论我国法律中的意志形成规则_法律论文

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中图分类号:DF524文献标识码:A文章编号:1671-1254(2007)07-0054-06

遗嘱形式规则是遗嘱制度中的重要内容。随着我国民众个人财富拥有量的逐渐增多,社会生活中的遗嘱数量及相应纠纷也越来越多。作为解决遗嘱纠纷重要依据的遗嘱形式规则因此变得越来越重要。而我国现行法中的遗嘱形式规则脱胎于上个世纪八十年代,许多规定已经不能适应时代的需要。与此同时,我国民法典的制定正在进行之中,遗嘱形式规则将纳入其中的继承编。对我国法律中的遗嘱形式规则进行研究,有助于深化继承法学理论,完善我国的继承法律制度,为遗嘱纠纷的解决提供手段,同时还能为我国民法典的制定提供借鉴。

一、我国现行法中的遗嘱形式规则

我国现行遗嘱形式规则主要规定在《中华人民共和国继承法》(以下正文中简称《继承法》),最高人民法院通过司法解释的方式,对此进行了细化。①除此之外,《中华人民共和国公证法》(以下正文中简称《公证法》)及相应部门规章中有关于公证遗嘱中的相应规定。

根据《继承法》,遗嘱从形式上被分为五类:公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。这五类遗嘱都各有其特定要求。其中,公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理;自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日;代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名;录音;遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证;口头遗嘱只能由遗嘱人在危急情况下订立,并且应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。《继承法》将这五类遗嘱的效力层次进行一定区分,即自书、代书、录音、口头遗嘱的效力相同,但比公证遗嘱效力层次低。此外,《继承法》还对见证人资格作出了规定,即部分人员不能作为遗嘱见证人:无行为能力人、限制行为能力人;继承人、受遗赠人;与继承人、受遗赠人有利害关系的人。②

在司法解释中,确定了自书遗嘱的推定情形,即“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待”;重申了公证遗嘱的优先效力,即“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准”;在见证人资格问题上进行了拓展解释,认为“继承人、受遗赠人的债权人、债务人,共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱的见证人”;确立了特定条件下的遗嘱形式规则豁免,即“继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效”。③

对《继承法》中规定的公证遗嘱,《公证法》从规范全部公证行为的角度作出了宏观规定,④司法部发布的相应规章则进行了细化,主要规范遗嘱公证中的程序事项。根据这些规定,公证遗嘱不仅必须由遗嘱人签立,且公证事项也必须由本人亲自办理。遗嘱公证由遗嘱人住所地、经常居住地、遗嘱行为发生地的公证机构受理。公证机构办理遗嘱公证,应当由二人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理。特殊情况下只能由1名公证员办理时,应当请1名见证人在场,见证人应当在询问笔录上签名或者盖章。⑤

整体上说,我国现行法对遗嘱形式规则的规定是比较全面的,考虑到了我国幅员辽阔,经济、文化发展不平衡,人民群众的文化水平不高以及仍然有为数不小的文盲、半文盲的基本国情。[1]但不可否认的是,由于受立法技术等因素的制约,现行法仍然有不少缺漏之处。与颁行现行《继承法》的1985年相比,我国已经从当时的计划经济过渡到现在的市场经济,社会经济条件和民众的文化水平已经发生较大变化,一些在当时条件下比较适当的规定,到今天已经不能适应社会生活的需要。具体言之,我国现行法中的遗嘱形式规则还存在若干不足。

二、我国现行法中遗嘱形式规则的不足

我国现行法中的遗嘱形式规则在订立方式和规则严格性等方面存在一些不足,亟待完善。

(一)对遗嘱订立方式的规定不尽合理

第一,有关自书遗嘱的司法解释与实践不尽相符。根据我国现行法及相关司法解释,自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。其中对遗书按自书遗嘱对待要求的条件之一为,无相反证据。而事实上,在诉讼过程中,双方当事人都会提交对自己有利的证据,反驳对方,且这些证据包括当事人自己的陈述。这样,纠纷一旦提交给法院,几乎不大可能存在完全无相反证据的情形,如果严格遵守此要求,将遗书作为遗嘱对待的现实可能性将微乎其微。这样,此条司法解释便没有现实意义。⑥

