空间、经济法与和谐之美——从费肯杰先生两卷本《经济法》审视中国经济法体系的建构，本文主要内容关键词为：经济法论文,之美论文,中国论文,体系论文,和谐论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF41 文献标识码：A 文章编号：1000－5935（2009）02－0085－09
一 德国经济法权威：费肯杰教授
费肯杰（Fikentscher）先生生于1928年。如其弟子——目前台湾法学界声名卓著的苏永钦先生所言，费肯杰先生乃“是以债法、经济法和法律方法论享誉”。[1]费肯杰先生成名颇早，目前中国学术界已为人所知的德国法学家Hans-Carl Nipperdey（其人著作已有中译本，其经济法学说亦见笔者拙著所介绍）在上世纪60年代编辑的经济法重要参与书中即有费肯杰先生的《Wettwerb und gewerblicher Rechtschutz》（1958）等数部作品。近几年来，法学方法论的研究在中国内地开始受到人们的关注，内地学术界目前这方面最权威的著作应首推拉伦兹（Karl Larenz）《法学方法论》，此系中国台湾学者陈爱娥十年前译本的内地简体字版。如果我们稍微留心便可以发现，陈爱娥女士在该书导读（代译序）开篇就谈及萨维尼（Friedrich Karl Sarigny）和费肯杰先生的学说。拉伦兹虽年长于费肯杰先生，但其著作中对费肯杰先生的“里程碑式不朽之作”（monumentalen Werk）不吝赞词，详细介绍、征引之处比比皆是。中国台湾学者在法学方法论研究方面起步远早于内地，受德国影响亦更深。蔡志方教授等人开设法学方法论课程时，因拉伦兹先生的著作已有中译本，自然把其置于教学参考书之首，但又特别提及费肯杰教授“著有五巨册之法律方法论，其中第一册探讨早期法律与罗马法系之法学方法；第二册探讨英美法系之法学方法；第三册探讨中欧法系（社会主义法系）之法学方法；第四册就法学方法之教义论作探讨；第五册为补述与索引”，[2]以之为深入研究的资粮。费肯杰先生是典型的以百科全书著称于世的德国大学教授之典范，不仅在法学各领域的建树鲜人能及，而且在人类学、民族学等领域亦成就非凡。苏永钦先生论及自己学术博杂时云：“比起我的恩师，七十岁退休后还在慕大讲授法人类学，而且经常还远赴美加印第安保留区作田野调查，后生小子这两下子，实在不过略闻雅意而已”。[1]费肯杰教授先后执教于明斯特大学、图宾根大学和慕尼黑大学，长期以来在马克斯－普朗克知识产权、竞争法和税法研究所（Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum,Wettbewerbs-und Steuerrecht）从事研究工作，担任联合国和欧洲共同体的法律顾问，经常在耶鲁、密西根、伯克利等许多国际知名大学讲学。他在1993年4月曾到南京大学中德经济法研究所讲学，其在南京大学法律系所作的学术报告《中国社会主义市场经济中市场与竞争的意义和作用》载于1993年第4期《中德经济法研究所年刊》。不过，费肯杰先生对中国台湾地区的政治、学术影响尤为深远，曾亲自帮助过中国台湾地区的立法，与中国台湾政法界人物过从密切，且数度深入中国台湾地区进行田野调查。虽然费肯杰先生已年届八旬，但目前仍活跃于学术界。可以看出，费肯杰先生既然担任联合国和欧洲联盟的法律顾问，自然绝非等闲之辈，称为人中龙象实不为过。他不像某些知名学者，名声只是建立在随处可见的主编行为之上，麦肯杰先生是通过自己长期不懈的努力建立起目前国内学者难以望其项背的名山大业。其以耄耆之年尚活跃于学界，尤让人称羡不已。
二 费肯杰先生《经济法》法律体系的构建
自上世纪50年代，费肯杰先生出版了不少经济法的论著，所以这部两卷本《经济法》鸿篇巨制可以说是费肯杰先生三十多年研究和讲授经济法集大成之著作。阿莱克西·雅克曼（Alexis Tacquemin）等所著法文版的《经济法》译成中文本之后，书中对费肯杰的经济法学理论有一段介绍，这样写道：“菲肯切尔（费肯杰）提出对‘经济的一般法’和‘经济的特别法’加以区别。前一类涉及有关经济活动的根本法律制度（主要是财产法、合同法、竞争法），属于后一类范畴的有政府当局用以对经济活动进行强制性干预的各种具体措施；在后一类中，还可以对职能性‘经济的法’（旨在保证贸易和谐进行，或更一般地说，保证经济效益的国家干预）和实用性‘经济的法’（与某些特定部门或活动有关的国家干预）加以区别。