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[中图分类号]G522.3;D927 [文献标识码]A [文章编号]1000-5455(2016)03-0075-07 《义务教育法》于1986年4月颁行，2006年6月进行重大修订，2015年4月再进行了个别条款的修正。然而，近十年来各地在贯彻落实《义务教育法》方面表现得差强人意。本文尝试对现行省级义务教育地方性法规进行统计分析，寻找其特点及存在的问题，为改进未来地方义务教育立法提供借鉴。本研究的统计样本包括22个省、5个自治区、4个直辖市共31个省(区、市)(港澳台除外)的省级义务教育地方性法规(见表1)。统计截止时间为2015年8月1日。 一、立法现状 目前，中国31个省区现行省级义务教育地方性法规共有32件。其中，浙江省和安徽省各为两件，其余省区分别为一件。宁夏回族自治区于2014年4月9日废止了原《宁夏回族自治区义务教育条例》，暂无新法出台。 (一)制定和修订 由于2015年4月对现行《义务教育法》的修正只涉及教科书价格确定原则的内容，因此，现以2006年6月为起始点，对现行32件有效省级地方性法规进行统计后发现：在2006年6月《义务教育法》重大修订之后，除黑龙江、广东、福建和宁夏回族自治区四个省区未及时重新制定新法或者修改旧法之外，绝大部分省区均重新制定或修订了义务教育地方性法规。据跟踪调查，福建省已经完成了《福建省义务教育条例(修订草案)》的制定工作，进入省人大常委会审议议程[1]；广东省也将1986年制定、1991年修改的《广东省普及九年制义务教育实施办法》的修改列入广东省十二届人大常委会立法规划[2]。
(二)名称及沿袭 地方性法规的名称，是地方性法规重要的形式要件，折射出立法者的法治追求和立法视野。各省区在出台地方性法规落实《义务教育法》过程中，使用了不同名称，呈现出差异化特征。
在32件省级义务教育地方性法规中，名称为“**省(市、区)实施《中华人民共和国义务教育法》办法”(以下简称“实施办法”)的为19件，占总数的59.4％；名称为“**省(市、区)义务教育条例”(以下简称“条例”)的为9件，占总数的28.1％；名称为其他类型的有4件，只占总数的12.5％，分别是《浙江省实行九年制义务教育条例》《安徽省禁止义务教育阶段乱收费条例》《黑龙江省实施〈中华人民共和国义务教育法〉条例》和《广东省普及九年制义务教育实施办法》。2006年《义务教育法》修法以来，在13个重新制定的省级义务教育地方性法规中，有8个以“条例”作名称，有5个则以“实施办法”作名称，其中江西、山东、贵州、甘肃、湖北5省区属于变“实施办法”为“条例”的典型。而通过修订方式修法的省区，则全部沿袭了原有名称中的“实施办法”或“条例”，其中采用“条例”的只有吉林省(见表2)。 (三)文本结构体例 文本结构体例是法律文件的最直观形式要件，其是否科学、合理，体现了立法者的智慧，也直接影响立法的质量。现行32件省级义务教育地方性法规的文本结构体例呈现出如下三种模式(见表3)。
一是《义务教育法》模式。即，基本采用《义务教育法》的文本结构体例，表现为“八大件”，即“总则、学生、学校、教师、教育教学、经费保障、法律责任、附则”。其中，新疆、重庆等13个省区完全沿袭了此文本结构体例；江苏省把“教师”提到第三章，把“学校”和“教育教学”合并；山西省把“教师”提升到“学校”前面，也作为第三章；而北京、内蒙古、河南、江西和安徽五省区均采取了“八大件+1”的模式，分别增加了“督导”“考核评价”“监督检查”“均衡发展”或“教育督导”的专章；海南则借鉴“上海模式”，把“学生”变通为“就学管理”，其他章的名称与《义务教育法》有细微提法上的不同，但主要内容是一致的。 二是上海模式。即基本参考并采用上海义务教育地方性法规的文本结构体例。《上海市实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》(经修改于2009年6月1日生效)共包括总则、就学管理、基本保障、均衡发展、素质教育、法律责任和附则七个部分，其亮点在于首次将“均衡发展”“素质教育”等内容以专章列出。