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中图分类号：D977 文献标识码：A 文章编号：1000-5455(2002)04-0013-06
自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。而国际私法中的自由裁量权则是指法官或法庭在审理涉外民商事案件时，根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的一种权力。显然，自由裁量权是法律授予法官的一种便宜处置权。
一、国际私法中自由裁量权的历史演进
国际私法作为一种学说形态，萌芽于12世纪的意大利，14世纪形成了以巴托鲁斯为代表的“法则区别说学派”。巴托鲁斯从自然法的角度出发，希望建立解决法律冲突的普遍规则，他根据法则规定的不同目的，将法则分为“人的法则”和“物的法则”两种。“人法”按属人法适用，“物法”适用物之所在地法，并提出一些具体规则，这些规则都是根据“法则性质”加以确定，一般都拒绝给予法官自由裁量权。到了19世纪，“法则区别说”寿终正寝，国际私法进入了立法阶段，但由于受到当时严格规则主义的控制，国际私法的立法也涂上了严格规则主义的色彩，追求冲突规范的简单及偏爱单边冲突规范都是严格规则主义影响所至。（注：李金泽：《关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考》，《江苏社会科学》1996年第3期，第37页。）法官的自由裁量权被约束到最小范围，法官的任务仅仅是按照规则的规定处理涉外民商事案件。正如庞德指出：“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和运用中承认人的创造因素，是极不恰当的。”（注：［美］庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第123页。）19世纪之所以在国际私法领域中法官的自由裁量权被限制在极小的范围之内，是因为：第一，资本主义国家希望用法制克服封建专制国家没有安全感的缺陷；第二，防止权力的拥有者滥用权力，从而限制法官的权力，以防止法官的异化；第三，当时的认识论认为立法可以穷尽未来的所有社会关系。
第一次世界大战以后，在西方国家逐渐出现了并在第二次世界大战后进入高潮的以反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场运动的主体是实用主义哲学。实用主义哲学的精髓在于“存在就是有用”、“有用就是真理”。美国大法官霍尔姆斯就曾说：“法律的生命不是逻辑，而是经验”。法官不能从法哲学的信条出发，而是从社会实证的社会状况出发，强调法律适用过程的重要性，不注重法规的逻辑运用，主张在行动中发现和创制法律。（注：吕世伦：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第36页。）美国的现代国际私法的变革正是以此为基础，以追求具体正义为根本价值取向，在立法中赋予了法官相当大的自由裁量权。欧洲大陆国家或多或少地受到了影响，在立法中都赋予了法官一定的自由裁量权。如1979年的《奥地利联邦国际私法法规》、1988年的《瑞士联邦国际私法法规》等。我国的国际私法立法也在不同程度上赋予了法官一定范围的自由裁量权。
从目前各国的规定来看，国际私法中的自由裁量权有以下特点：
（一）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。涉外民商事法律关系是指含涉外因素的民商事法律关系，即民商事法律关系主体、客体、内容至少有一个方面具有涉外因素。因此法院在审理涉外民商事案件中，所要考虑的不仅仅是一个国家（地区）的法律，还必须对与案件有关的数个国家的法律进行分析。此时，法院行使自由裁量权就要特别谨慎，要从有利于国际民商事交往、有利于协调各国法律冲突的角度来考虑。而在审理国内案件时，法官行使自由裁量权一般只需考虑行使自由裁量权是否公正、合理、正义等方面。国际私法的调整方法不仅有直接调整方法（实体法调整方法），而且还有间接调整方法（冲突法调整方法）。在直接调整方法里，法官可以直接根据实体法规定来确定当事人的权利和义务，涉及到的自由裁量问题较少。在间接调整方法里，一般都或多或少地涉及到自由裁量权的问题。而法官在处理非国际私法案件时，行使自由裁量权的对象一般是属于实体法的范畴，即根据法律的有关规定以及公平、正义、合理的原则，确定当事人之间的权利和义务。因此，国际私法中的自由裁量权跟其他实体法中的自由裁量权有着本质的区别，这种区别一般都体现在有关法律选择及其相关的领域里。
（二）国际私法中的自由裁量权的行使，必须受到国际私法所确定的基本原则和法律选择原则的限制。法官在审理涉外民事案件时，一定要依据国际私法的宗旨和目的，在特定的范围内行使自由裁量权，若超出特定范围的限制，滥用自由裁量权则会导致国际私法价值体系的崩溃。换言之，法官的自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用。
二、国际私法中自由裁量权的影响因素与控制
