论我国诉讼时效效力的私人自治转向——实体与程序双重视角的观察，本文主要内容关键词为：诉讼时效论文,效力论文,视角论文,实体论文,私人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF DF51 文献标识码：A
如果不着眼于一个人有理由追求或希望的不同选择或过程，而只看到他根本没有理由去追求的可替代方案，那么我们很难理解自由和机会的重要性[1]。
——[印]阿马蒂亚·森
对于诉讼时效的法律效力，国内通说认为包括三种学说和立法模式，即抗辩权发生主义(典型代表是《德国民法典》)、权利消灭主义(典型代表是《日本民法典》)和诉权消灭主义(典型代表是《法国民法典》)，并认为我国《民法通则》采取的是诉权消灭主义[2](也有学者进一步认为我国采取的是胜诉权消灭主义[3])。然而，如果将《法国民法典》和《日本民法典》关于法院不得主动援引诉讼时效的规定①结合起来进行综合考察，我们就会发现，被我们视为三种学说立法典型的《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》总体上都是依据私人自治模式来建构制度的。在这一意义上，我们以往夸大了三种学说与立法模式的差异。②如果说诉讼时效效力真有什么特别的学说和立法实践，《苏俄民法典》(1964年)和我国《民法通则》倒是有些特立独行。《苏俄民法典》第82条规定：“法院、仲裁署或公断法庭，不论双方当事人声请与否，均应适用诉讼时效。”我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称“《民诉法意见》”)进一步从程序法的角度对这种模式予以确认：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求。”(第153条)
如果将我国诉讼时效效力模式与大陆法系的通行模式进行本质概括和分类的话，它们的分野实质上就是干预模式与自治模式的分野。面对这种分野，我们可能会提出诸多的问题：这种分野是否仅是基于不同国情或传统因而无法评价何者更为合理？如果不是，那么我国采取的干预模式与大陆法系通行的自治模式哪一种更符合诉讼时效制度的本旨？我国的干预模式是否与我国民事立法的发展方向保持了一致？这种干预模式在司法实践中发挥着怎样的作用？是否得到了绝对的贯彻？我国民事实体立法与民事程序立法在诉讼时效效力模式上的一致，是程序法追随实体法而导致的一致，还是程序法与实体法都受着共同精神的制约而不约而同地保持了一致？如果我国诉讼时效从干预模式向自治模式的转变是必要的和可行的，那么国家在运用法律进行治理的指导思想上是否发生了渐进的但却是深刻的转变？这种转变是否获得了必要的条件和观念支持？其可能存在的困难是什么？这种困难是的确构成了对这种转变的严重障碍，还是我们过分夸大了这种困难？本文试图带着这些问题，从实体与程序的双重视角，对我国现行法的干预模式进行省思，提出未来民法典应回归自治模式，并且对未来可能出现的冲击自治模式的法官释明问题进行预防性的分析和批判，最后对诉讼时效效力自治模式所体现的国家的法律治理方式和策略的转变进行初步的勾勒。
一、从“干预”到“自治”：诉讼时效效力本来面目的回归
对于诉讼时效效力，我国《民法通则》通过采取一个类似“除斥期间”表述的条款确立了诉讼时效效力的干预模式，并且得到了诉讼法制度和司法实践的有力支持——《民诉法意见》第153条以司法解释的方式肯定了法官依照职权援引诉讼时效的做法，并在司法实践中得到了贯彻[4]。客观地说，诉讼时效效力干预特征的形成有其历史原因。新中国成立之后的一段较长时期内，单一的所有制形式、计划经济和高度集中的行政化管理模式在整个社会中不断强化国家意识和干预意识，法律领域也不能例外[5]。尽管《民法通则》制定之时，改革开放已经开始，计划和管制也出现了某种程度的松动和淡化，但在巨大的干预和管制惯性之下这些变化仍然显得微不足道；另一方面，对苏联法律和法学的照搬和过度模仿还没有得到深刻的检讨，立法和法学研究的思维方式仍然有着较深的苏俄印迹。于是，《民法通则》最终无法超越它所处的时代。正是由于如此特殊的时代背景造就了我国作出与一般大陆法系国家如此不同的选择，因此在时代呈现巨大变迁的背景下，重新思考这种干预模式的正当性就是必要而有益的。应当说，这种反思早已开始，法官主动援引诉讼时效的立法和实践引起了理论界和实务界的诸多批评，甚至在学者们起草的《民法典学者建议稿》中已经体现出自治模式。③因此，得出采用自治模式而摒弃干预模式的结论并不是本文的主要追求，本文主要试图从实体法与程序法两个角度，系统阐述诉讼时效效力设置中干预模式的弊端和自治模式的优势。
