旅游合同性质决定之局限性探讨——以日本的学说及裁判实践为例，本文主要内容关键词为：日本论文,为例论文,局限性论文,学说论文,裁判论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于旅游合同，《民法通则》、《合同法》等相关民事法律并没有将其作为典型合同予以规定，虽然学者们就旅游合同的私法探讨不绝于耳，但就典型合同层次而言，旅游合同的私法规制在很大层面上只能依靠行政法规担当，其中以《旅行社条例》为代表。2009年1月21日国务院通过了《旅行社条例》，与《旅行社管理条例》相比，《旅行社条例》着眼于保护旅游者和旅游经营者的合法权益，细化了旅游合同条款，加大了对旅行社经营行为的约束力度。
从现有文献来看，我国关于旅游合同的私法研究成果也相当丰富，但多停留在相关学说的争论上，而没有结合现行法制状况做深入探讨[1]。随着条例修改而引起的旅游者与经营者之间权益关系谱系的变化，势必给旅游合同的定性、旅游合同纠纷的司法实践带来新的影响，有必要对此作出前瞻性的研究。不仅如此，目前关于旅游合同的研究虽然借鉴比较法研究成果之处很多，但多停留在学说的介绍上，就其背景与司法实践状况做深入分析的更是少见。而且，即使就学说本身而言，目前的学说对于国外最新发展状况亦缺乏足够的了解[2]。
其实，日本旅游合同的私法规制与我国的立法状态相似，亦多由民事基本法之外的旅游业法和旅游业标准条款等规范予以规制。经过历次立法及修法，日本规定了大量可能影响旅游合同内容及其责任存在样式的规范，在民法典之外形成了多种多样的规制。这一相近的法制状况给我们提供了非常好的参照系。与此同时，就旅游合同，特别是包价旅游合同的法律性质问题，日本民法学说也立足于当时的立法状况进行了深入的探讨。
鉴于此，本文拟结合最新的《旅行社条例》及我国司法实践，对日本有关旅游合同的学说和司法实践状况做深入探讨，以期能够达成比较法上“他山之石，可以攻玉”之效果，为旅游合同纠纷的司法解决提供理论方案。
一、日本关于旅游合同性质的学说：典型合同抑或非典型合同
学界通说认为，包价旅游合同虽具有一定的承揽性质，但将其解释为类似准委托的无名合同[3]。虽然如此，在学说的沿革和发展上仍然存在着两个不同的方向：典型合同论和非典型合同论[3，4-6]。以下就此作具体评析。
(一)典型合同论
在探讨包价旅游合同时，许多学说的参照物之一就是民法上所规定的典型合同。其中部分学说认为在合同类型论上可定位为准委托合同[7-10]。但将其定位为承揽或是与买卖类似的合同的见解也日渐有力，主要存在着高桥说、石田说、河上说、石原说、道端说以及加藤说等。
高桥弘教授立足于消费者保护的观点，认为旅游业标准合同价款中所包含的具体费用以及报酬金额并没有向游客公开，这一业界实际情形与委托式构成的法律要求之间存在矛盾。即若按照有关委托合同的民法规定，没有特别约定的，受托人负有报告义务以及费用公开义务，但标准合同条款及其旅游业实践并没有要求向游客公开和报告费用状况。高桥说也认为，将包价旅游合同定位为委托式合同来限制旅游业者的责任范围这一做法，在理论上存在矛盾，认为应通过买卖合同式的再评价而肯定旅游业者的第一顺位责任[11-13]。
石田教授则认为，“旅游业者乃是为游客之目的，就其接受运输或住宿的服务之事，代理游客为合同的缔结、媒介、作为使者居间等，而并不是旅游业者自身提供此等服务。若是如此，旅游合同就成了具有民法上委托的性质，对于游客，旅游业者就负有了与受托人同样的责任”[14]。但石田教授也认为将其解释为类似承揽的合同也是有可能的，即“包价旅游乃是，旅游业者就消费者的需要进行研究、调查，自身订立旅游计划并发布广告，大都是在自己公司的品牌之下募集参加者。考虑到这一实际情况，就运输机构或住宿机构与游客之间的合同缔结，旅游业者只不过是代理游客而已这一说法，就显得缺乏说服力。当然，虽说旅游业者自身并不是直接提供运输或住宿服务的主体，但将其关系作如下解释也并不能说没有任何余地：即旅游业者与旅馆之间缔结住宿合同、旅游业者与游客之间约定住宿设施的使用——对于运输机构的关系也同样如此。若依此解释，旅游合同的性质就接近了‘承揽’，民法第634条等的类推适用也就成为可能”[14]。