一国在制定自由裁量权的条款时，必须考虑有关的影响因素。同时为了防止滥用的自由裁量权，必须对其进行一定的控制。
（一）影响因素
法官在审理涉外民商事案件时，既不能任意夸大自由裁量权的作用，也不能极力缩小自由裁量权的行使范围，必须根据历史的发展和各国的实际状况，不断寻求自由裁量与严格规则之间的平衡点，准确把握自由裁量权的“度”。为此，必须剖析影响国际私法中的自由裁量权的因素。
1.国际私法的价值取向。价值，是“对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”（注：［美］庞德：《通过法律的社会控制：法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。）。法律的价值取向包括正义、安全、效率、灵活、简练等，立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。然而，法律诸价值之间又存在矛盾，其中一项价值的充分实现，势必在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。在国际私法中，同样会遇到这一问题。国际私法所要体现的价值很多，如法律的确定性、一致性和可预见性、国际秩序的要求、法院地国家的利益、当事人的正当期望、具体案件的公正性等。这些价值常常难以同时实现。国际私法立法者对国际私法的价值选择往往影响到法官自由裁量权的有无及大小。若立法者以判决结果的确定性、可预见性和一致性为其价值目标，他必然对影响其价值实现的自由裁量权加以严格限制。如大陆法系国家通常通过成文法来制定硬性的冲突规范，而不愿赋予法官过大的自由裁量权。英美法系国家的传统理论和实践则通过“单点要素”方法来解决，即法院先对案件的性质进行识别，然后根据一定的“连接点”把案件同连接点所指向的法律地域连接起来，并且适用该地的法律，以达到判决结果一致的目的。受其判例法影响，法官一般也不享有自由裁量权，法官的作用就是按规则审理案件。正如梅里曼所说：“法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争诉事实，从现存的法律规定中寻觅显而见的法律后果。他的作用也仅仅在于找出这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。法官的形象就是立法者所设计的建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异”。（注：［英］梅里曼：《大陆法系》（西南政法学院，1983），第39页。）若立法者以具体案件的公正性为价值目标，其在立法中必须给予法官以自由裁量权。只有这样，才能保证个案公正的充分实现。为了实现个案公正的价值，大陆法系国家在成文法中都对僵硬的法律选择规则进行软化处理，使其能够适应复杂多变的世界。英美法系国家则通过其判例法制度赋予法官较大的自由裁量权。若立法者关注司法任务的简单化价值，就必然会限制法官的自由裁量权。自由裁量权的余地越大，法官的权力也就越大，其司法任务也就愈加繁重。若立法者注重法院地国家的利益，就肯定会赋予法官较大的自由裁量权。因为任何国家的法官都有维护本国利益的倾向，只有赋予其自由裁量权，才能达到这一目的。
2.法官的素质。自由裁量权的正确行使在很大程度上取决于法官的自身素质。这个素质一般包括道德素质和业务素质。所谓道德素质是法官道德要素的总和，而业务素质则是法官的知识和能力的总和。假若法官个人及群体不仅具有坚定的道德信念、火热的道德情感、顽强的道德意志、高尚的道德品格，而且具有完备的知识体系和卓越的思辨力、处置力、协调力、创新力，就会在司法实践中始终演绎公平、正义、合理的职业行为。这样，立法者就越有信心赋予法官自由裁量权，给法官以更大的施展空间，以矫正立法中可能给当事人造成的不公平的现象。反之，若法官的素质低下，立法者就不得不在立法中限制其自由裁量权的行使，以防止其滥用自由裁量权，造成大量的冤假错案。
3.立法者的认识论。立法者不同的认识论导致对自由裁量权的态度也不一样，若立法者崇尚人类认识能力的至上性，认为立法可以穷尽未来所有社会关系，处置可能出现的所有情况，那必然会在国际私法中坚持严格规则主义，不赋予法官自由裁量权或者把法官的自由裁量权控制在最小的范围内。若立法者认为人类对世界的认识是相对而渐近的，不可能绝对而终极，则必然会在立法中赋予法官一定的自由裁量权，以弥补其短暂立法中未能预见的事物，确保特殊案件处理的公平与合理性，实现后续与前瞻的张力平衡。
4.公民的法律理念。法律理念是对法律的本质、根本原则以及运作规律的理性认知和整体结构的把握。具体地说，是指人们对法律现象、法律原则、法律体系、法律模式、法律信仰或信念、法律实践、法律文化及价值取向的客观性、整体性反思而构建的理性图形。（注：李双元，徐国建：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第23页。）倘若社会全体公民能确定并强化正确的法律理念，把外在的法律规范转化为内在的自觉，实现从他律到自律的升华，立法者赋予法官的自由裁量权就会得到公众的监督，法官在司法实践中就能恪尽职守。反之，若国民的法律意识淡薄，就只能作具体详细、硬性的规定，以防止法官滥用自由裁量权，造成司法实践的“混沌”。