上海模式对于贵州、湖北两省有重大影响。两省的地方性法规都把“均衡发展”和“素质教育”以专章列出。江西省也受其影响，将“均衡发展”单独设章。 三是其他模式。即既不同于《义务教育法》模式，又不同于上海模式的文本结构体例，包括特殊结构和无章节两种情况。其中，黑龙江省参照了《义务教育法》模式，但“社会办学”和“奖励与惩罚”两章的设置比较特殊；福建省增加了“管理”和“奖惩”两章，而“学生”和“教育教学”则没有单独设章；而广西、云南和广东等6个省区的6件地方性法规则完全没有章节，法规文本直接由法条组成。 统计显示，近三分之二(占65.6％)的省级义务教育地方性法规完全或基本沿袭了《义务教育法》的文本结构体例，只有不到十分之一(占9.4％)的省级义务教育地方性法规采用了有所创新的上海模式。总体而言，虽然地方义务教育立法的文本结构体例各有不同，但有一点是共同的，即相对单一和封闭。 二、主要调整内容 地方性法规是中国重要的法律渊源，主要功能在于落实上位法和依据上位法创制新规范。分析地方性法规的主要内容，能从整体上把握地方细化落实和补充完善上位法的基本情况。通过对32件省级义务教育地方性法规“立法宗旨”“政府职责”“教师权益保障”和“法律责任”等四个观测点的统计分析发现，中国地方义务教育立法存在如下共性问题。 (一)立法宗旨 与1986年《义务教育法》“发展基础教育，促进社会主义物质文明和精神文明建设”的立法宗旨相比，现行《义务教育法》的立法宗旨实现了对义务教育及其权利的回归，并表现为三个具有内在逻辑关联的部分。其中，“保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”是前提条件，“保证义务教育的实施”是主要诉求，“提高全民族素质”是最终目的。但在如何具体细化落实这一立法宗旨方面，各地方性法规则表现出一定的差异性(见表4)。
北京、天津、河北、吉林、江苏、浙江、安徽、江西、山东、河南、湖北、湖南、海南、四川、重庆、贵州、陕西、甘肃和青海共19个省区的省级地方性法规中较为全面地包含并规定了上述所有内容，但基本上都是简单摘抄《义务教育法》的相关规定。未明文规定“免试入学”的省区是黑龙江、福建和广东；未明文规定“防止辍学”的省区是上海、广东、广西和云南；未明文规定“流动人口”(非户籍人口)儿童、少年接受义务教育权利的省区是黑龙江、福建、广东、广西，规定不明的省区是内蒙古、新疆；上海市没有对义务教育“九年制”问题作出明文规定；山西和广西两省没有就免除学杂费作出明文规定，黑龙江、福建、广东3省则只是规定免除学费；黑龙江、福建、广东3省未就义务教育“均衡发展”作出明文规定(见表5)。 对比分析发现，黑龙江、福建和广东3省的地方性法规文本2006年后均未及时跟进新法；广西的法规文本法条数目只有34条，容量太小，无法有效细化落实上位法；广西、云南和西藏三省区具有较明显的民族地方特殊性，从而在落实上位法方面体现出一些民族地方特色和地方倾向性。上海市未摘抄“九年制”和“防止辍学”的内容，符合“上位法有明文规定，下位法原则上不重复规定”的原则，但却没有细化、补充的内容。当然，地方性法规中也有一些亮点，譬如《义务教育法》第十二条规定适龄儿童、少年免试入学，绝大多数地方均进行了细化，不仅禁止义务教育阶段学校以任何名义、任何形式的选拔性考试录取新生，而且规定不得拒收本招生区域范围内或者由教育行政部门统筹安排的符合入学条件的适龄儿童、少年。总体而言，各地在落实义务教育立法宗旨方面，创造性立法不足，照抄照搬上位法规定的情形比较严重。尤其在保障流动人口子女入学和促进义务教育均衡发展方面，各地法规结合地方实际、细化落实和补充上位法的功能未能充分体现出来。 (二)政府职责 推进义务教育实施，政府负有主体责任。《义务教育法》从管理体制、经费保障机制和督导学校办学行为等方面全面规定了各级政府的责任。但在现行地方性法规中，落实政府责任的相关规定存在内容趋同、创新性解决地方实际需求不足的共性问题。