第二,对公证遗嘱的规定不够完善。我国的《继承法》对公证遗嘱只有一句话作出规定“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”这样,其余的事项便全部交给公证法或公证管理部门。而公证法调整所有的公证事宜,对遗嘱公证的具体规定便在实际上被交给部门规章。这种处理方式显然过于粗糙。[2]作为一项民事制度,将过多的空余留给部门规章去补充是不合适的。事实上,虽然公证机构具有权威性,但由于遗嘱往往涉及事后较大数额的财产归属,且遗嘱生效时作为行为人的遗嘱人已经死亡,法律必须对之提出最基本的要求。事实上,我国现行部门规章中的相关公证遗嘱规定具有较为浓烈的行政色彩,多强调公证机构本身的操作规程,而对当事人利益考虑不足。⑦

第三,密封遗嘱规范处于缺失状态。当前多数大陆法系国家都直接或间接规定了密封遗嘱,⑧我国立法在整体上与大陆法系是相通的,⑨当前立法则缺乏关于密封遗嘱的规定,显然不利于民众根据自身需要选择以密封方式订立遗嘱。

第四,代书遗嘱规范不能适应社会需要。我国当前《继承法》对代书遗嘱的规定是:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”在这里,首先把遗嘱人亲自书写了一部分,再由其他人完成另一部分的遗嘱排除在有效遗嘱之外了。其次,对于所谓代书是必须由代书人亲笔书写,还是也可以由用机械方式书写,并不明确。如果解释为只能笔记,就实际上把用机械(比如打字机)记录的遗嘱排除在外了。如果解释为可以用打印等方式书写,那么又存在另一个矛盾,即当遗嘱人在两个以上的证人见证的情形下自己打印的遗嘱无效(因为即不符合自书遗嘱要求又不符合代书遗嘱要求),反而由见证人来打印才有效,这是不大合理的。这样看似乎还是和台湾民法作相同理解——必须由代笔人笔记才合适。但是在当前条件电脑的使用越来越普及,人们越来越少地使用手写字的情况下,对代书遗嘱作如此规定实际上缺乏合理性。另外,我国继承法中的代书遗嘱必须由遗嘱人签名,实际上就意味着,文盲不能订立代书遗嘱,那么代书遗嘱发生的场合便限于遗嘱人虽不是文盲但书写能力有限或者因故不能亲笔书写遗嘱的情形。而代书遗嘱的规定本来就是为了方便人们订立遗嘱,尤其是方便那些因当地条件落后不便订立公证遗嘱或者不愿承受公证费的人,⑩所以这种规定也是不合理的。另外,代书遗嘱有2名见证人在场便可,其中1名负责书写,这种情形如果遗嘱人本人的阅读能力有限,将存在着较高的欺诈风险。

第五,录音遗嘱规范有隐患。在当前技术条件下,录音遗嘱很容易就被改变且不留下痕迹,出现技术故障时又容易导致遗嘱内容的无法查明。所以在当前多数国家或地区的遗嘱立法中,都没有把录音遗嘱作为一种单独的遗嘱形式,(11)我国台湾地区立法将录音作为记录口头遗嘱的一种方式。(12)我国立法中的录音遗嘱虽然具有其独特性,但这并不能说明其与当前社会需要相吻合,其内在缺陷在现实中没有爆发出来主要是因为当前民众订立遗嘱的情形较少出现,以录音订立遗嘱的更是少之又少。[3]此外,通常情形下订立录音遗嘱的成本不比自书或代书遗嘱低,即使将录音作为遗嘱订立方式之一,也需要通过相应配套措施尽力克服其不足。

第六,特别遗嘱规定不尽合理。我国立法规定的特别遗嘱即为口头遗嘱,这与大陆法系多数国家的规定相差甚大。现行规定的主要缺点在于,把事后遗嘱内容的查明完全归诸见证人的记忆。虽然现行继承法同时规定口头遗嘱在危急情况结束后即告无效,但当危急条件长时间持续存在时,由于记忆会随着时间的推延逐渐淡化,就有可能出现见证人对遗嘱内容的记忆模糊不清的情形,难免产生纠葛。[3](P8)而2名见证人的要求对于这类遗嘱来说,显得太低,不利于防止遗嘱欺诈。