当然，影响国际私法的因素还有其他方面。只有这些因素的整合作用，才决定法官自由裁量权的有无及范围。
（二）控制
在谋求个案公正、实现正义、衡平等法律价值过程中，国际私法中的自由裁量权是其他任何手段所无法替代的。承认法官在司法活动中的能动性、创造性，不仅能够使社会正义和公平在生活的边边角角得到实现，而且能使立法日益完善，更好地适应不断出现的新情况、新问题。但若一味强调和扩大法官的自由裁量权，使权力急剧累积和膨胀则必然会导致权力的腐败、司法的专横，从而削弱法律的权威，影响个案的公平，破坏法制的统一。况且，法官自由裁量的拓展加强了法官个人的能力、品性与实现案件结果的正义间的联系，增大了司法维护社会公正的主观性、风险性。为了促使法官权力的行使符合社会正义的目的，以维护国际私法的统一及其目的的实现，必须对自由裁量权加以控制。
1.立法控制。国际私法涉及到外国因素，一旦法官滥用自由裁量权，会影响到国家之间关系正常发展，不利于国际经济交往。国际私法的立法者并不希望法官自由裁量权是放任、无限制的，无限制的自由裁量只能是恣意妄为，绝对的权力只能是绝对的腐败。所以立法者一般都尽可能地减小法官自由裁量权的范围，规定出详细而完备的法律规则。同时，立法者也不希望法律成为凝固法官智慧的枷锁，所以在例外情况下又辅以弹性条款，以适应变化的情况。
2.法官的自身修为。自由裁量权是法官在司法活动中对法律适用的问题进行自由选择的权力，是以公平、正义、诚实、信用等抽象概念来进行利益的衡量，所以这种选择在很大程度上依靠法官的自尊心、责任感及他们的智慧和自制力来保证司法的公正。（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第183页。）因此，法官必须“慎独”，在职业生活中不断自我反省、自我诉讼、自我解剖、自我批评，始终以诚信为本，并安于其业、专于其业、精于其业。惟其如此，才可能使自由裁量权的行使合情合理，符合国际私法的宗旨与目的。
3.外部约束机制。一方面，我们希望法官通过自身的良好修为合理行使自由裁量权。另一方面，法官也并非圣贤，还得用外部机制加以约束。第一，强化监督机制。(1)实施内部监督，即上级法院在加强对下级法院审判监督的同时，还必须在本法院内部设立一个监督机构，对本法院内的案件及其相关事务实行监察和督导，遏制法官的私欲和贪婪，防止法律行为的异化。(2)实施检察监督，即通过国家检察机关的抗诉，牵制法官的任意行为，维护法律的权威，保证司法公正。(3)实施新闻监督，即通过报刊、电视等新闻媒体及时对法官的审判程序及其结果予以报导、评论，唤起法官的道义责任，使其省察克己，不枉不纵。(4)实施公众监督，即通过对公众公布判决书并详细列出判决的理由、根据，把法官的司法行为置于悠悠之口，以作出褒贬的评价。第二，强化救济机制。现实生活中，法官滥用自由裁量权时有发生，遇到此情况，允许当事人通过上诉、申诉矫正因滥用权力造成的不公正。第三，强化选拔机制。法官必须通过严格的程序选拔出来，从根本上强化法官的素质，不能使法院成为富裕人员的收容站。第四，强化裁判自律机制。法院在裁判活动中不仅受到法律、司法解释的约束，同时还应受到自己制作的判决和裁定的约束，以保证法律的统一性。
三、我国国际私法中有关自由裁量权条款的设计
长期以来，我国法学界对法官在处理涉外民商事件中的自由裁量权讳莫如深或不予承认。似乎我国不存在奉行“自由心证”、“判例法”等英美法系国家法官执行中的自由裁量权。然实际却并非如此，我国无论在司法实践中还是在立法中均存在着自由裁量权。若进一步比较，我们还会发现自由裁量权的范围甚至比英美法系国家还要广泛。因为后者的法官行使自由裁量权时具有很强的倾向性，即行使这一权力时要记录入卷，以供日后的法官自由裁量时保持一致，因此，这种自由裁量权因为要受到“判例”限制而逐渐变小。我国法官的自由裁量权则无此束缚，使这一权力一直处于神秘的失控状态。为矫正这种状态，在立法中，一方面要考虑司法人员的整体素质还比较低、法律监督机制不完善、公民的法律意识较为淡薄，尤其当今中国的司法腐败现象还比较严重，对法官的自由裁量权的规定应适当加以限制。另一方面，随着科学技术的发展，国际经济交往的频繁，涉外民商事关系越来越复杂，又不得不赋予法官一定限度的自由裁量权，以弥补立法上的不足。基于此，笔者对我国国际私法中有关自由裁量权的条款试进行如下设计：
（一）法律适用
1.基本原则。本法所规定的法律适用具体规则，应体现最密切联系原则：根据所有情况，若案件与本法所指定的法律联系并不紧密，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，即可作为例外，不适用本法所指的法律；本法没有规定，直接适用与该民事关系有最密切联系的国家法律。该条首先作了一般性的规定，表明了法律适用是基于萨维尼模式，也即依每一法律关系的本座决定该法律关系所应适用的法律的原则，把国际私法的稳定性、结果的可预见性价值放在首位。接着规定了例外情况，并借鉴了1988《瑞士联邦国际私法法规》的规定，赋予法官一定限度的自由裁量权，具有一定的灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定所导致的对案件当事人不公平的现象，起到了矫正的作用。但其适用必须有两个先决条件：(1)案件与被指定的法律联系不紧密；(2)案件与另一法律之间有密切得多的联系存在。最后的规定起到补充立法不足的功能，即补缺功能。总的来说，这样的设计既考虑到法律的稳定性、结果的可预见性、明确性，又考虑到法律的灵活性，恰当处理了法官自由裁量权的限度的问题，使得自由裁量权成为规则不足的补充。