黑龙江、广西和福建3省区未明文规定《义务教育法》规定的义务教育管理体制；上海、广东、广西、西藏和福建5省区未就经费保障机制予以细化，缺乏操作性，而且几乎所有省区都未能在省级经费统筹方面有更加明晰的规定；黑龙江、上海、江苏、福建、广东、西藏和新疆7省区未就学校办学标准问题予以回应，而这是校际教育资源合理配置的核心问题；城乡区域协调方面，内蒙古、黑龙江和福建3省区没有规定，广东省只是提及重视农村、经济薄弱地区发展基础教育；黑龙江、上海、浙江、福建、广东和青海6省区未强调义务教育阶段违规收费的非法性；保障学生就学底线权利方面，吉林、黑龙江、山东、广东和广西5省区没有明文规定学生非特殊事由不被开除、留学、转移到特殊学校学习的权利；实施学校内部管理制度方面，辽宁、黑龙江、福建、湖南、广东、广西、云南和新疆8省区甚至忽略了校长负责制；而有关推进素质教育的内容，在辽宁、黑龙江、福建、广东和广西5省区法规文本里也找不到明确规定。 当然，各地义务教育地方性法规在明确政府责任方面也呈现出些许亮点。在经费保障机制方面，至少有山东、河南、湖北、湖南、四川、云南、西藏、陕西和甘肃等9省区明文规定了县级以上政府的义务教育经费投入主体责任，免除了乡镇一级政府经费投入的强制责任，这更加符合国内地方政府财权和事权分配的一致性。针对义务教育资源分配不尽合理，城乡之间、学校之间的差距客观存在的现实，统计样本涉及的30个省区中有26个均就如何落实《义务教育法》第六条促进义务教育均衡发展作出了不同程度的细化规定。而在管理体制上，辽宁和安徽等9个省区还突破性明确规定了市(州)级政府的义务教育责任。只是，其主体责任的规范词呈现差异，一定程度上折射出各地不同的操作思路(见表6)。
(三)教师权益保障 教师是实施义务教育的主体，是办好义务教育的关键。作为义务教育实施的核心要素，教师权益保障是促进义务教育有序开展的基本前提。发挥义务教育教师的作用，贯彻落实教师权益保障法律规定应当是地方立法的题中之义。
现行省级义务教育地方性法规文本中，有6个省区无教师任职资格方面的规范，有10个省区未规定教师编制管理方面的内容(见表7)，而编制通常直接与教师待遇密切相关。在教师待遇方面，除山东省规定教师工资“县级统筹”之外，几乎所有省区都只是简单摘抄《义务教育法》中“教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平”的规定，既无保障主体，也无保障内容方面的细化规定。至于无编制教师“同工同酬”，以及民办义务教育学校教师待遇等焦点和热点问题，地方义务教育法规基本没有回应。在教师福利方面，地方性法规几乎全体失声，只有福建省规定教师享有与公务员同等的医疗待遇。教师权益救济方面，则只有浙江和甘肃2省笼统规定了教师申诉的权利。然而，值得肯定的是，在推动区域教师的合作交流、合理流动等师资均衡配置方面，六分之五以上的省区均有明文规定，上海、江西、贵州等省区甚至明确规定区域师资共享的内容。这对于推动当前国内正在实践的“国标、省考、县聘、校用”的教师管理新体制，创新教育资源区域共享机制有重大现实意义。总体而言，现行省级义务教育地方性法规在教师权益保障方面虽然有细化、补充甚至创新，但是仍然存在教师权益不具体、权益保障不充分、救济渠道不通畅等问题。 (四)法律责任 《义务教育法》共列举了22种违法行为并明确了相应的法律责任。省级义务教育地方性法规在落实设定教育法律责任时，表现出较大的共同性，即：细化了违法行为及其应受处罚情节，强化了行政法律责任，但对于民事法律责任和刑事责任则基本上只是简单提及。据统计，省级义务教育地方性法规所采用的法律责任规范词主要包括“引咎辞职”“行政处分”“处分”“限期改正”“通报批评”“批评教育”“没收违法所得”“责令改正(退还)”“罚款”“解聘”“撤销教师资格”“行政处罚”“赔偿损失”“民事责任”和“刑事责任”15种。其中，责任内容主要涉及制裁和补救，责任类型则绝大部分属于行政责任。