第一，干预模式允许法官主动援用诉讼时效，剥夺了权利人本来通过诉讼能够获得的给付，实质上使诉讼时效“除斥期间化”，并因而从根本上扭曲了诉讼时效制度。对于诉讼时效存在的目标或价值，学者们已经达成共识：(1)保护债务人，避免因时日久远，举证困难，致遭受不利益；(2)尊重现存秩序，维护法律平和；(3)权利上之睡眠者，不值保护；(4)简化法律关系，减轻法院负担，降低交易成本④尽管基于这些公共利益或他人利益的考量，法律对权利人的权利行使进行了限制，并且在一定程度上牺牲了“欠债还钱”这类在人们心目中根深蒂固的道德准则，但是诉讼时效制度通过诸如诉讼时效中断、中止等制度设计为这种“牺牲”划定了底线，这足以表明诉讼时效制度对“剥夺”权利人权利所表现出来的审慎，也表现出诉讼时效制度与除斥期间制度在实现公共利益等目标的方式上存在着重大区别⑤。我国采取的干预模式则不仅没能贯彻诉讼时效制度本来应当贯彻的审慎，而且在实际上混淆了诉讼时效与除斥期间的不同规范功能，导致诉讼时效制度在某种程度上的变异。
第二，市场经济的逐步发育和市场体制的逐步形成，催生和强化着公民的权利意识和选择意识，对公民的自主选择的尊重已经成为众多部门法律体现“以人为本”的标志，以“私法自治”作为其基石范畴的民法显然更应走在前列。事实上，现代法律的一个重要发展趋势是当事人选择的范围在不断扩大，法律已经不再随意为当事人作出选择，而是努力为当事人的自由选择提供必要保障。当事人选择的意义也不在于选择结果的必然有利(尽管大多数情况下，当事人必然也能够选择对自己有利的结果)，而在于选择本身，即当事人能够自己自由的作出选择，而不受他人的不当干预。相比之下，干预模式在某种程度上剥夺了义务人的自主选择，试图以一种“上帝”姿态为义务人作出自认为公平合理的选择。这种看似充分保障当事人选择公平性的制度设计(比如考虑到义务人对诉讼时效抗辩缺乏认识而未能提出抗辩)，实际上正是对义务人选择权利的最大不尊重。相反，法律通过制度赋予和保障义务人抗辩的权利而不是试图干预其具体的行使与否，才真正符合诉讼时效制度的本旨。简言之，诉讼时效抗辩应当被理解为“制度安排的范本，而不是必须遵行的指令”[6]。
第三，诉讼时效效力的干预模式有损于法院作为裁判者的中立立场，而中立乃是司法裁判正当性的基本前提和保障。法院主动援用诉讼时效而驳回权利人诉讼请求的做法，在效果上相当于对案件作了如下的简化：权利人与义务人对簿公堂就是因为权利人要求义务人给付，而义务人因为诉讼时效已过而必然会拒绝给付。事实上，权利人与义务人对簿公堂完全可能是因为二人对合同的某些事项或条款存在争议等原因，而对是否清偿债务并没有任何异议。进一步而言，干预模式下的裁判者实际上是站在义务人的立场上看问题和想办法，而完全忽视了自己仅仅作为一个居中裁判者的司法角色要求。这种干预和管制不仅容易导致权力寻租而严重背离裁判者的职业道德和立场，而且基于“辅助弱者”的美好愿望而代替当事人进行选择却未必真的符合当事人的愿望和利益。⑥相反，私人自治模式通过确保义务人的选择权利，一方面由于未给法官留下替当事人进行选择的余地，从而也就避免了损害法官中立立场的不良后果；另一方面与民事诉讼的对抗式制度设计保持了协调一致。
第四，干预模式的具体实践可能出现不同裁判者有时援引、有时不援引的情况，这不仅导致由于非当事人自身原因而增大当事人胜诉或败诉的或然性，而且容易导致法院无法成功地向当事人证明判决的正当性。一方面，干预模式下，在当事人未提出诉讼时效抗辩的情况下，法官是否援引而驳回诉讼请求(《民诉法意见》第153条)取决于其对诉讼时效期间是否已过的“查明”。由于这种审查是否能做到“万无一失”是不确定的，因此在某种意义上，义务人的胜诉或败诉(相对应的权利人的败诉或胜诉)也多了一层不确定性；另一方面，干预模式下，法院被赋予了查明诉讼时效的权力(事实上也是义务，尤其是在享有抗辩权的义务人看来)，如果法院因为没有能够查明诉讼时效期间已过的事实因而没有援用诉讼时效，并由此判决义务人败诉，则义务人通常会将其败诉直接归咎于法院甚至是具体的法官。相反，自治模式不会出现上述两个难题，一方面，自治模式使所谓的或然性问题成为当事人权利行使(或不行使)选择下的必然性问题；另一方面，在自治模式下，如果没有援引诉讼时效抗辩而导致败诉，义务人成为唯一的归责对象(实际上是义务人的自我归责)。