(二)对遗嘱形式规则严格性的要求过于严苛

根据我国现行司法解释,继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效。(13)由此可以认为,继承法实施后订立的遗嘱,如果形式稍有欠缺,即使内容合法,且有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,也不能认定为有效。这是我国立法赋予遗嘱严格要式性的体现之一。这一对法定遗嘱形式的严格性要求在我国的司法实践中造成了较为严重的问题。相关统计显示,“在法院受理的遗嘱继承纠纷中,有60%的遗嘱被法院宣告无效。无效的原因主要是:遗嘱不是合法有效的,具体表现有:遗嘱人处分了他人的财产、遗嘱人未签名、遗嘱未写日期、遗嘱见证人的数量未达到法定标准、见证人与遗嘱人有利害关系等等。”[4]从中可以看出,对遗嘱形式规则的违反是当前遗嘱无效的主要原因。这样,从某种意义上可以说,严格的遗嘱形式要求使部分不懂法律知识、又因故没有能力得到法律帮助的民众在实质上被剥夺了遗嘱权。

如前所述,我国传统法上的遗嘱形式具有较大的弹性,即使南宋时期为国家财政需要规定遗嘱必须经官给据,也并不一概否认未经此程序的遗嘱的效力。(14)从中华人民共和国成立到1985年《继承法》颁行,对遗嘱形式的要求都比较低。我国民众当前的法制观念还不够强,而各地的法律服务水平又差异较大,整体法律服务水平也不够高。所以,民众订立遗嘱很容易因疏忽而出现这样或那样的欠缺。在这种情况下,对遗嘱形式规则过于严格的要求会严重不利于被继承人遗嘱自由的实现。

三、完善我国遗嘱形式规则立法的思考

当前,我国公民很少立遗嘱的情形正在改变,越来越多的人有立遗嘱的打算。(15)在这种情形下,一方面要考虑遗嘱形式规则具有的维护意思表示真实;另一方面也要考虑到我国的社会文化水平及习惯,为民众订立遗嘱提供便利。

(一)完善遗嘱订立方式立法

完善我国遗嘱订立方式立法应当从完善公证遗嘱规范、增设密封遗嘱、完善自书遗嘱、增设证人遗嘱及完善特别遗嘱几个方面入手。

第一,完善公证遗嘱规范。对公证遗嘱的订立,《继承法》或者今后的《民法典》应当对其基本要求作出规定。首先,对公证遗嘱需要几名公证员出席,以及是否需要其他见证人参加,不同国家的规定是不一样的。通常情形下应当有2名公证员出席,但也可在1名公证员和2名证人出席的情况下订立。[5][6]之所以同时规定两种情形,是因为根据法律规定,公证员必须首先获得法律职业资格。但是在欠发达地区,获得法律职业资格的人纷纷外流,所以一些地方公证机构的公证员人数不多。这样便给当地民众订立公证遗嘱增加了困难。此外,如果规定公证遗嘱只能在2名公证员面前订立,也不利于满足不同遗嘱人的不同需求。虽然通常认为公证员具有较高的公信力,但我国也常有公证员马虎了事或者作弊的报道。遗嘱人订立公证遗嘱的目的往往在于避免自己死后发生纷争,(16)但部分遗嘱人同时也对公证员心存疑虑,所以即使有2名公证员出席,遗嘱人仍然有可能希望其他证人到场。如前述,当前多数国家立法关于公证遗嘱(17)参与人的规定主要有两种,2名公证人或者1名公证人和1至2名见证人。对这两种方式,我国立法都应当认可,由当事人根据自己的意愿进行选择。

遗嘱人应当在公证员面前用口头或书面形式表述遗嘱内容。口头表述的由公证员或其书记员以书面方式记录,记录好之后由公证员向遗嘱人宣读,并由遗嘱人和公证员签名、注明年、月、日。遗嘱人自己书写的,由遗嘱人和公证员签名,并注明年、月、日。有见证人参与的,见证人也必须在遗嘱上签名。在整个过程中,参与该公证遗嘱的公证员及证人都必须在场。前述遗嘱事项完成后,公证员应当制作公证书,并加盖公证机构印章,注明年、月、日。公证机构应该保守遗嘱秘密。[7]