地方性法规在设定法律责任时必须遵守下位法不能与上位法相冲突的原则。在刑事责任设定方面，地方性法规没有太多自由空间。所以，在统计文本中常可看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的描述。在行政法律责任的设定方面，从理论上讲，只要在上位法规定的行为、种类和幅度范围内，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，并且可以根据地方实际情况设定行政处分等行政法律责任。纵观表8却发现，各地方并没有充分运用这种权力。其中，申诫罚和混合责任偏多，财产罚偏少且不具体，能力罚则明显不足。而在民事责任的设定方面，各地方也主要只是关注了两种情形，且突出了退还责任。其一是学校的校舍、场地等校产被违法侵占、损坏时，诉请对方返还财产或者赔偿损失等；其二是学校违规收费时，责令退还。至于学生义务教育受教育权被侵犯时，可否主张民事赔偿或民事补偿，当地政府是否承担民事责任，地方立法均未给予智慧回应。总之，当前中国地方义务教育立法的确存在法律责任相对空泛和相对偏软的现象。在各省区义务教育法律责任规范词使用频次统计中，“通报批评”和“批评教育”共计出现76次，“限期改正”和“责令改正”共计出现119次，“处分”和“行政处分”则共计出现140次之多。与之相应，“没收违法所得”只出现17次，“撤销教师资格”更是仅出现3次。这种现象不仅反映了省级义务教育地方性法规在设定法律责任方面缺乏足够的创造性和针对性，折射出地方义务教育立法的“惰性”，而且也在相当程度上弱化了地方义务教育立法的强制力。 三、立法对策 全国人大常委会委员长张德江在2015年9月调研地方立法时指出：“地方性法规是中国法律体系的重要组成部分。地方立法关键是在本地特色上下工夫、在有效管用上做文章。”[3]省级地方义务教育立法能否细化落实上位法的立法宗旨，能否智慧地设计制度回应地方实际需求，能否细化义务教育法律关系主体权责，将不仅直接决定其质量，而且从根本上影响着义务教育的实施。因此，未来地方义务教育立法应当重点解决以下问题。 (一)准确定位“硬法”规制与“软法”引导的关系，确保地方立法效能 作为上位法，《义务教育法》因责任虚化和强制性不足而一直被人诟病。同样，现行省级义务教育地方性法规也存在较为严重的“抄袭”上位法、同位法的情况。在地方有限立法权的前提下，省级义务教育立法要真正有效管用，就需要重新审视并准确把握“硬法”管制与“软法”引导的关系。 事实上，法律文件既应当包括宣示性和原则性的“软”内容，又应当包括操作性和强制性的“硬”内容。“软”的引导，既是对上位法立法宗旨的重申，也是对地方立法意图的宣示。省级义务教育地方性法规的“软”，应主要体现为诠释上位法的立法精神及结合地方实际作出有关方向性和原则性规定。而省级义务教育地方性法规的“硬”，则应该着力于“细化落实”和“补充完善”上位法规定，并主要体现在以下三个方面。一是细化和完善地方政府实施义务教育的主体责任。应突出政府在义务教育实施中的法律关系主体地位，充分发挥省级政府在义务教育均衡发展中的统筹作用，重点细化义务教育办学体制和管理机制，进一步明晰和规范各级地方政府的具体职权和职责。二是开拓性保障义务教育参与者的合法权益。既要创造性地解决“非户籍”适龄少年儿童就学难问题，保障其义务教育受教育权，也要尝试构建社会化的关怀和权益保护机制，保障师生的基本权益和维权权利，还要积极探索符合地方实际的义务教育学校自主办学机制，扩大学校依法自主办学的空间。三是区分违法情形，细化设定违反义务教育法律法规的法律责任。明晰义务教育的多元法律责任体系，界定不同违法行为，明确追责主体，细化法律责任，落实追责机制，凸显法律的强制功能。譬如，可通过设定政府的补救义务，纠正政府的不作为，切实保障适龄儿童少年尤其是非户籍儿童少年就近公平接受义务教育的权利。[4] (二)正确把握保守性立法与创新性立法的关系，凸显地方立法特色 虽然《立法法》赋予了地方国家权力机关立法权，但在立法实践中却趋于从严解释。同时，由于省级地方性法规的立法程序耗时较长且效力相对有限，地方国家权力机关的立法积极性和主动性均显不足。实践层面，省级地方更是往往以政府规章代替地方性法规。由此，省级义务教育地方性法规仅成为地方落实上位法的宣言书，功能被虚化。这种“保守性”立法现象的普遍存在，不仅徒增法律运行成本，而且损害了中央立法权威，贬抑了地方立法权的应有功能。