另外，也存在着从合理解决包价旅游合同纠纷的必要性、合同关系的连锁性等出发支持类似承揽说的见解。例如，河上说和石原说在意识到包价旅游中人、物等的复合性的基础上，认为，应“以承揽合同式构成或者是买卖式构成为前提，承认关于给付品质的确保、游客安全旅游的照顾义务……”[15]，或者认为，旅游业者负有“网状合同中核心企业对外层面的责任义务的学说，表明了将包价旅游作为一种商品买卖把握的妥当性”，从而应当承认一种“窗口责任”[16]。道端说亦将包价旅游合同作为承揽或与之类似的合同，旅游业者用次承揽的方式使用住宿业者或运输业者，并认为此等服务提供机构乃是履行辅助者，就其故意或过失，旅游业者并不能免除其责任[17]。不仅如此，道端说甚至认为2004年的旅游业法及其标准条款“修改后的企划旅游合同，越来越显示出了学说中所主张的承揽(类似)合同或者是买卖合同的性质……从而难以免除其第一顺位的责任”[5]。除此之外，加藤说则在承认承揽和准委托两种构成可能性的基础上，从纠纷解决的效率性角度出发，即旅游业者和游客谁最容易确保旅游相关状况的安全，以及对提供具体服务的机构的有责行为谁最容易追究的角度出发，认为承揽的主张更为符合具体的实际情形[18]。
综上，上述学说试图通过将包价旅游合同定位为承揽或买卖或与之类似的合同来消解由业界主导而制定的旅游标准合同所引起的问题。将包价旅游合同定位为承揽式或买卖式的合同，使旅游业者承担提供旅游服务的债务，并就其不履行承担第一次性责任，乃是此等学说的主要目的。依此等学说，由旅游业者负担第一顺位责任的正当化根据，主要有以下几点：(1)游客的合同意识；(2)旅游业者的专业性；(3)受害人救济的政策性考量；(4)解决纠纷的效率性；(5)业界实际操作与委托式构成之间的矛盾。
(二)委托合同的乖离论或非典型合同论
与典型合同论不同的是，一些学说虽然也在一定程度上阐述包价旅游合同的法律性质，但并不十分看重其意义，而是在逐步明晰包价旅游合同中旅游业者的具体义务内容及责任范围的同时，试图从合同制度的整体来考察其是否有可能平衡相关利害当事人的利益[4]。但这类学说在将其原则上定性为委托(或准委托)的同时，其目标指向也是使得旅游业者承担第一顺位的责任[4]。代表性的理论主要有山下说、森田说、杉江说等。
山下说认为，即使将其定性为委托合同，通过合同解释广泛肯定旅游业者的义务，也可以在相当范围内肯定旅游业者的责任；目前的问题不在于合同的性质，而在于补偿内容的妥当与否以及标准合同能在多大范围内承认旅游业者的责任[19]。据此，山下说主张，不应拘泥于合同的法律性质论，而应从如何有效地实现游客保护的视角出发探讨旅游业标准合同中游客保护的存在样式，并以补偿标准的妥当性为其前提。山下说指出，游客正是出于对旅游业者能力的信赖而参加旅游，因此，即使并不是由自己提供个别的运输、住宿服务，包价旅游业者也绝不是仅仅接受了代理、媒介或居间，而是负有专家的注意义务。即在补偿责任之外，尚负有以下责任：(1)就旅游计划承担瑕疵担保责任。旅游计划应是实现可能的、即使万一难以实现时至少实现障碍最小的。旅游计划不具有此等内容时，可以考虑让旅游业者承担瑕疵担保责任。(2)信息提供及说明义务。旅游业者应依据事实，使游客预先彻底了解旅游计划上所生之危险性、不确定性等。(3)选择运输、住宿等服务提供人时的注意义务。若根据过去的经验以及同行的信息知道或应当知道服务提供人存在问题，却仍然加以选择时，即违反该义务。若初次使用该服务提供人时，有必要事先实地确认其实际状况。即使旅游计划上该服务提供人的利用不可或缺时，了解到该服务提供人存在问题的，应事先向游客开示其情况。(4)旅程管理义务。不管实际的服务提供人是否存在归责事由，都必须履行该义务，而且也必须完善得以实施该义务的组织体制。(5)安全照顾义务。在事先说明的同时，在旅游的各个阶段，应就危险情况等提供充分的信息，与此同时，应对游客的安全加以照顾。违反此等义务时，除了具体的财产损害，也应肯定精神损害的赔偿[19]。