第二,增设密封遗嘱规范。随着我国社会经济的日益发展,人们的隐私观念越来越强,即便面对承诺为其保密、且与之无利害关系的公证人员(或机构)也是如此,而做成自书遗嘱又有容易丢失、事后容易引发争议等弊端,所以有必要规定密封遗嘱。笔者建议,新增的密封遗嘱规范应当包括以下内容:遗嘱人可自写遗嘱或请人代笔书写;遗嘱人应于遗嘱上签名,由人代笔书写的,该代书人也应当签名;遗嘱应当被密封,封缝处应当由遗嘱人签名;遗嘱人将该密封遗嘱提交给公证人员时,必须有2名以上见证人在场;遗嘱人、公证人员及见证人应当在封面上签名,并注明日期。

第三,完善自书遗嘱规范。将现行司法解释中关于符合条件的公民遗书按自书遗嘱对待的规定转换为立法,并删除其关于“无相反证据”的要求。可规定为:“自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,有本人签名,并且有确凿证据表明为死者真实意思表示的,按自书遗嘱对待。”[5](P189),[6](P235)

第四,增设证人遗嘱规范。鉴于现行法服务市场的日渐发达,遗嘱经常会交由律师起草,且一般系打印文件。为了方便订立该类遗嘱,克服前述代书遗嘱之不足,可借鉴英美法系国家关于经见证的遗嘱(普通遗嘱)的规定,增设证人遗嘱。证人遗嘱可以通过两种方式订立,第一种方式为:由遗嘱人将事先准备好的遗嘱文书同时当着2名以上见证人的面宣读,承认这是他的遗嘱,并在上面签名,注明年、月、日。再由见证人签名。第二种方式为:遗嘱人当着2名以上见证人的面,口授其遗嘱内容。由其中1名见证人用书面方式记录下来,并当着另1名见证人的面向遗嘱人宣读,经遗嘱人认可后,由遗嘱人和见证人在遗嘱文书上签名,并注明年、月、日。遗嘱人不能签名的,应该另外增加1名证人,并在遗嘱上记录其不能签名之原因。遗嘱人在写有其不能签名原因的地方按手印。之所以规定不能签名的必须特别说明,原因在于,签名是主动性的行为,可以直接推定当事人的同意。而按手印则不一定,按手印可以在多种情形下发生,但签名通常以签名者能基本自控为前提。所以,不能签名的应当注明原因,增加其可信度。

第五,完善特别遗嘱规范。如前所述,录音遗嘱存在容易被篡改的隐患。就此问题,有学者建议将其改成密封方式,遗嘱只能在见证人和全体继承人到场的情况下,当众启封,以保证其真实性。[8]笔者认为,这一建议有助于缓解录音遗嘱原来存在的弊端,具有一定的合理性,但仍然会存在一些难以解决的隐患。首先,只能等到见证人和全体继承人到场才启封,这一点在现实中很难实现。其次,因为我国没有遗嘱检验法庭,遗嘱通常首先在继承人面前开拆。对录音遗嘱的密封手段一旦被破坏,发生纠纷再去法院时,其原始性便难以保证,或者查证成本过高。录音方式确实能为遗嘱订立带来便利,有必要加以利用。但为尽可能地减少其可能存在的隐患,应当限缩录音遗嘱的适用范围,只允许在特别情形下以之订立遗嘱。(18)

如前所述,大陆法系多数国家的特别遗嘱都须做成书面形式,且由不少于2名其他人(证人或替代公证人位置的人)在场,其目的在于避免欺诈。如果立法中确认了前述三种普通遗嘱方式,则遗嘱订立已经具有相当大的便利。而口头和录音方式具有的内在缺陷确实容易导致欺诈,引发纠纷。但如前所述,这一方式在我国具有久远的历史渊源,与我国的文化传统有密切关系。而且依然是当前民众在遗嘱方式问题上的首选。因此,从尊重民众选择和方便民众订立遗嘱需要来说,应当继续保留。但为克服其存在的缺陷,防止欺诈,要进一步限制其适用。首先,其适用条件仍应限于不能通过普通方式订立遗嘱的情形。其次,此种遗嘱处分遗产的数额或份额不得超过一定限额,以降低欺诈风险。(19)由于我国各地经济发展水平差别较大,且由立法规定统一数额限制也很容易滞后于物价水平变动,因此建议由各高级人民法院根据当地情况确定该数额。特别遗嘱的订立仍需遵循一些简单要求,要有2名以上见证人在场,遗嘱内容必须由遗嘱人书面或口头形式表达,对于保存遗嘱内容的方式则不作具体要求。