[5] 未来地方义务教育立法，应当鼓励地方国家权力机关克服立法“惰性”，提升义务教育地方立法的法律位阶，凸显地方义务教育立法特色，保持义务教育地方立法的前瞻性和针对性，提高地方义务教育的法治水平。其一，立法内容应更具本地特色。省级国家权力机关应当充分运用立法权限，创造性地为义务教育发展提供法规支撑。尤其在可以先行先试的义务教育领域和事项上，譬如面对“在家上学”和“就近入学”等现实问题，省级国家权力机关应当积极探索，提升地方立法的针对性。地方立法机关的主动作为与开拓，将会自下而上地推动中央与地方在事权分配上的良性互动[6]，对形成更加合理的中央和地方分权体制产生积极能动的影响。其二，法规名称应更显立法意图。选择“条例”或者“实施办法”，不仅要表现出落实上位法的范围和程度，而且还要表达出立足地方、服务地方的立法意图。如果只是单纯地贯彻落实上位法，地方性义务教育法规宜以“实施办法”为名[7]；如果不仅旨在贯彻实施上位法，尤在解决地方义务教育实际需求，则应力求有所创新，以“条例”为名似乎更能鲜明体现地方立法意图，也更能体现地方性立法的独立性和特殊性。其三，文本结构体例应更多元开放。未来地方立法应当在独立性和可操作性上有所突破，文本结构体例既可兼容《义务教育法》模式和上海模式的优点，也可结合本地具体情况和实际需要，探索独创具有地方特色的文本结构体例。 (三)科学规范“兜底”发展和“差异”发展资源，实现地方立法宗旨 如果说义务教育发展的主要矛盾始终是需求与供给的矛盾，那么解决矛盾的关键就在于合理配置义务教育资源。根据《义务教育法》第六条的规定，政府不仅成为义务教育均衡发展的顶层设计者和配置资源的责任主体，而且也成为解决矛盾的主要方面。事实上，均衡发展既不该是平均发展，也不该是同步发展。一方面，它表现为宣示方向，即“应当是‘兜底’的而不是拔高的，以‘合格就是优秀’的评价取向推进并创造义务教育的优质均衡”[8]；另一方面，它也尊重差异，即“面对区域、城乡、校际以及群体之间发展水平很不均衡的实际，需要在政策上区别对待、抓住重点、合理倾斜、确立发展义务教育的优先方向，填平凹陷、补齐短板”[9]。其中，方向性体现了义务教育的普适性，差异化则标示了义务教育的现实性，两者缺一不可。 而在“兜底”和“差异”之间，地方义务教育立法实际上大有可为。首先，应具体规范省市两级地方政府的统筹规划职责。应通过地方立法，实现“义务教育经费省级统筹制度化”，强化省级政府在保障农村和贫困地区义务教育均衡发展方面的地位和作用，实现“经费投入常态化”“经费投入项目明晰化”和“经费投入程序规范化”[10]。对于设区且有条件的市级政府，则应善用转移支付，合理分配，加大对经济欠发达地区的政策倾斜。其次，明确规范县级政府的管理职责。省级地方性法规应克服将“以县为主管理”简化为“以县为主”的认识误区，应重点细化“以县为主管理”的制度设计。而对于县级政府的责任规定，则应主要限定在推动义务教育学校标准化建设，均衡合理配置教师、设备、图书、校舍等资源，提高学校办学水平和教育质量等范围内。与此同时，县级承担的义务教育责任应当与其财权和事权相适应，一些经济较为发达的省区可以尝试将城镇和农村义务教育进行协同安排。最后，保障落实教师合法权益。应统筹协调县级政府管理权、义务教育学校办学自主权以及教师职业发展和权益保障权，实现义务教育师资合理配置，夯实义务教育均衡发展基础；应依据淡化身份、强化岗位、合同管理和绩效评估的基本原则，破解现行教师编制管理瓶颈，完善义务教育教师任用制度和工资福利制度，推动公办和民办学校教师“身份同一”和“同工同酬”，吸引更多优秀人才献身义务教育事业；应坚持教师管理体制创新，推动区域师资共享、交流和培训，提升义务教育师资水平。 总之，地方义务教育立法既是地方国家权力机关的权责，更是依法保障公民义务教育受教育权、实现义务教育均衡发展和提高全民族素质的制度构成。增强地方义务教育立法功能，提高地方义务教育立法质量，将有力推进中国义务教育的法治化进程。
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