森田说立足于比较法认为，“即使将包价旅游合同理解为承揽合同……此处所谓的承揽合同乃是以‘知识创作物’为标的的合同，除非例外，应认为旅游业者自身并不承担与包价旅游相关的大部分服务给付的履行义务。另一方面，即使将其性质定为委托合同，委托合同上的债务范围，则由受托之内容所左右。旅游业者所负债务并不一定只是限定在旅游服务的中介上。因此，即使将包价旅游合同的性质定为其中任何一种，对旅游业者课以的债务内容在实质上则是同样的。也就是说，即使确定了包价旅游合同的性质，并不一定能说旅游业者所负的债务也就相应的变得明确了”[20]。森田说将旅游业者应负的具体义务内容分为确保旅游合理进行的义务和确保履行过程中游客的身体或财产安全的义务两个范畴。后者细分为下述义务：(1)就运输人及宾馆经营者等具体旅游服务提供人的选择，应尽谨慎注意义务，如不得使用没有加入保险的出租车司机等。(2)旅游过程中存在着所预见的危险时，向游客提供该危险的信息或者予以警告的义务(信息提供义务)。(3)存在着服务提供机构的保险难以完全填补旅游损害的风险时，就此事向游客警告，以及确保游客自身采取加入个人保险等回避风险措施的可能性的义务(建议义务)。(4)国外旅游遭遇事故时的出国及回国所必要的措施采取义务，以及游客为实现其损害赔偿等权利而向旅游业者求助时的回应义务(援助义务)。(5)监督包价旅游中的服务是否被良好地提供的义务(对服务提供人的监督义务)等[20]。因此，森田说认为，“旅游业者的责任，类似于被使用人的行为而引起的使用者责任，意味着对他人责任的一种‘代位责任’”[20]。
杉江说认为委托类似说存在以下问题：(1)“代办，乃是依募集之时所表示的旅程所为之物，说到底并不是来自游客的依赖之物”，且其代办行为到底是为了游客的目的所为还是为了运输、住宿机构所为，并不十分明确。(2)即使这些是为了游客或运输、住宿机构的其中一方所为，判别其各自到底是“代理”、“媒介”还是“居间”，十分困难，而且，依委托法理，本来应该将包价旅游中到底哪一个或者是哪一些是代办行为通知作为委托人的游客，但实际上却没有通知[3]。(3)因游客已一次性支付了旅游总价，若依委托类似说，受托人有明示旅游价款细目的义务；而且，若旅游业者是服务提供人的代理人时，因不承认双方代理，从理论上来说，旅游业者就不能作为游客的代理人，也不能收取手续费，但实际情况并非如此；旅游业者自身也无法充分说明各个交易行为中何者为代理，何者为媒介，何者为居间，或者说到底是为游客代理还是为服务提供人代理等。假如可以明确区别代理、媒介或居间的话，各个行为各自的“报酬”以及“手续费”的公开也应是可能的，但实际上从来没有进行过这样的公开[3]。关于承揽类似说，杉江说认为，如同国际航空运输合同一样，在现行法律制度上，游客与服务机构之间直接缔结了服务提供合同，承揽说偏离了这一业界的实际情况，若依承揽说，则必须改变运输业界的习惯。而且，若为承揽，旅游业者从游客那里承揽了什么，是旅游服务的代办还是旅游服务的给付，并不清楚[3]。关于买卖类似说，杉江说先是说明了何谓买卖类似说，即得以接受服务的权利或地位的买卖，因此，即使是因服务的实际提供机构所引起的服务内容及品质具有瑕疵，旅游业者也应对游客承担责任。对此，杉江说认为，若旅游为商品，就包价旅游合同而言，旅游业者出售了什么样内容之物，游客又是购入了什么样内容之物，很难具体地说明。最后，杉江说在分析了各学说存在的问题后认为，“旅游合同的法律性质确实是关系旅游业者责任的本质问题，但应避免拘泥于性质争论；…·应将包价旅游合同认定为独特的无名合同，且重要的是明确包价旅游合同中约定了什么、旅游业者负有怎样的责任”[3]。在说明了其法律性质后，杉江说详细地探讨了1998年当时的标准合同中旅游业者所负的义务和责任[3]。