(二)适度缓和遗嘱形式规则的严格性

在我国,传统法制中的遗嘱形式规则不具有严格性,我国近现代法律变迁也在很大程度上体现了这一特征。可以认为,当前民众对待遗嘱形式规则的态度与我国传统文化存在较为密切的关系,而对它的改变也将需要一个较长的过程。从法律应当服务社会生活,尊重民众习惯这一点看,我国遗嘱形式规则的严格性应当得到适度缓和。

此外,如前所述,上个世纪后半期以来,在英美法系国家和地区,越来越多的司法管辖区建立了形式要件豁免制度,从而逐渐软化了遗嘱形式的严格性。[9]虽然各国的具体制度不同,但都朝着一个总的方向在前进,即突出对遗嘱人意愿的证明,软化遗嘱形式对遗嘱效力的直接影响,以给因故未能完全符合遗嘱法定形式的当事人提供救济。[10]

与此同时,在我国的司法实践中,也已经有法院对缓和遗嘱形式规则的严格性问题进行了探索。(20)广东省佛山市顺德区人民法院2003年审结的一起案件中,被继承人口授并由律师代为打印遗嘱,被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印后,该律师作了见证。立遗嘱当时还有4名无利害关系人在场,但她们均没有在遗嘱上签名。被继承人因故死亡后,其后人为争遗产发生纠纷。一审判决认为:遗嘱人所立遗嘱由从事法律职业、有法律工作能力的律师代为打印,遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印,负责打印的律师及其所在律师事务所进了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名,但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性,该遗嘱在形式上稍有欠缺,但内容合法,又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示,为有效遗嘱。二审法院(佛山市中级人民法院)对一审判决表示支持,认为“……足以证明该遗嘱是遗嘱人的真实意思表示,可认定其有效。”[11]可以看出,佛山市该两级法院采用了司法解释对《继承法》颁行之前已订立遗嘱的政策,即“形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效。”

综上,无论从我国社会生活的现实需要出发,还是从世界立法潮流出发,我国都不宜对遗嘱形式规则提出绝对严格的要求。但如前所述,遗嘱的特殊性质又使得遗嘱必须坚持比一般法律行为更高的形式要求。因此,我国前述司法解释对《继承法》颁行之前所立遗嘱适用的规则继续适用于以后的遗嘱是比较合适的。笔者认为,可对此作如下表述:形式上稍有欠缺的遗嘱,如有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,不因该形式上的欠缺影响遗嘱效力。

注释:

①在学理上,对最高人民法院发布的司法解释的法律地位问题尚存有较大争议。但在审判实践中,司法解释一直被各审判机构作为直接审判依据在使用。本文将司法解释作为法律渊源来展开探讨。

②参见《中华人民共和国继承法》第16-22、28条。

③参见《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第12、35-42条。

④2005年颁布的《中华人民共和国公证法》中有四处提到遗嘱,其中三处为对公证遗嘱的直接规定,另一处为遗嘱保管。根据其第11条规定,遗嘱属于公证事项,因而除非有特殊规定,该法关于公证的规定都适用于公证遗嘱。

⑤参见《中华人民共和国司法部公证规则程序》第53条。

⑥当然,在司法实践中,审判人员可能会对此司法解释进行意义限缩,以更好地适用于审判需要。但从立法技术上说,此条规定对法律实践考虑欠妥。因为如果审判人员严格按照其字面意义适用法律,进行审判,将导致比较荒唐的结果。

⑦公证法和继承法由于所属法律部门不同,其制度出发点会存在差异。就当前情况来看,公证法由司法部起草,经国务院法制办审议后再由国务院提交全国人大常委会审议,不可避免地带有某些行政色彩。显然,这与作为权利法、强调当事人民事权利的民法具有较大的差异。