第五，实体法中的干预模式延伸到诉讼法中导致了制度设计的矛盾和混乱不清。根据《民诉法意见》第153条的规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求。从条文看，“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理”似乎体现出立法者将诉讼时效作为案件具体审理问题而不是起诉条件问题，但“受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求”又明显的体现出干预模式。对此的一种解释是，立法者既要体现程序法对诉权的保护又要贯彻实体法确定的干预模式，这导致了制度上的自相矛盾，因为其实践效果与立法上禁止超过诉讼时效期间的权利人起诉没有实质性差异。然而，也许可以有另外一种解释，即立法者本意是要坚决贯彻《民法通则》第135条的规定，对超过诉讼时效期间的权利不予保护即不予受理权利人的起诉，只是由于对是否超过诉讼时效期间进行认定的过程中会涉及中止、中断、延长等事由，而这些事由往往在权利人的起诉书中难以进行审查或者进行这种审查过于繁杂，因此才变通地将这种中止、中断、延长等事由的审查在案件的实质审理中进行。然而，无论是以上的哪一种解释都指出了干预模式的缺陷：前者导致制度上的矛盾，而后者显示出对当事人诉权的极端蔑视。干预模式所造成的矛盾和缺陷在私人自治模式下可以避免，因为自治模式意味着诉讼时效问题只能在案件的实体审理过程中出现，就像任何其他一般实体问题一样。由于并不会专门涉及程序问题，当然也不会有阻碍当事人行使诉权的问题。
二、对自治的补足还是冲击：对诉讼时效援引中引入法官释明的质疑
我国在民事立法上实现了诉讼时效效力从干预模式向私人自治模式的转换之后，可能出现一个在干预模式之下不可能也没有必要存在的问题——法官释明。释明是大陆法系民事诉讼的重要概念和制度，虽然对于释明究竟是法官的权利还是义务还有不同的理解，但基本上都认为释明“可以消除因‘机械地、形式地’适用辩论主义而产生的不合理因素”[7]。关于释明的范围，张卫平教授概括为如下四点：(1)当事人的声明有不明确的，应予释明；(2)对当事人的不当声明，应通过释明加以消除；(3)诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充；(4)通过释明，使当事人提出新的诉讼资料[8]。对于诉讼时效援引而言，释明意味着法官向当事人指出诉讼时效以使其明确抗辩权的存在，防止当事人因法律知识和意识等的欠缺而错过主张的机会。事实上，在被我们视为抗辩权发生主义典型代表的德国，对于“法官是否得向被告指出消灭时效而无须担心有涉偏颇，尚有不同看法”[9]。在日本，法院关于诉讼时效方面的释明也经常成为人们争论的话题[7]263。在我国，现行法确立的诉讼时效效力的干预模式排除了法官释明的必要，但是已有学者提出自治模式确立之后的释明问题。⑦因此，只要在实体法上坚持效力自治模式，在程序法上坚持辩论主义模式，那么诉讼时效的释明问题的出现几乎是不可避免的。
就我国而言，法官释明问题由于以下原因，更有可能成为一个引人关注的问题。首先，诉讼时效制度在某种意义上是帮助义务人对抗权利人的法律武器，这在干预模式之下通过法官主动援引诉讼时效而得到了“彻底”的贯彻，因此义务人缺乏法律意识而不知有诉讼时效抗辩的存在并不会构成对义务人行使这一权利的任何障碍。然而在自治模式之下，提出诉讼时效抗辩成为义务人必须自力更生的事情，进而义务人自身的法律意识就成为决定是否和能够提出诉讼时效抗辩的重要条件。于是，我们可能产生义务人由于法律意识不足而无法提出时效抗辩的担心。其次，我国民事诉讼的职权主义传统强大，虽然近些年来当事人主义模式的因素不断增加，但是可以预计这种职权主义的影响还将长期存在。在职权主义诉讼传统中，法官俨然一个“慈祥父亲”，他费尽心思为当事人作出一个公正的安排。在义务人没有提出诉讼时效抗辩来对抗权利人的主张时，法官向其指出时效抗辩存在的做法可能成为法官体现“父爱”和“为民做主”的手段。再次，诉讼时效效力干预模式的弊病引起了理论界和实务界的广泛批评，诉讼时效效力问题总体上处于一种提倡自治模式、批判干预模式的“革命”阶段。干预模式在长期实践中显现出来的局限成为人们关注的焦点，然而一旦自治模式在立法上得到确认，那么其可能的局限就会成为新的焦点。本文将立足于诉讼时效的本质、民事诉讼中法官释明的意义以及我国的现实国情等基点，从多个角度论证：由于诉讼时效自身的特殊性，法官释明并未呈现出限制或补充民事诉讼辩论主义的必要性；而且就实体法而言，诉讼时效援引中引入法官释明极有可能冲击我们未来建立起来的自治模式，背离诉讼时效制度的本旨。