(三)小结：合同性质与法律效果
综合分析上述两种倾向亦可以看出，虽然亦存在着以旅游业法及其标准合同的修改为基调阐述旅游业者责任的倾向，但其具体逻辑进路却存在着很大不同：采取承揽或买卖类似说等典型合同论时，以合同性质决定为分析基础，从业界的实际状况及旅游者权益保护的角度出发，通常都认为首先应由旅游业者承担责任；而主张委托合同的乖离论或者非典型合同论的，则抛开具体的合同性质，以旅游业法及标准合同为探讨对象，试图通过合同的解释肯定旅游合同中旅游业者的各项义务，并以此为基点试图实现旅游业者实质上的严格责任。虽然所采取的做法不同，但在法律效果上以及学说的最终目的上，两者之间已经逐渐接近。
二、日本关于旅游合同性质的裁判实践：务实的态度
关于旅游合同的法律性质决定，裁判实践中也存在着与学说类似的倾向。从1933年到2006年17件公开案件的判决来看，总共有4件直接论及合同性质决定，包括静冈地判昭和55年5月21日判夕419号122页(该案中，游客主张合同为承揽合同，法院判断其主张“不当”，但没有阐述具体的判决理由)；东京地判昭和63年12月27日判时1341号37页(该案中，游客主张合同为“委托及买卖类似的无名合同”，但法院认定为“类似准委托的无名合同”，其理由主要有：旅游业者自身不可能提供具体的服务、旅游业者对于旅游服务提供机构只是间接的支配、国外旅游时该支配具有局限、标准合同中的包价旅游合同标的为代办等)；东京地判平成元年6月20日判时1341号20页(该案以标准合同的制定过程否定了类似承揽合同的见解，并以东京地判昭和63年12月27日判时1341号37页案件同样的理由肯定了标准合同的合理性，同时认为旅游业者并不具备游客运输合同上的合同当事人地位)；东京地判平成6年7月7日判时1534号56页(该案中，游客主张其为委托合同或准委托合同，旅游业者并没有反驳，法院对此也没有进行判断)。以上案件中，债务人对于合同目的实现的支配力以及标准合同制定当初的讨论构成了决定合同性质的重要因素。
与此相对，在其他13件判决中，日本法院几乎都没有进行积极的性质决定，而是在旅游合同或者是包价旅游合同的名义下探讨旅游业者是否存在具体行为义务的违反。据此可以认为，对于典型合同类型，学说上虽然认为其具备设定依据框架的功能、形成合同内容的功能、创造补充功能等积极的作用[21-24]，但旅游合同的裁判实践表明，至少像旅游合同一样存在行业标准合同或书面合同时，若当事人就合同的法律性质没有具体争议，法院并不积极主动展开合同性质决定，反而将重点放在实际的合同内容、当事人的义务究竟是什么上。也就是说，更多的案件都是以当事人之间的书面合同或行业标准合同为基点，逐步明确具体案件中的当事人双方的权利义务关系及法律责任。而且，即使在对合同性质作出判断的案件中，除了极个别的例外(如静冈地判昭和55年5月21日判夕419号122页一案在否定游客的合同性质主张后，就直接否定了游客的诉讼请求，没有具体探讨是否违反具体义务)，即使论及旅游合同的法律性质，也并不是从该合同类型相关的规定出发就径直得出旅游业者的义务，而是从具体的事实关系、标准合同的内容或当事人的合意以及诚信原则出发来认定具体的义务。因此，在日本裁判实务中，旅游合同的性质决定与其说是当事人权利义务内容的确定方法，还不如说是否定当事人所主张合同义务的方法。例如，在东京地判昭和63年12月27日判时1341号37页、东京地判平成元年6月20日判时1341号20页这两个案件中，虽然否定了当事人所主张的类似买卖合同或类似承揽合同的合同性质主张、并肯定了合同的性质为类似准委托的无名合同，但是，在两案中，法院都没有积极援引民法上关于委托的规定，而是逐一认定标准合同中规定的具体义务。
三、旅游合同性质之探讨：书斋中的幻想？
(一)日本旅游合同性质学说及裁判实践简评：反概念法学？