⑧密封遗嘱由来已久,从古罗马开始,密封遗嘱便已经产生。当前立法中,一些国家法律(如法国、日本)直接将普通遗嘱分为自书遗嘱、公证遗嘱和密封遗嘱三类,密封遗嘱是单独的一个种类。另一些国家法律(如德国、意大利)则将普通遗嘱分为自书遗嘱、公证遗嘱两类,没有直接把密封遗嘱作为单独种类,但将其公证遗嘱分为公开和秘密(相对而言,德国民法中关于秘密公证遗嘱的规定更为模糊)两种情况。所谓公开式的公证遗嘱即遗嘱内容须被公证人和见证人知晓,秘密式的公证遗嘱则其公证人和见证人不知晓其内容,遗嘱要被密封。再将之与法国和日本民法上的公证遗嘱、密封遗嘱相对照,可以认为,德国、意大利民法中的公开式公证遗嘱基本上等价于法国、日本民法中的公证遗嘱;德国、意大利民法中的秘密式公证遗嘱则基本上等价于法国、日本民法中的密封遗嘱。这样,关于普通遗嘱的所谓两分和三分法就只是表面现象了,其所涵盖的内容及所适用的标准是高度接近的。事实上,多数国家民法典都对密封遗嘱做出了规定。

⑨对我国法所属的法系问题,通常认为属于社会主义法系,但在其具体风格上则被认为与大陆法系是基本相同的。而这也与我国从近代以来法制变革进程中,主要向德国、日本等大陆法系国家学习,法律人才培养多数沿袭大陆法系模式等状况是相吻合的。

⑩学理上通常认为,代书遗嘱是根据我国群众的文化水平和习惯等具体情况设立的,主要为便于不识字或识字不多、不能书写遗嘱而又不愿意去公证处公证以免去手续费用负担的人运用。参见刘春茂主编:《中国民法学?财产继承》,中国人民公安大学出版社1990年版,第370页;陈棋炎等:《民法继承新论》,三民书局2005年版(修订三版),第279页。

(11)在大陆法系国家,普通遗嘱通常被分为两类或三类。分成两类的如德国、意大利和瑞士,将普通遗嘱分为由公证人做成记录的遗嘱(公证遗嘱)和自书遗嘱;分成三类的如法国和日本,将其分为自书遗嘱、公证遗嘱和密封遗嘱。在英美法系国家,英国法上的遗嘱方式很长时期以来都分为普通遗嘱和特权遗嘱两类,前者又称作经见证的遗嘱,适用于通常情形;后者只能由符合条件的军人和海员订立。美国的遗嘱方式分类中,除了有早先英国遗嘱法中的经见证的遗嘱和特权遗嘱(通常直接称作军人遗嘱、海员遗嘱)外,部分州还有自书遗嘱或口头遗嘱。录音遗嘱都没有被包括在其中。

(12)参见《台湾民法典》第1195条。

(13)《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条。

(14)南宋判词曰:“乃谓余氏在日,有此遗嘱……设果有遗嘱,便合经官印押,执出为照”;又曰:“(遗嘱)不曾经官印押,岂可用私之故纸而乱公朝之明法乎”。当时将经官给据作为遗嘱的必要程序。但也有判例对未经官印押的遗嘱,经官府辨验确认后依然承认其效力。见张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第491—508页;《名公书判清明集》,中国社会科学院历史研究所、辽金元史研究室点校,中华书局1987年版,第197-198页;张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版,第610页。

(15)对此经常有相应报道见诸报端或其他媒体。参见王士斌:“立遗嘱渐成风尚”,载《人民日报海外版》,2005年8月13日,第3版;海人排队预约公证遗嘱”,栽《南方日报》,2005年2月22日,第6版。

(16)订立公证遗嘱比其他遗嘱需要承担更多的成本,遗嘱人选择公证方式订立遗嘱主要是为了避免后人对其效力等问题发生争执。

(17)对那些将密封遗嘱作为公证遗嘱里面之一种的立法而言,这里仅指其公证遗嘱中的公开遗嘱。

(18)当然,如果技术发展使得录音(或音像)遗嘱现在存有的不足和缺陷能被以低成本的方式克服,则立法也可与时俱进,承认作为普通遗嘱的录音(或音像)遗嘱。

(19)这里所说的降低风险起码可以从这么两个方面来理解:首先,一旦设置了数额限制,即使发生欺诈也不会给其他潜在受益人(包括法定继承人、指定继承人和受遗赠人)造成太大影响;其次,因为有数额限制的存在,潜在的不法分子实行欺诈的预期收益不高,因此会减少遗嘱欺诈行为发生的可能。

(20)在当前条件下,这种通过判决进行的探索本身存在一定的法律风险。此问题本文暂且搁置。

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