(一)私人的博弈与行动的权利
诉讼时效制度只是利用私人的理性行为机制(私人之间的博弈)来实现某些法律认为非常重要的目标，而不是像除斥期间制度那样通过直接消灭实体权利实现目标，其中排除了当事人自己作出选择的可能。简言之，法律要将诉讼时效制度打造成这样的机制：诉讼时效抗辩是一种“行动的权利”，一种依靠义务人自身法律意识和自主选择去具体实践和实现的权利。诉讼时效制度只是赋予义务人表达自己立场的机会，而并不要求义务人必须利用这种机会。在这个意义上，即使义务人因缺乏法律意识而没有提出诉讼时效抗辩，也并非意味着诉讼时效制度不起作用或形同虚设，而只是表明诉讼时效制度运作到什么样的状态或程度，与义务人自身的法律意识密切相关(当然，具有诉讼时效意识并不意味着当事人一定会选择提出这种抗辩)。我们不能将每一个义务人都提起诉讼时效抗辩看做是诉讼时效制度运作的最好状态或应然状态，就像我们不能认为每一件纠纷都以法律诉讼方式解决才是完美状态或正常状态一样。事实上，诉讼时效制度的这种精神实质已经清楚地反映在民法的具体规则之中，比如许多国家或地区的民法典就明确规定，债务人对超过诉讼时效期间所为的给付不得以不知时效期间已经经过为由而要求返还。
诉讼时效效力的私人自治模式与其说是劝说人们都去行使抗辩权，还不如说是为人们不行使抗辩权提供了一种可能性。这一点在与干预模式的比较中可以更清晰地显示出来，因为这种可能性在干预模式下是不存在的。尽管私人自治所作的“理性经济人”(相信每个人会作出最有利于己的决定)的假定[10]从来没有完全、彻底地实现(因为人的能力和智力等毕竟无法整齐划一，而且人的行为也不能完全从经济利益最大化得到说明和解释)，但它毕竟从人性的角度阐释了人类行为的基本特征和一般倾向，而且这种理性经济人的假定也为私人的自治和自由提供了基本的解说。虽然我们不能说私人自治是一种能够达到理想状态的方式，但它却是我们目前能够选择的最好、也是最符合人的本性的方式，就像我们对民主的认识一样。当然，笔者并非认为私人自治模式并无局限、个人之间的法律意识和能力的差异无需法律给予关注、我国诉讼时效制度目前的运作也无需改进，而是试图指出：就诉讼时效效力而言，这种关注或改进仍然必须从当事人视角入手，比如提高当事人的文化素质和法律意识、提高其生活水平进而有能力聘请律师、大力发展律师业等等，而不是从法官视角——引入法官释明——来加以考虑和解决。
(二)被忽视的“正当性不足”与被夸大的自治局限
赞同法官向义务人指出诉讼时效的一个可能的潜台词是：义务人可能并不知晓诉讼时效这个“武器”的存在，因而由法官指出这个武器的存在，至于其是否行使则由义务人自己决定。换句话说，诉讼时效效力的私人自治只是在任何个案中的义务人都明确这种抗辩的存在时才开始和有效，不知道诉讼时效抗辩的存在也就无所谓自主选择，因而也就无所谓自治。这个潜台词背后又有两个前提，一是人们对诉讼时效制度的正当性持普遍认可的态度，就像欠债还钱一样，至少是不存在明显的抵触；二是义务人的确需要法官的特别帮助，以使其免遭不公平的不利后果。然而，这背后的两个前提是否真的存在，或者至少像我们想象的那样存在是成问题的。
首先，正当性不足构成了我国诉讼时效制度运作现实状况的一个重要侧面(尤其是在基层和乡村)。一方面，许多普通民众并不知晓有所谓的诉讼时效，而且即使知晓也未必愿意使用这一法律赐予的武器(除非某些特殊情形的出现，比如已获清偿的恶意的权利人又向义务人主张债权等)。事实上，将“欠债还钱”作为日常生活铁律的普通人对诉讼时效制度必然会有诸多疑问甚至不满⑧，或者说诉讼时效究为何物原本就无法进入他们的视野，即使根据官方的法律规定他们已经具备了提起诉讼时效抗辩的条件。在这种背景下，法官释明不仅无助于对所谓自治模式局限的克服，反而可能加剧了诉讼时效制度与人们的朴素道德观之间的冲突，从而给诉讼时效制度获得认同带来新的障碍。另一方面，法官也常常对诉讼时效制度的适用持某种保留态度。实践中(特别是诸如因个人之间的交易或借贷纠纷而引起的民事诉讼中)，法官对诉讼时效制度的实施往往出现所谓的“执法折扣”[11]，即法官并不会完全严格地适用诉讼时效制度，而是会在相当程度上有所保留(至于在何种程度上保留往往会根据个案的具体情况而定)，比如不会轻易以诉讼时效期间经过为由而判决驳回诉讼请求，放宽对诉讼时效中断的证据要求等等。⑨“执法折扣”的存在表明，至少在部分法官看来，诉讼时效制度的严格适用可能会导致某种不公平。