关于包价旅游合同的性质，虽然日本通说仍主张其为委托或准委托，但已有越来越多的学说放弃了合同性质的争论，转而采取了更为务实的做法：将旅游合同定性为民法上任何一个典型合同，都存在着难以充分解释业界现实的矛盾之处；与其纠缠于合同性质的争论，不如更为实际地去考虑如何认定旅游业者的具体行为义务并使旅游业者承担其应当承担的责任。合同性质认定的作用在包价旅游合同领域的作用逐渐降低。当然，关于包价旅游合同性质的争论，也进一步明确了旅游业者所应承担的具体义务，这方面的功绩不可小觑。
另外，日本司法实践也表明，旅游合同性质决定的作用也在降低。在裁判实践中，虽然十分重视合同性质决定与法律效果之间的关联性，但也并不是说特定的合同性质必然直接导致特定的法律效果。法院的这一做法是否违背民法典上典型合同的立法模式？如何逻辑性地解释合同性质决定的作用？下面就此问题做一简要分析。
关于合同性质决定，学说上虽然认为典型合同具备设定依据框架的功能、形成合同内容的功能、创造补充功能等积极的作用，并因此而有决定合同性质之必要；但日本传统学说历来对典型合同规定的机械适用保持警惕，民法上典型合同的意义并没有如此被看重。即使将某合同的法律性质理解为民法上的某典型合同，但认为并不应完全适用关于该典型合同的所有规定，甚至亦不妨碍该合同适用其他典型合同的相关规定，并进而认为，重要的不是确定某合同属于民法上的哪类典型合同，而应先确定具体的事实到底是什么，以当事人的自由意思为前提，并以此为依据探讨某类典型合同是依据什么样的事实为基础而设计的，进而决定该如何适用具体的规则[25]。关于旅游合同的学说探讨及司法实践在某种程度上亦正是该传统学说的反映。当然，亦有学说对此提出批判，认为这一传统学说只不过是立足于裁判需要的事后考虑方式，是日本民法学特有的“反概念法学”观念的体现。若从权利义务设计的预防法学角度来看，关于典型合同的作用会有不同的观点，认为合同实务中多以典型合同的规定为基本线索来制作具体的合同书，以典型合同的规定为基本依据设计权利义务关系后才开始交易。因此，典型合同的规定并不只是作为任意性规定发挥补充性作用而已，而是事先设计权利义务关系时的重要工具之一[26]。但无论如何，即使民法上典型合同具有十分重要的作用，作为自由意思的结果，当事人之间的合意乃是判断权利义务的关键所在，对于旅游等新类型的合同，囿于合同性质的探讨，进而僵化地适用典型合同的规定，势必会引起各种问题。日本的司法实践亦在一定程度上支持了这一见解。
须指出的是，我国民法学界探讨旅游、医疗等新类型合同时，对于合同性质的探讨也十分详细，但通常并不涉及合同性质决定以后的具体讨论。这一研究状况背后，似乎潜藏着一种认为一旦决定了合同的性质，其后的法律处理将会自动进行的思维方式。但是，从上述讨论亦可以看出，即使认定了合同的性质，也不是僵化地直接依据该性质适用某一合同类型的规范来推导出其具体的行为义务以及相应的法律效果，而是需要根据合同的目的等进行具体探讨后才能决定是否适用特定的规范[27]，更多的则是通过具体的合意内容或标准合同的解释来推导出具体的行为义务。
(二)《旅行社条例》简评：类似承揽？
与《旅行社管理条例》相比，《旅行社条例》进一步细化了旅游合同条款，在其第四章就旅行社与旅游者之间的权利义务关系做了较为细致的规定。其内容分别涵盖了旅行社的信息提供义务、出境游中的全程陪同义务、行程保证义务、安全保障义务及旅游业务转托时的代偿义务。特别是信息提供义务，除了确保旅游信息真实性的义务(《旅行社条例》第24条，同《旅行社管理条例》第20条)、危险警示义务(《旅行社条例》第39条第1款，同《旅行社管理条例》第21条)，《旅行社条例》还在其第29条第1款规定了旅游合同内容说明义务，即“旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明”。但是，说明义务本身并不是判断旅游合同性质的重要因素，有可能与合同性质相关的是行程保证义务、旅游业务转托时的代偿义务以及《旅行社条例》第28条规定的“旅游合同应当载明事项”。