从涉及的范围看，这样的概念显然超过了那种把‘经济的法’仅仅视为关于管制经济之法的概念，因而得到了某些作者的赞同”。[3]阿莱克西·雅克曼这段论述的中文译文不免使人误认为费肯杰先生的学说属于一种“泛经济法说”。的确，费肯杰的这部二卷本《经济法》第一卷为“世界经济法和欧洲经济法”，第二卷为“德国经济法”，从空间范围而言，大有包举八荒的气势，加之文本、话语本身即是一种历史事件，从本源语（source language）到译体语（target language）的跨语际重译使理论旅行充满曲折和遮蔽，而诠释者固有的知识行李又是这种理论旅行过程中无法卸载的构成要件，所以对费肯杰先生学说的误读就不足为怪了。在我看来，费肯杰先生尽管在其著作的开始对经济法作出了界定，但他真正的贡献在于构建了自己的经济法体系，这恰恰是中国经济法学研究长期顿兵坚城之下的要穴所在。该书分为世界经济法（Weltwirtschaftsrecht）、欧洲经济法（Ewrop
isches Wirtschaftsrecht）和德国经济法（Deutsches Wirtschaftsrecht）三部分，而这三部分又各自按照如下体系安排，即：
一、总论：基础概念（
berblick und Grundbegriffe）
二、经济宪法（Wirtschaftsverfassung）
三、一般经济法（Allgemeine Wirtschaftsrecht）
（一）经济人法（Wirtschaftspersonenrecht）
（二）经济竞争法（das Wirtschaftserwerbsrecht）竞争法（Wettbewerbsrecht）
（三）经济配置法（das Wirtschaftszuordungsrecht，亦即财产保护法，Eigentumsschutz）
四、特别经济法（Besonderes Wirtschaftsrecht）
（一）总体调控（Globalsteuerung）
a.经济统制法（Bewirtschaftungrecht）
b.经济发展法（Entwicklungswirtschaftsrecht）
c.经济监督法（Wirtschaftsausichtsrecht）
d.社会成本经济法（Sozialkostenwirtschaftsrecht）
（二）个别调控（Einzelsteuerung）
显而易见，费肯杰先生的这一经济法体系颇类于德国民法潘德克顿法学体系，后者为总则（Allgemeiner Teil）、债务关系法（Recht der Schuldverh
ltnisse）、物权法（Sachenrecht）、家族法（Familienrecht）和继承法（Ehrecht）五编的形制。① 民法体系的严整性是理性主义的产物，是代复一代法学家思想粹沥的结晶。经济法作为一个新兴的部门法自然不可能一蹴而就，臻于体系的灿然赅备，何况经济法是从既存的法律体系营垒中独立门户，本身体现着从理性主义向非理性主义转型的时代精神，具有打破崇拜偶像体系的革命性，因此，踵武民法体系的后尘而切切为务本身也许就是东施效颦而已。不过，正如非理性主义并不意味着反理性主义，这种体系之美实为一种挡不住的诱惑。经济法学家事实上并未将经济法体系和经济法学体系的建构置之度外，他们长期以来为其努力以赴，一直痴心不改地认为：法律内部应当有某种前后和诸贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释得以解决。
若夫体系者，盖指有体有系者也。“体系”，易言之，乃是形与神兼备的结构。[4]用中国传统学术术语来说，就是“有体有用”之谓也。[5]在这里，我们可以将“体”解释为“本体”、“本质”、“核心理念”等，将“用”解释为“表现”、“形式”、“材料”等，体用是相辅相成的，有用必有体，依体起用，摄用而归诸体。德国著名法学家拉伦兹在阐述民法体系时即竭力分殊“外在体系”和“内在体系”二者的区别，即是之谓也。其所谓“外在体系”是指对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明，其所谓“内在体系”则是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。费肯杰先生的学术在许多方面与拉伦兹先生的学术具有惊人的契合，他认为，体系其实必须是有关法域被追求和被执行的价值反射，是一个法域的事实内容的精神脚手架。