其次，义务人对“法官释明”这种帮助的需要被夸大了。如果义务人是一个企业或其他组织，那么它通常都有自己专门的法务人员(较大的组织甚至还有专门的法务部)，再加上该类组织由于长期从事复杂的市场交易而对相关的法律掌握比较娴熟，因此一般而言不存在因为缺乏法律意识而没有提出诉讼时效抗辩的问题。如果义务人是个人，这种帮助的需要也不像我们想象的那么大。一方面，民事诉讼常常存在律师代理，至少会咨询律师，或者寻求成本更低的方式进行咨询，比如咨询朋友或朋友的朋友(笔者就曾有这样被拐弯咨询的经历)，从而使那种所谓法律意识低的情形被大大减少了；另一方面，在基层甚至乡村背景下，由于“首先”中论述的人们对诉讼时效制度的正当性缺乏足够的认同，这种所谓的帮助可能变得毫无意义。因为它与人们的日常生活准则出现了断裂，人们感到并不需要诉讼时效制度因而也就谈不上义务人需要法官给予释明帮助的问题。当然，义务人不知晓诉讼时效而且如果知晓会毫不犹豫地提出这一抗辩，但是由于没有提出抗辩而遭受损失的情形(比如已经还款的义务人由于没有保留收条而被权利人二次催债，在没有提出抗辩的情况下被判决二次给付)并非不存在，但要避免这种极端而且只能是少数的情形，应当从当事人自身入手，我们不能将诉讼时效制度可能涉及的所有问题都归于诉讼时效制度自身去解决。
(三)被误解的“损失”和被“想象”的弱势义务人
在诉讼时效援引中引入法官释明的另一个潜台词是：义务人如果因缺乏法律意识等原因未能提出时效抗辩将遭受损失，而这种损失在法律上是令人无法容忍的，是必须予以纠正或防止的(诉讼时效效力的干预模式或多或少秉持着这样的主张)，而且未能行使时效抗辩权的义务人往往被认为是处于弱势的一方(不具备行使权利的法律意识水平)。然而，这种预设是否成立是大可质疑的，尤其是在我国现阶段的环境制约之下。
第一，义务人真正遭受损失的情形应该是由于年代久远无法举证因而无法对抗权利人请求的情形(这被公认为诉讼时效制度存在的重要价值之一)，然而这一点在我国语境中却在很大程度上被如下两点抵消了：一是，我国现行法规定的过短的诉讼时效期间(如《民法通则》第135条规定的2年普通诉讼时效期间)与所谓年代久远极为不符(即使考虑到现代社会交易的频繁和快捷，也仍然存在较大差距)，以至于导致对义务人的过度保护和对权利人的极端漠视。二是，我们通常只看到义务人需要保留收条等还款证明可能给义务人带来的负担，却往往忽视权利人为了避免对方的诉讼时效抗辩成功，也必须保留诉讼时效中断等的各种证据，而这种证据的获得和提交法庭并不是一件容易的事情，这种负担在实践中常常超出前者的负担，至少是不会低于前者的负担。
第二，诉讼时效是一种通过使义务人“得利”的方式来间接督促权利人行使权利的制度，除了义务人由于年代久远无法举证的特殊情形之外，义务人没有行使抗辩权只是表明了其没有“得利”(这种得利是对权利人进行法律惩罚的副产品，因为他对权利行使置若罔闻)，而不是实际受了“损失”(在民法关于“损害”的划分里，这既非所受之损害也非所失之利益)。我们总是试图确保义务人一定行使抗辩权，实际上在潜意识里将这种未能“得利”视为是一种所失之利益，一种义务人的“本来应有”。实际上，义务人的这种“得利”只是诉讼时效制度实现特定目标的手段，而绝不是目的本身。
第三，由于诉讼时效制度被认为是限制权利人权利行使的制度，或者甚至可以说就是要权利人有所“损失”的制度，因此出现的一种思考倾向就是在权利人损失天经地义的预设之下考虑义务人可能的损失，义务人俨然成了一个想当然的受害人和弱势一方，因而缺少了一种对权利人和义务人各自利益进行反复比较和审慎权衡的心态，而这恰是诉讼时效制度的精神所在，也是其限度之所在。诉讼时效制度的设置和运作应当被视为一个基于公共利益和义务人利益保护向权利人展开的说服过程，而不是一个对权利人权利直接进行“剥夺”的制度(尽管这种“剥夺”有其理由)。
(四)法官介入与干预模式“复辟”的危险
