑人泪流满面，请求去医院看望母亲。侦查人员无奈地表示，在案子没有结论之前，我们不能放你出去。当然，如果你供认了自己的罪行，我们就可以立即送你去医院看望你的母亲，嫌疑人遂承认了犯罪指控。事后，侦查人员告诉他原来弄错了，那个出车祸的老人不是他的母亲。(44) 注释： ①修改后的刑事诉讼法第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。” ②龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，《法学研究》2002年第4期。 ③参见龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，《法学》2000年第3期；万毅：《侦查谋略之运用及其底限》，《政法论坛》2011年第4期。 ④[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯《：美国刑事诉讼法精解第一卷·刑事侦查》(第四版)，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第438页。 ⑤例如有学者将“不得产生过高的道德成本”、“不得使社会‘受到良心上的冲击’”作为侦查谋略的底限控制原则。可参见万毅：《侦查谋略之运用及其底限》，《政法论坛》2011年第4期。在笔者看来，上述二原则实质就是一种利益衡量原则。 ⑥林钰雄：《干预保留与门槛理论——司法警察(官)一般调查权限之理论检讨》，《政大法学评论》第96期。 ⑦在德国，人性尊严条款具有最高位阶，有学者即指出：“从德国基本法的架构可以看出，法律并非拘束国家权力的唯一法源，而渊源于自然法所谓的人性尊严与正义等高位阶的法，乃是超法律的法，并已形成法治国家的最高法源。”可参见陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第101页。 ⑧[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一种案例两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第368页。 ⑨Jacoueline Ross,Do rules of evidence apply(only) in the courtroom? deceptive Interrogation in the United States and Germany,28 Oxford J.L.studies,443～474(2008). ⑩同上。 (11)[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第85页。 (12)前引⑨。 (13)前引⑨。 (14)前引⑨。 (15)前引⑨。 (16)前引(11)，第85页。 (17)[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第235页。 (18)转引自王士帆：《隐密探话的发展——从德国法院到欧洲人权法院》，《台湾本土法学杂志》第69期。 (19)转引自吴梓榕：《一般侦查措施的合宪控制》，台湾政治大学法律学研究所2009年硕士论文，第124页。 (20)前引(18)。 (21)本案基本事实是警方派遣线人套取了被告人未婚妻的陈述，该陈述直接指出作案工具为被告人所有的事实。在随后的审判中，被告人的未婚妻拒绝作证，但警方线人出庭作证，证实被告人未婚妻曾经作过的陈述。 (22)前引(18)。 (23)王士帆：《德国联邦最高法院裁判——不自证己罪在卧底侦查的适用界限》(上)、(下)，《军法专刊》54卷4、5期。 (24)该案例可参见前引③，万毅文。 (25)何家弘：《论“欺骗取证”的正当性及限制适用——我国〈刑事诉讼法〉修改之管见》，《政治与法律》2012年第1期。 (26)刘梅湘：《论讯问策略与非法讯问方法的界限》，《中国人民公安大学学报》2004年第5期。 (27)该案例可参见前引(25)。 (28)杨富昌：《侦审攻心斗智》，群众出版社2002年版，第184页。 (29)胡关禄主编：《侦查预审名案评析》，警官教育出版社1999年版，第137～138页。 (30)公安部预审局编：《预审案例选编》，警官教育出版社1993年版，第55～57页。 (31)前引(25)。 (32)林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第220页。 (33)孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第462页。 (34)有学者即认为，刑事诉讼法增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定具有重要意义，这是具有刑事诉讼法原则性质的规定，这一规定具有重要的法律引领和引导作用，体现了我国刑事诉讼制度对于程序公正的重视，体现了社会主义法治理念，体现了现代诉讼理念。可参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第116页。 (35)左卫民：《中国道路与全球价值：刑事诉讼制度三十年》，《法学》2009年第4期。 (36)该条列举了包括公平、公开听审、合理程序期间、法官独立性、中立性及法定法官等法治国的基本要求。 (37)该条规定：“任何人就其私人生活、家庭生活、居家及通讯皆有受尊重的权利。对于上开权利行使之干预，必须依法为之，且属民主社会为了下述目的所必要者为限：为了国家安全、公共安全或国家经济福祉的利益，为了防止失序或犯罪，为了维护健康或道德，或为了维护他人的权利与自由。” (38)林钰雄：《刑事程序与国际人权》(二)，元照出版有限公司2012年版，第332页。 (39)关于欧洲人权法院所做裁决对欧洲各内国刑事诉讼法的持续完善形成重大影响的分析和论述，可进一步参阅林钰雄：《刑事程序与国际人权》(一)、(二)，元照出版有限公司2007年版、2012年版。 (40)《刑事诉讼法预热第一案：贩毒嫌疑人称曾受警方威胁》，载人民网：http：//legal.people.com.cn/n/2012/0913/c203936-19004470.html.最后访问时间：2013年5月13日。 (41)刑事诉讼法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。” (42)[美]弗雷德·B.英博：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第275页。 (43)前引③，万毅文。 (44)该案例可参见前引(25)，何家弘文。