费肯杰先生认为，法律概念自身并没有生命力，如果不考虑其背后的法律目的，或者将其从形成目的中剥离出来，则将生机澌灭。热衷于脱离法律目的抽象法律概念，不啻于生活在耶林（Rudolf von Jhering）所描述的“概念天国”（Begriffshimmel）。耶林在其里程碑式著作《法律目的》（Der Zweck im Recht）中有名言曰：“目的乃一切法律的创造者”（Der Zweck ist der Schpfer des ganzen Rechts）。目前的价值法学（Wertjurisprudenz）评判目的时并非将价值祛除，而是将目的背后的价值纳入考量的范围。殆“法律概念之功能，在于规范其所存在之社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，且应赋予规范使命，使其‘带有价值’，期臻至当”。[6]按照费肯杰先生的观点，法律体系的建构如果不考量载荷价值的目的，也同样会沉湎于“体系天国”（Systemhimmel）。一个法域的体系需要将诸多目的概念彼此秩然就序、粲然条贯，因此这一体系必须反映该法域所追求和欲达到的目的，是该法域事实形态的思想框架。费肯杰先生认为，耶林的名言在目前的表达中殆须如是言之：“载荷价值的目的是整个法律的创造者”（Wertungsgetragene Zweck ist der Schpfer des ganzen Rechts）。费肯杰先生并不隐讳自己的过度“激情”，即对“法律化自由”（Legalize freedom）的终极关怀，并将经济法视为一个特定经济宪法的法律实现。他指出，对于经济法而言，有必要贯穿一个特定的经济宪法法律理念。所以，经济法一开始就被称为被确定的经济法宪法所影响的法律规定的总和。因此，客观范围（商品和服务的生产和分配）与经济宪法的基本表述一起构成对于规范分析足够的框架、对于“经济法”体系上独立性的肯定。
与德国法学家里特尔（Ritter）将经济法划分为“普通部分”（Allgemeiner Teil）和“特殊部分”（Besondere Teil）不同，费肯杰先生的经济法体系中“普通经济法”与“特殊经济法”两大组成部分的概括不是一种简单的外部特征论，而是从法律理念价值出发的体系化型塑。费肯杰先生之所以将法律规范如是加以划分部伍，在于其对经济自由价值理念的一往情深，而并非将经济自律的“保护型国家”（protektiver Staat）和经济他律的“生产型国家”（produktiver Staat）等量齐观。他认为，在自由经济国家，确保市场和财产秩序构成普遍经济法的内涵，而总体或个别的管理则构成其特别经济法；在计划经济的秩序中，经济计划法构成其普遍经济法，而尽可能在极小范围内“作为干预”肇端的自由经济发展法则为特别经济法。② 费肯杰先生所处的特定历史时空使他深受弗赖堡学派（der Freiburger Schule）新的自由主义学说的影响，另一方面，他又深感弗赖堡学派将重点几乎全部置于市场形态学说、经济竞争概念之类的结构经济考量（strukturkonomische überlegung），而对于程序经济考量（prozeβkonomische Denken）则未遑深论。费肯杰先生从法学角度致力于将结构和程序经济的考量统筹兼顾，且一以贯之于其经济法体系的缔构。在费肯杰先生看来，为了社会和经济体制的目的，新自由主义私法“功能化”的正确之处在于，生活领域的经济和法律不能像早期自由主义所信奉的那样可以被彼此分开安置。这在一般意义上适用于每个经济宪法。自由经济宪法原则上借助于私人合同，公法配给体系的计划经济则借助于根据社会主义者“合同法律”（Vertragsgesetze）与下级经济主体之间的合同。对于市场经济而言，合同是自由地被贯彻施行；而对于计划经济，合同则是计划地被贯彻施行。私法合同在竞争上是受到限制的（wettbewerblich bedingt），否则它们会遭受具有法律后果的同等紊乱。反过来，竞争秩序通过运用私人合同而作为经济和社会的框架秩序被构成。如果人们从根本上损害了合同自由，经济就会遭到破坏。不过，竞争法也在一般私法之内获得了一个体系上的地位，它不再被解释为经济政策的个别控制，而是从私法体系的总体关系被解释。费肯杰先生认为，德国的普遍经济法主要关涉经营自由的保障、禁阻经济竞争的限制和扭曲、消费者权益的维护，以及工业产权的基础性规范等；特殊经济法则是指通过经济政策调控等对经济行为进行间接或短期的干预和规制等。普通经济法的内容在于确保经济生活的一般过程不受干扰，而干预管理形式则为特殊经济法的范畴，只有在必要情形下方能对经济现象进行国家干预，国家干预的范围受法律限制，即只有在市场失效之处，国家方须施以援手。