尽管理论界和实务界已经对未来民事立法应当采取抗辩权发生主义达成基本共识，而且我们也完全有理由相信未来的民法典会将这种共识通过明确的规则反映出来，但是它能否立刻发挥立法者预想的作用，却并不是一个能够轻易回答的问题。由于我们曾经的(由于私人自治模式在现行法上没有确定，因而事实上也包括现在)干预模式和诉讼职权主义传统的影响并不会立刻消失，我们的任务应当是如何在观念和制度上确保自治模式的真正落实。换句话说，也许我们更应该担心这种自治模式的实践效果会打折扣而不是产生局限，担心干预模式会不会“复辟”。“我们在追求可望而不可即的完美时，会因此毁坏或失去原本可以得到的美好的东西”，[6]2才是更需要我们时时引以为戒的。允许法官通过释明向当事人指出诉讼时效抗辩，可能已经超出了对自治模式的局限进行弥补的范畴，而极有可能导致干预模式的“复辟”，尽管可能只是一种“有限”的复辟。之所以认为这是一种有限的“复辟”，一方面是因为这种复辟主要存在于司法过程中，在于法官审理的个案之中，而不是在立法上回归干预模式；另一方面是因为“法官释明”并不会存在于当事人缺乏法律意识的一切案件之中，也不会存在于每一个法官身上。
对干预模式“复辟”的担心在于，法官释明可能会大大模糊自治模式与干预模式的差异，特别是在权利人眼中更是这样。在干预模式下，法官可以不经当事人主张就直接援引诉讼时效，或者说是制度要求和允许法官代替义务人提出诉讼时效抗辩；而在自治模式下，如果义务人没有提出诉讼时效抗辩，那么法官将在判决中不能考虑诉讼时效抗辩，就像它根本不存在一样。然而，如果立法上一方面采取抗辩权发生主义而不允许法官主动援引诉讼时效，另一方面又允许法官可以预先告知义务人有这样一个武器，那么法官的这种行为可能会给权利人这样一种印象：法官刻意要帮助义务人打赢官司。德国学者尧厄尼希已有这样的告诫：“法官无权或者甚至无义务进行——单方的——法律咨询。……即使人们在法官的指示中总是看到对当事人的‘建议’，但这种建议也只有当其客观上不是意味着有利于一方当事人作为单方利益保护，而是也保护了另一方当事人利益时才合法。”[12]给当事人留下一种偏袒印象的更严重后果是，降低了民众对于刚刚建立的诉讼时效效力自治模式的信心。甚至他们会认为，与其允许存在这种实践效果还不如回到干预模式，因为这种意义上的自治模式甚至不如干预模式简单明了。
三、通过私人行为实现法律控制：诉讼时效自治模式中的国家治理策略
诉讼时效效力的私人自治转向，绝不仅仅是诉讼时效制度本身的规则变化和观念转换，它在一个更深的层次上反映了国家法律治理策略的渐进式的私人自治转向，这种转向已经在近些年来的各种民事立法中获得了不同程度的体现(如《合同法》、《公司法》等)，而且我们有理由相信这种转向还将继续和深入。在此意义上，将诉讼时效效力模式的自治转向放在国家法律治理策略转向的大背景中予以考察，不仅有助于我们从另一个更为宏观的视角深入理解诉讼时效效力自治转向的意义，而且这种考察本身也必将构成对国家法律治理策略转向的实例支持。
首先，民法乃是以私人为出发点和落脚点的，私人自治构成了民法的基调和基础。⑩考虑到私人自治与民法的这种内在一体性，国家在试图将公共利益考量导入民法时，应当将利用人的理性行为机制通过私人之间的博弈来达成目标作为首选方式，而不是一味直接采用强制性的干预方式。历史已经证明，不分公域与私域而一味采取干预模式，极易导致公权力在维护公共利益的幌子下在私域中不适当甚至是粗暴地延伸，其结果是，一方面私人空间被压缩、私人选择在事实上被剥夺；另一方面权力寻租大量出现，从而不仅导致民法没有发挥作用的空间，而且国家的治理本身也会面临正当性危机。在这一意义上，民法制度的构建和民法文化的培育从来都是与国家的治理策略联系在一起的，而不仅仅是一个法律自身的问题。就国家的法律治理而言，通过私人行为实现法律的预期目标既是一项高超的国家治理技术，更体现出一个国家试图界定国家领域与私人空间界限的不懈努力。诉讼时效制度实质是为了实现秩序、平和、减轻法院负担等公共利益和维护义务人利益而对权利人权利进行某种限制，在对其效力模式进行设计时首先应当考虑的便是如何通过私人之间的博弈行为实现这种公共利益的目标。通过义务人行使抗辩权既达到了国家试图实现的公共利益目标，又将这种实现过程限定在当事人的自主性选择框架之下。如此双赢的治理，国家何乐而不为？