2.合同。合同适用当事人所选择的法律，法律另有规定的除外。合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家法律；下列合同的冲突规则所指定的法律应视为与之有最密切联系国家的法律：(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同根据买方提出的条件在买方营业所所在地订立，或者卖方在买方营业所所在地履行交货义务的，适用买方营业所所在地法。(2)供电、水、气、热力合同，适用供用地法。(3)赠与合同，适用赠与人住所地法或惯常居所地法。(4)借款合同，适用出借人住所地法或惯常居所地法。(5)租赁合同，适用出租人营业所所在地法。(6)融资租赁合同，适用出租人营业所所在地法。(7)承揽合同，适用承揽人营业所所在地法。(8)建设工程合同，适用工程所在地法。(9)运输合同，适用承运人营业所所在地法。(10)技术合同，适用受让人营业所所在地法。(11)保管合同，适用保管人营业所所在地法。(12)仓储合同，适用仓储保管人营业所所在地法。(13)委托合同，适用受托人营业所或住所所在地法。(14)行纪合同，适用行纪人营业所或住所所在地法。(15)居间合同，适用居间人营业所或住所所在地法。上述合同明显与另一个国家或地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或地区的法律。这条设计，借鉴了1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》的规定。合同领域中的法律适用采用主观论和客观论相结合的做法。首先确立意思自治原则，以最密切联系原则为补充。接着对各类合同的法律适用作一硬性规定，目的是为防止法官拥有过大的自由裁量权。最后作了例外规定，目的是为了增强该条的灵活性。这样规定兼采欧洲大陆的特征履行方法和英美自由裁量灵活方法。
3.侵权。侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家法律。在下列几种侵权行为中，与侵权行为及当事人有最密切联系的国家法律被推定为：(1)对身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所处的国家的法律。(2)死亡适用死者遭到致命伤害时所在的国家的法律。(3)毁誉适用发表地国家法律。若上述推定所指的国家与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实质性联系时，适用另一国家或地区的法律。随着现代科学技术的发展，侵权案件层出不穷。传统规则已不能适应这种情况，所以要以开放性、灵活性的冲突规则代替传统的冲突规则。该条第一款即采用最密切联系原则。但为了防止法官拥有过大的自由裁量权，第二款又作了若干决具体规定。同时为了防止限制过死，又规定了例外条款，适当地增加法律选择性的灵活性。
4.信托。信托适用信托财产人在设定或者证明信托财产存在的书面文件中明示选择的法律；信托财产授予人未选择法律的，适用与信托有最密切联系地法。确定信托最密切联系地考虑的因素有：(1)信托财产所在地；(2)受托人的惯常居所地或者营业地；(3)信托目的实现地。
5.婚姻家庭。父母子女人身关系，适用有利于保护弱者利益的任何一方当事人的国法、住所地法或者惯常居所地法；非婚生子的认领，适用有利于认领成立的任何一方当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法；扶养适用对被扶养人最有利的任何一方当事人的本国法住所地法或者惯常居所地法。这是保护弱者利益原则在适用婚姻家庭法律中的体现，赋予法官一定的自由裁量权以达到此目的。
（二）管辖权
除本法有规则规定外，被告住所地的人民法院有管辖权；对本法没有规定的诉讼，如果中华人民共和国法院认为案件与之有一定的联系，且行使管辖权合理时，中华人民共和国法院可以对该诉讼行使管辖权；对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如果中华人民共和国法院认为行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他的法院对诉讼的审理更方便时，可以决定不行使管辖权；对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如果中华人民共和国法院认为其不能提供适当的救济，可以决定不行使管辖权。这条规定，主要是从两个方面考虑：一是规定管辖权的一般原则；二是规定了积极自由裁量管辖权和消极自由裁量管辖权。这样规定，赋予法官一定的自由裁量权，有利于管辖权的积极冲突和消极冲突的解决。
收稿日期：2001-04-11