市场和财产是一事两相的问题。一切关于自由经济秩序的法律都可以采取“竞争”（Erwerben）和“拥有”（Haben）的二分法。二者互相制约：人们必须拥有一些东西方能涉入市场，原子主义式的竞争并非真正的竞争，毫无“垄断”就无法使竞争秩序得以重组，竞争秩序没有“小型垄断”（kleine Monopole）就不可能得以建立。“财产权”（Property rights）和市场理论殊途同归。因此，除了经济人法是关于竞争主体性权利（Subjektive Recht）的法律规范之外，费肯杰关于普通经济法的另外两大组成部分，即经济竞争法和经济财产法（又称为经济秩序法，Wirtschaftszuordnungsrecht）具有内在的逻辑联系。在经济竞争法中，主要构件有两大组成部分：一为市场生存保护法（Existenzschutz），如《反限制竞争法》（Das Gesetz gegen Wettbewerb beschrnkungen）等，一为市场质量保护法（Qualittssehutz），如反不正当竞争法（Unlauterkeitsrecht）等。费肯杰先生很早就致力于限制竞争法和不正当竞争法二者关系的合理化理论解释，是二法统一说的代表人物。他既指明两法共同的保护法益，即经济活动自由，又分析了两者之间的不同性质和功能，即限制竞争法致力于是否自由（das ob der wirtschaftlichen Freiheit），不正当竞争法则致力于如何自由（das wie der Wirtschaftlichen Freiheit）。
第二次世界大战后，德国和日本经济法学理论的问题意识都发生了变化，许多学者均致力于经济法学体系的建构，而经济法独立的学术话语在空间分布上被边缘化。其中有两大最基本歧义的思潮，一种是不以垄断禁止法为中心者，一种是以禁止垄断法为经济法之拱心石者。由于禁止垄断法的中心地位被许多学者所认同，研究竞争法的学者在德国和日本都不乏其人，论著不胜枚举，但这种研究趋向亦存在某种偏颇，使人产生竞争法为经济法代名词的错误印象。
费肯杰先生的《经济法》同样以竞争法为核心，但其卓尔不群之处在于以经济自由为核心理念，采取实证分析法学的方式，致力于阐明其他法律规范材料与竞争法的网络关系，使诸法之间经脉注挹贯通、浑然一体。费肯杰先生在《经济法》中凭借其深厚的学养剖析了垄断和不正当竞争对消费者利益的损害，从竞争法角度审视消费者权益保护法在市场运行机制中的功能。他认为消费者权益保护法不外是对私法体系在合同法（vertragsrechtlichen）和侵权法（deliktsrechtlichen）方面的改造，用以保护特定种类的经济人，以满足对特定法律主体的新兴保护需要。至于经济法中财产保护法，费肯杰先生也是从经济自由的理念出发阐释其与竞争法的密切关系。德国法学家胡伯曼（Hubmann）先生认为，竞争法保护的根本在于其保护之物，而非在于“特殊的”竞争性自由。易言之，竞争保护法实际上是对世的排除性法权（Ausschluβrechte），是对其他竞争参与者自由的限制。[7]费肯杰先生虽然也和胡伯曼先生一样致力于探索经济法的内在逻辑，也认为胡伯曼先生论述中凸现竞争性保护法的影响具有一定正确性，但他认为拥有某物固可谓属于一种自由，对财产的干预属于“违法性干预”的私法人法和经济人法所保护自由的干预并不属于违法性干预，其违法性必须通过一种“利益权衡”得到阐释。费肯杰先生的观点是，限制竞争法和不正当竞争法都是自由法（Freiheitsrecht），而非排除性法（Ausschluβrechte），是对其他所有竞争参与者的限制，而后者构成另外的法域，即“经济性财产权法”（Wirtschaftseigentumsrecht），这两者共同构成对经济人的法律保护，均属于一般经济法的组成部分。由于有形物财产属于民法物权法，而专利、商品等无形物财产法亦可构成自成一体的法律范围，费肯杰先生在经济财产保护法部分仅仅勾玄提要，简略予以概述，主要从经济竞争角度阐释了专利法、著作权法、商标法、专有技术（Know-How）等之间的细微关联、接榫之处。费肯杰先生将反对限制和扭曲经济竞争以保护经营自由、保护消费者和经济性财产的基础性规范的法律归入“一般经济法”的同时，把通过经济政策性决策的媒介或短期性方式干预经济管理活动的法规称之为“特殊经济法”。