关于行程保证义务，《旅行社条例》第33条规定，“旅行社及其委托的导游人员和领队人员不得有下列行为：……(二)非因不可抗力改变旅游合同安排的行程；……”①。依本条的字面解释，旅行社一方似乎负有按约定完成旅游行程的义务，构成《合同法》第251条规定所要求的承揽人的工作完成义务，依此，似乎旅游合同似乎是承揽合同。但是，承揽的本质不在于是否存在工作完成义务，因为即使在委托合同当中，亦存在完成特定事务的义务，如《合同法》第401条规定的“报告义务”及第404条规定的“财产转交义务”，都可以理解为某特定事务的完成义务。是否完成工作，并不足以区别承揽与否。从《合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定来看，承揽的本质应被理解为“工作成果与报酬之间的交换”[27]。而综观《旅行社条例》，难以看出旅游合同是“旅行社完成的工作成果与报酬之间的交换关系”，因此，《旅行社条例》第33条规定的存在，并不足以说明旅游合同的承揽性质。
关于旅游业务转托时的代偿义务，《旅行社条例》第37条第2款规定，“接受委托的旅行社违约，造成旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托的旅行社追偿”。该条与《旅行社管理条例》第25条不同的是，后者将代偿义务限定在出境旅游之特殊情形，而前者则将其扩大到境内外旅游之情形。《旅行社条例》第37条规定的立法意图十分明显，就是首先应该由旅游的第一承接人承担责任，旅行社并不能以自己没有过错为由主张免责。从这点来看，《旅行社条例》似乎将旅游合同定位为类似承揽的合同，因为在我国《合同法》层面上，受托人承担的是过错赔偿责任(《合同法》第406条)，而只有将其解释为类似承揽才能理解《旅行社条例》第37条的法理②。但不得不指出的是，《旅行社条例》只规定了“将旅游业务转托给其他旅行社”时的代偿义务，而并没有明确规定旅游服务的其他提供人(如旅游过程中的餐饮业者、运输业者、住宿业者、公园业者等实际提供人)违约时是否亦应由旅行社代偿的问题。事实上，对于旅行社以外的实际提供人提供服务时的情形，国家旅游局《旅行社条例实施细则》第32条也只是规定，“旅行社招徕、组织、接待旅游者，其选择的交通、住宿、餐饮、景区等企业，应当符合具有合法经营资格和接待服务能力的要求”，也就是说，只规定了旅行社在选择上的合理注意义务，而并没有要求旅行社承担第一次性的无过错责任。因此，虽然《旅行社条例》第37条要求由旅行社承担第一顺序无过错责任，但其仍然只限于将旅游业务转托给其他旅行社的个别情形。该点亦表明，仅仅以特定情形的第一次性无过错责任并不足以完全肯定旅游合同的“承揽性质”。
《旅行社条例》第28条也是新法背景下探讨旅游合同性质不可忽视的条文之一。该条规定，“旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明下列事项……”。虽然该条中的“应当”是理解为强制性规范的解读标志还是倡导性规范的解读标志当有争议，但不可否认的是，今后旅行社的相关合同条款一般都会包括上述条款。若做如此理解，分析旅游合同中一般包含的此等条款从而判断其合同性质就显得十分必要。但从该条规定的共14项内容来看，除了与前述行程保证义务相对应的旅游行程方面的条款外，尚难发现与承揽性质有所联系的条款，更何况，行程保证义务不足以证明其承揽性质已如前述。而另一方面，依该条规定的条款来看，也不能说旅游合同肯定就是委托合同。例如，按照《合同法》第401条的规定，委托合同终止之时的“报告义务”在委托合同中居于重要地位，但《旅行社条例》第28条及《旅行社条例》全文对此只字未提。这似乎亦可以说明立法者也没有明确将其作为委托合同来看待。