其次，国家永远不是全能的，也不应当试图做到全能。国家的治理从来都只能是一种宏观的、为事物划定边界和设置框架的治理，而不是一种“事无巨细”、“事必躬亲”的治理。有所为也有所不为，能通过软性的激励解决的问题就不要使用硬性的强制，能通过私人自治来解决的问题就不要进行干预，不仅是民法始终坚持的方向，也应当是国家治理过程必须恪守的原则。尽管在法治被张扬的现代社会，人们越来越期待和习惯于国家和法律为我们作出安排，以至于美国学者唐·布莱克将法律比喻成“一种令人上瘾的毒品”[13]，而国家和法律也往往习惯于为我们作出他们自己认为合适的安排。但是，立法者也必须清楚地认识到，国家在一些私人完全可以自治的领域伸出触角，更有可能是“自找麻烦”。只要我们不是把国家治理的能力简单理解为一种单纯介入和干预的能力，而是认识到其中更包含着对这种介入和干预进行正当化说明的能力；那么，国家向私人可以自治的领域伸出触角既非国家的能力所在也非其利益最大化之所在(国家将有限的能力和资源用在最需要和最适当的地方，从而在总体上提高了其治理能力)。诉讼时效效力干预模式的背后实际上是对国家全知全能和私人(义务人)弱小无助的预设以及对所谓公共利益的极度强调，正是这种预设和强调使其毫不犹豫、理直气壮地主动介入到私人能够处理的事务中，因为这种干预被认为达到了既扶助了弱小又维护了公共利益的公正目标。然而，干预模式对其干预可能性的过度自信和强调，对必要性和正当性证明的忽视，导致国家未能实现能力和资源的合理和有效运用。
第三，诉讼时效效力的私人自治模式具有适应和维护民众的朴素道德情感和日常生活的意义。尽管与传统的乡土社会相比，现代社会可谓一个“陌生人社会”，但是这种界定只具有相对的意义，“熟人社会”和“人情社会”仍然是我们都能感受到的现实存在。在这样的社会中，诉讼时效制度可能遭遇人们朴素情感的抵制。人们可能简单地将法律上的诉讼时效制度等同于借钱可以不还，而这仅仅是因为权利人没有在法律规定的期间内催还，这一制度因而在某种程度上背离了民众的朴素道德情感。一方面，“欠债还钱”自古构成了人们心目中不可改变的铁的定律，无论是权利人还是义务人通常都拥有这样的共识；另一方面，在人们的朴素观念中，权利人没有在法律规定的时间(人们可能不清楚法律上竟然有这样的时间规定)内催还通常表明了权利人对义务人的情谊和宽容，这种情谊和宽容显然不能成为丧失权利的理由。义务人通常也会感激权利人的这种情谊和宽容，不会轻易利用这种法律装置来“损害”权利人的利益。诉讼时效效力的自治模式在某种意义上迎合或者照顾了民众的这种道德情感，尽管这种迎合或者照顾并不是自治模式的主要正当性理由。只要这种对民众朴素情感的迎合并不会导致与现代法律和价值理念的实质冲突，我们就应当给予其充分的尊重，因为正如学者所指出的：“欲求人们对法具有宗教般虔诚的信仰，法本身就必须表明它与人们的日常生活不仅没有脱节而且还息息相关。”[14]
从“干预”到“自治”的转换是诉讼时效制度回归其本来面目的必由之路，也是国家“通过私人行为实现法律控制”治理策略的制度体现。面对自治模式可能出现的所谓局限，法官释明并不是解决这一问题的合理方式，真正有效和合理的方式乃是提高民众的法律意识水平和综合素质，这是一项长期、艰巨但却是更为基础的任务。除此之外，本文还试图表达这样的思想：民事实体法与民事诉讼法制度之间的内在关联和相互配合应当引起我们足够的关注。这不仅是因为我国民事实体法与民事诉讼法都对诉讼时效制度进行了规范(尽管在诉讼时效效力的私人自治模式之下，民事诉讼法并没有必要对诉讼时效制度进行特别规定)，本文也是从实体与程序两个视角对诉讼时效效力的干预模式进行反思和对私人自治模式进行证成，而且因为如下几个明显的理由：一是诸多所谓实体法问题都不只是实体法问题，而是实体法与诉讼法共同关注或需要二者共同解决的问题，诸如代位权，股东派生诉讼，诉讼标的，证明责任等等；二是民事实体法与民事诉讼法因为法律体系内部职能分工而形成的相对独立，并不意味着它们的形同陌路或者“老死不相往来”，而是意味着它们合力保障民事权利的行使和民事义务的履行，实现民事法领域的纠纷解决和秩序维持；三是民事实体法与民事程序法具有某种天然的亲缘关系和共同的精神价值，我国民事实体法与诉讼法在诉讼时效效力模式的一致已经反映了这一点。总而言之，民事实体法与民事诉讼法的双重视角应该构成我们思考民事法问题的一个思维自觉。(11)
注释：
①《法国民法典》第2223条规定：“审判员不得自动援用时效的方法。”《日本民法典》第145条规定：“时效非经当事人援用，法院不能依时效裁判。”
②龙卫球教授就指出了我们的这种误解。详见龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002：626-627.
