商业银行理财业务法律风险思考与对策，本文主要内容关键词为：商业银行论文,对策论文,风险论文,业务论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、商业银行理财业务的含义
商业银行的理财业务是指商业银行根据机构或个人客户的需求，向客户提供财务分析、投资顾问等专业化服务，并相应的设计金融产品或产品计划以满足客户需求的综合性服务活动。根据服务对象的不同，国内、外商业银行习惯上将向企业和机构客户提供的理财业务称作资产管理业务，将向个人客户提供的理财业务称作个人财富管理或直接称为财富管理。
二、主要法律风险分析
(一)法律适用风险
理财业务具有品种多样、创新性较强以及向复合化方向发展等特点，涉及的法律关系较为复杂。由于我国的商业银行理财业务起步较晚，对商业银行理财业务的立法规范相对滞后。目前我国法律法规在此方面的规定尚不健全，当前适用于商业银行理财产品的法规主要有：银监会《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》、《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》，以及人行、银监会和外管局联合发布的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》等。上述法律法规主要是针对个人理财业务，笔者认为尚存在诸多不完善之处，且有些问题仍处于法律规制的空白状态。如我国虽然对保证收益的理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中对于因理财产品而产生的债务将处于何种清偿顺序，缺乏明确的法律规定。又如理财业务在商业银行获得资格的情况下可以涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财”的内涵，因为它也承担类似规避风险和保值增值的功能，由此导致了理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集”，商业银行在判断以及如何把握和适用法规问题上存在一定困难。
(二)区际、国际法律冲突风险
商业银行的理财业务包括代客境外理财业务，这不仅要求商业银行在开展境外理财业务时应该遵守我国的法律法规，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规，否则将会面临违反投资所在地法律的风险。同时，商业银行为国外民事主体提供理财服务也涉及涉外法律的适用问题。这些都将面临区际、国际法律冲突的情况。国际私法上的法律冲突是指内容相互歧义的不同国家(区域)的法律竞相要求对同一涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾状态。冲突规范是指明某一涉外民事法律关系应该适用何国(区域)实体法的规则，是一种特殊类型的法律规范。冲突规范是解决区际、国际法律冲突的主要依据。商业银行理财业务涉及的国际法上的冲突主要有民事权利、行为能力的法律冲突、物权方面的法律冲突、债权方面的法律冲突以及程序性的法律冲突(诉讼时效等)，其适用的冲突规范主要有属人法(本国法、住所地法)、行为地法(契约缔结地法、履行地法、侵权地法)、物之所在地法、最密切联系地法、当事人选择的法律等。商业银行在开展涉外理财业务时，应合理设置冲突规范的连接点，尤其要充分运用当事人选择法律的权利，选择对自身有利的法律规范，减少涉外纠纷和利益损失。同时商业银行在开展理财业务前应熟知投资地所在国法律，遵守当地投资规范和要求。
(三)理财协议存在“格式合同”法律风险
格式合同是指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。由于格式合同具有内容定式化、预定化等特点，因而可以简化手续、节省费用和时间，提高效率，所以已被广泛使用。理财业务合同也不例外，普遍采用了格式合同。但是，格式理财业务合同对于银行来说虽然便捷，但是存在着下列法律风险：一是银行过于强调保护自身利益而忽略了对客户的利益保护，可能会因违反公平原则而影响合同效力；二是对免除或限制银行责任条款未按照合同法的规定以适当方式提请客户注意的风险，合同法规定：“提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，如银行未在合同签订前提请对方注意，将对客户不产生约束力；三是因特别条款的效力优于格式合同条款效力而产生的风险，合同法第四十一条规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”如果银行与客户对格式合同进行更改补充，但是理财业务人员把关不严，表述不利于银行，也会产生风险；四是关于格式合同对银行不利解释的风险，合同法第四十一条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”如果理财合同表述不严谨，致使合同有两种以上的解释时，将产生对银行不利的风险。
(四)变更理财协议的法律风险
商业银行理财业务常常会因业务系统升级、客观环境变化等原因单方面要求变更业务合同条款。部分分支机构在未通知客户或客户未明确提出异议的情况下，自行按照变更后的内容履行合同，导致了纠纷乃至被诉案件的发生。根据我国《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。变更合同应以各方当事人协商一致为基本前提，在没有征得对方当事人认可的情况下，擅自变更合同条款，是一种违约行为，将承担违约责任。
(五)信息披露义务的法律风险
首先是在产品营销阶段，商业银行未能客观全面揭示理财产品潜在的风险。客户无法全面准确了解商业银行的真实能力、产品信息等，无法在事前全面识别该产品对自己的利弊，这往往是日后纠纷产生的诱因。其次是在理财过程中存在的信息不对称现象，这既包括因理财业务高度专业性而客观存在的信息不对称，也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息导致的信息不对称，尤其是客户难以知悉商业银行是否善尽职责。信息的不对称对当事方来说都是极具伤害的——对商业银行而言，由于对客户信息掌握的不完全，容易导致理财业务对客户的不适应甚至存在违法情况，对商业银行服务质量、商业信誉造成损害，同时客户也会以侵犯其知情权抗辩商业银行；对客户来说，信息的不对称造成自己无法对商业银行理财产品风险进行把握和控制，更使自己无法对商业银行的侵权行为进行事前防范和事后救济。
三、法律建议
(一)完善商业银行理财产品设计及营销
一是注重理财产品的合理性。做好充分的市场调研工作，细分客户群，针对不同目标客户群体的特点，设计符合整体经营策略的理财产品；二是遵守宣传和销售规则。不销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；三是加强对客户的评估，确保理财产品与客户风险承受能力相匹配。
(二)完善商业银行理财协议的签订及执行
一是完备理财合同条款。在制定合同文本时，应尽可能明晰服务内容、权利义务、费用计算与支付、违约责任承担等重要事项。以期利用合同约定对可能出现的法律风险进行事前分配。坚决杜绝模糊条款，保证协议内容在法律没有明确规定的情况下不违背法律的宗旨和原则；二是谨慎使用格式合同；三是完善变更理财协议。在理财业务合同中明确约定对客户的通知通告方式，在对合同进行实质性变更时必须与客户实行面商。
(三)完善商业银行信息披露义务
一是做好理财产品风险提示工作。商业银行应根据银监会的相关规定，合理宣传和营销理财产品，加强风险揭示；二是切实履行信息披露制度。充分、真实披露理财产品的背景、投资去向、收益预期、支付方式、实时收益等信息。
(四)加强对理财客户的评估和识别
商业银行应按照“了解你的客户”原则，充分了解客户的财务状况、投资目的、投资经验、风险偏好、投资预期等情况，建立客户资料档案；同时，应建立客户评估机制，针对不同的理财产品设计专门的产品适合度评估书，对客户的产品适合度进行评估，并由客户对评估结果进行签字确认。
(五)建立通畅的客户投诉处理机制，及时反馈客户对商业银行理财业务的意见
这不仅有利于商业银行化解与客户的矛盾，防范信誉风险，同时也是商业银行及时收集市场信息，了解客户需求的重要途径之一。
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