更何况，姑且不论《旅行社条例》就旅游合同的价款所采用的模棱两可的用语——“费用”的意义如何，旅游合同中应当载明的事项仅及于“旅游者应当交纳的旅游费用及交纳方式”，并没有规定是否须向旅游者公开或报告此等费用的具体使用状况，《旅行社条例》中亦没有其他条文规定公开义务。然而，若按事务委托来处理旅游合同，旅行社亦当有公开之义务[3]。这显然与旅游业的实际不符。更有甚者，《合同法》第405条规定，“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，若将旅游合同视为委托，势必引起解释上的混乱：旅行社举办旅游时所取得的财产，应当转交给旅游业者，那商业回扣等如何处理？而综观《旅行社条例》规定的合同条款及其他条文，亦难以发现足以如此解释之条文，且这与旅游业的实际不符。很显然，围绕《旅行社条例》第28条及其他规定，无论是解释成承揽还是解释成委托，都难以充分说明上述矛盾。
最后，《旅行社条例》并未就旅游合同当事人之间的合同解除做出明确规定，而只是在其第28条规定“解除或变更合同的条件或提前通知的期限”为旅游合同应当载明的事项之一。从这一规定来看，《旅行社条例》的立法机构似乎更倾向于旅游合同的解除条件由当事人之间的合同加以约定。但这一立法思路与《合同法》第410条的规定的“随时解除”制度明显不同。该条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。因此，从《旅行社条例》与《合同法》第410条立法旨趣的不同来看，亦很难说其为典型合同意义上的委托合同。
综上，《旅行社条例》虽然进一步加大了旅行社的责任，但仅以《旅行社条例》尚不足以确定旅游合同究竟为承揽还是委托。从某种意义上来说，关于旅游合同性质的争论也因此在很长一段时间内持续。似乎也可以认为，《旅行社条例》本身也没有厘清旅游合同性质之立法本意，围绕其规定展开合同性质之探讨，纯属“庸人自扰之”。但从更积极的意义上来说，以《旅行社条例》为背景的上述探讨，至少证明了可能采取的另一条道路：回避旅游合同的性质决定，转而注重旅游合同本身应包含的权利义务关系。
(三)我国法院司法实践简评：暧昧？
实际上，关于旅游合同的我国司法实践在某种程度上也存在着上述趋势：回避旅游合同的具体性质，转而采用合同法总则的规定来解决当事人之间的纠纷。以下结合《合同法》颁布以来的《最高人民法院公报》(以下简称“公报”)刊载案例作一简要分析。
“王林祥、陈卫东诉熊都旅行社旅游合同纠纷案”[28]中，一审法院并没有就该案合同归属于哪类典型合同作出认定，而是援引当时的《旅行社管理条例》认定了旅行社的意外保险办理义务，在此基础上径直适用债务不履行的一般规范作出了判决。二审法院也没有具体探讨旅游合同的具体性质，而是依据当时的行政法规及本案合同约定肯定了旅行社的义务。
“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”[29]涉及是否可因“非典”解除旅游合同的问题。该案一审中原告主张系争“旅游合同是委托性质的合同”，但一审法院认为“原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质，委托人可随时解除合同，中佳旅行社作为被委托人应无条件退款，没有法律依据”，法院虽然并没有直接否定或肯定旅游合同的委托性质，但从其并没有援引《合同法》第410条及第405条的规定而是援引第93条、第94条及第117条的规定这一情形来看，一审法院宁愿将其视为无名合同对待，而不是委托合同。因为若按照委托对待，依《合同法》第410条，双方当事人都享有随时解约的权利，且解约一方只就“可归责于”其的事由承担赔偿责任——这一要件显然没有《合同法》第117条所要求的“不可抗力”要件来得严格。二审法院亦没有明确本案旅游合同的法律性质，但从其仍然围绕《合同法》第93条意义上的“协商解除”来判断本案这一情况来看，二审法院亦并没有确定旅游合同的具体性质，而是径直适用《合同法》总则的规定来处理旅游合同纠纷。
“吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”[30]，虽然依当事人的选择以侵权诉讼处理，但在旅行社过错的认定上，则仍然以当事人之间的旅游合同规定的合同义务为前提，并认为旅行社因违反该具体合同义务而构成过错，而二审亦支持了一审的该判决。该案以侵权诉讼为主线，对旅游合同具体性质的探讨更是缺乏，法院关注该案旅游合同的目的也只不过是确定旅行社的具体行为义务，在此过程中，亦没有从合同的性质入手加以判断，而是从本案合同的具体规定或解释中直接推导出了旅行社的具体行为义务。
在上述《公报》案例中，关于旅游合同的合同性质决定，法院的态度都非常暧昧，亦没有拘泥于旅游合同的性质探讨，而是从涉案合同的具体规定(或经由解释而认定的合同内容)、行政法规之规定或《合同法》总则之规定来判断旅游合同纠纷问题。这一解决方案一方面体现了旅游合同性质判断的困难性，另一方面亦反映出了法院实践中的务实态度。
四、结语
旅游产品具有综合性，其通常包括食、住、行、游、购、娱“六要素”。旅游服务就是旅行社等将此等跨行业、跨部门的“六要素”组织成一个完整的旅游产品，向旅游者推销，同时为旅游者提供依附于“六要素”的各项服务。此等服务通常包括由旅行社直接提供的服务和旅行社代为办理、而由其他主体直接提供的服务[31]。正是旅游服务的复杂性，无论是我国还是日本，学说上都存在着旅游合同性质的争论。但总体上，日本的学说争论路径和意图似乎更为明确，即无论是典型合同论还是非典型合同论，都是以现行法、标准合同及旅游业的实际为背景，以达到首先由旅游业者承担责任的目的。而典型合同论诸学说对于明晰旅游合同当事人之间的权利义务作出了重要的贡献。与此相反，国内关于旅游合同性质的争论虽不绝于耳，存在着委托合同说、行纪合同说、居间合同说、承揽合同说、无名合同说、服务合同说、混合合同说等观点，其中，持承揽合同说与混合合同说者居多[32]，但其争论是否很好地结合了现行法制状况、合同范本以及旅游业的实际运作状况，尚待怀疑。本文关于《旅行社条例》的分析则试图弥补这方面的缺憾。
相对而言，日本和我国的司法实践较之学说显得更为务实。与其囿于合同性质之争，不如寻求如何确定旅游合同当事人之间的权利义务的更为直接的方法。在这方面，两国的实践趋向同一，即以当事人之间的意思及合同内容为原点，辅之以典型合同之外的、规制旅游合同的具体法规或债务不履行总则层次上的规定来探求具体的权利义务。
综上，本文认为，就旅游合同的性质决定而言，虽不能否定其探讨的价值所在，但在性质决定论之外寻求出一种更为务实的方案亦不是没有可能。而且，即使将旅游合同定性为某类典型合同，亦难以完全适用《合同法》关于该类合同的所有规范，必须结合涉案合同的内容事实、所依据的旅游合同相关法规来探求该类合同具体规范的适用是否会带来不合理之结果，进而选择是否适用此等规范。因此，笔者虽不否认典型合同论的积极意义所在，但至少就旅游合同而言，若仅囿于合同性质之探讨，其局限性亦相当明显。
注释：
①国家旅游局《旅行社条例实施细则》(2009年4月2日公布，以下简称“《细则》”)第36条、第37条对该行程保证义务作了具体解释。但与《旅行社条例》第33条不同的是，《细则》第37条在不可抗力之外，增加了“非因旅行社责任造成的意外情形”。
②或许有人认为，既然《合同法》第121条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，旅游合同亦可以依据此等规定直接得出旅行社的第一次责任。但是，一方面，《合同法》分则就此有特别规定时，当优先适用特别规定，而关于委托合同的规范第406条只规定了受托人过错情形的赔偿责任。也正是在该意义上就《旅行社条例》第37条作出说明时需考虑其为承揽还是委托性质。
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