③如王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿·总则编》第234条规定：“权利人于法定期间内继续地不行使其权利，期间届满后，义务人有权拒绝履行给付。”第237条规定：“非经当事人主动援用时效抗辩，人民法院或者仲裁机构不得以诉讼时效作为裁判的根据。……”(王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编[M].北京：法律出版社，2005：397，417.)梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿·总则编》第191条规定：“时效必须由其受益人或者受益人的代理人通过诉讼或者仲裁主张，才能适用。法院或者仲裁庭不得依职权适用时效。”(梁慧星.中国民法典草案建议稿及立法理由·总则编[M].北京：法律出版社，2004，244.)
④参见王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001：517.目前我国学者对诉讼时效制度价值的概括基本上没有超出这个范围。另见梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.237—238；龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002.613；黄立民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.451—452；刘得宽.民法总则[M]北京：中国政法大学出版社，2006.325—326.
⑤大陆法系各国通常都明确区分诉讼时效与除斥期间的效力：后者对公共利益的实现是通过法律直接宣布权利消灭或法官直接援用作出裁判来实现的；而前者对公共利益的实现却是通过赋予义务人抗辩权而对权利人构成压力来实现的。
⑥1999年《合同法》颁布之前，我国民事立法将“存在欺诈的法律行为”的效力规定为无效，就是一个立法者“好心办坏事”的例证。本来将行为效力作无效的规定是试图加强对受欺诈方的保护，实践中却常常成为欺诈方逃脱惩罚、受欺诈方反受其害的制度设计。
⑦如王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》第237条规定：“非经当事人主动援用时效抗辩，人民法院或者仲裁机构不得以诉讼时效作为裁判的根据。但为使受时效利益人明确其权利的存在，人民法院或者仲裁机构可以进行必要的阐明。”(王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编[M]北京：法律出版社，2005：417.)
⑧事实上，实践中的确存在着超过诉讼时效的债务，权利人通过私力救济方式(比如通过第三方进行民间收债)追讨债务的情形，根据徐昕教授的调查研究，“超过诉讼时效或申请执行期间等一些法律上有缺陷的权利，公力救济不予保护，但当事人仍可能试图通过私力救济实现这些‘自然债权’。”(徐昕.论私力救济[M].北京：中国政法大学出版社，2005，179—180.)
⑨一位中级法院法官曾撰文指出：“同行在谈论时，笔者发现大多数的法官对于诉讼时效都倾向于能认定中断的就认定中断，不轻易作出时效已过的判定，尤其是对于个人提起债权请求权的，更应当保护债权人的利益。很简单的原因，大家认为当事人一旦确立了给付的法律关系，作为权利人无形中便处于弱者的地位，而法律的制定是旨在保护债权人的合法权益的。”(陈红雨.诉讼时效是谁的“紧箍咒”[J].中国律师，2004(4)：58.)
⑩尽管其中的公共利益考量一直伴随民法并且有某种程度的增长趋势，以至于出现学者们所谓的“私法公法化”趋向，但是这充其量说明私法自治在面对不断变化的社会条件和时代变迁而作出的适应性调整，而不是私法正在走向公法。
(11)在走出自我封闭方面，民事诉讼法学者已经迈出了第一步，中国法学会民事诉讼法学研究会将2007年年会的主题定为“民事程序法与民事实体法的关系”，已经表明民事诉讼法学者开始重视从实体与程序两个视角来研究传统的民事诉讼法问题。