其中，特殊经济法又分为总体调控和个别调控两大类。而总体调控包括经济统制法、经济发展法、经济安全法和社会成本经济法四种方式。在德国，对市场进行“短缺分配”（Verteilung des Mangels）的经济统制（Bewirtschaft）是最简单、最原始的经济管理方式，这种方式并不是消除供给短缺，而是使分配尽量公正。与统制经济法不同，发展经济法试图消除短缺，使供给得以增加和调整，这是功能经济法最为晚近的一支。被视为守夜人的国家（Nachtwchterstaat）其功能是尽量少地介入经济，即所谓“管理最少的政府是最好的政府”（The government which governs least governs best）。但20世纪以来，“福利国家”（wohlfahrsstaat）的理念深入人心，发展经济成为国家义不容辞的责任，发展经济法遂成为总体调控的另一种重要方式，其主要工具是辅助（Subvention）。所谓“社会成本经济法”是关于流水、空气、生态环境等不适宜成为私有财产的对象的经济法（Wirtschaftrecht der eigentumsungeeigneten）以及对征用财产的政策决定（politische Entscheidung eigentumsentzogenen Güter）的法律规范，它并不关涉或具有或获得或占有的自由市场，而是更多地避开市场秩序，从社会成本的范围公正考量。统制经济法与发展经济法和社会成本经济法的区别在于“经济引导”（Wirtschaftslenkung），而经济引导通过“经济监督”（Wirtschaftsaufsicht）得到补充。对于特殊经济法的个别调控，费肯杰先生从行业经济的角度分别论述农业、矿产、能源、贸易、金融、保险等部门法规，但篇幅较少。
三 经济理念与经济法律规范
笔者在《经济法学理论演变研究》一书中基本视费肯杰先生为经济法理念与具体的经济法律规范之间的摆渡者。费肯杰先生作为近半个世纪以来德国经济法学方面举足轻重的权威人物，其两卷本《经济法》作为20世纪德国经济法学里程碑式的标志性著作，对学术界的影响从其惊人的被引证频率可以得到证明。不过，国际上对其经济法学说也存在不同的声音。例如，国际著名学术出版社Springer-verlag出版的《经济法》对目前德国经济法学最新学说发展予以详细的批判性评骘研究，其中费肯杰先生的学说被作为“一号目标”首当其冲。作者肯定了费肯杰先生的学术成就，认为费肯杰先生将财产保护（Eigentumsschutz）、竞争安全（Wettbewerbssicherung）和个人自由（Personenfreiheit）作为经济法的普遍原则，而将国家干预作为特殊部分，这至少令法学家们明白从何种原则出发，将什么视为特殊并且这种特殊亦非法学家的异己。但在作者看来，费肯杰先生的学说忽略了经济计划的法律材料，对经济法价值理念具有先验性，经济法、经济法教义和经济法理论的“经济法性”（Wirtschaftsrechtliche）在普通和一般之间尚未彻底“全神贯注”。[8]
这种批评自然不无道理，但作者亦承认其研究力图沿着费肯杰先生开辟的学术道路更上层楼，至于效果如何已超越我们当下的论域而俟另文探讨。我们需要强调的是，对法律体系的认知必须将法律规范、法律事实和法律价值纳入考察的视野，单纯的法律规范分析不足济事。黑格尔认为，作为一门科学的“体系的开端”必须是这个“体系的根据或原则”，只有在这样的根据或原则里，才可能“找到它的以后的规定”，才有可能运用从抽象上升到具体的方法。正如德国法学家黑克（Heck）等人所指出的，纯粹为了阐述或易于概观而构筑的“外部体系”（uβeres System）殊不足道。殆为维持法律之逻辑一贯性、体系性而悍然不顾社会事实，洵属舍本逐末之举。这种流于概念法学、机械法学的范式无视于社会或法律目的，早已为当年耶林等所扬弃，当今中国学人以18世纪德国古典法学（Pandektenjurisprudenz oder Pandektologie）的思维范式攘诋新兴的经济法本身不啻于欲令时间倒流。法律体系的建立不在于徒具规整精严的外在形式，不是非此即彼的形式逻辑疑决技术所能剖断分明的，否则连民法、刑法和行政法的三足鼎立都无法解释得圆满具足。
按照德国法学家恩吉斯（Karl Engisch）、埃塞尔（Josef Esser）、卡纳里斯（G-W.Canaris）等人的观点，逻辑学上的公理式演绎的体系（das axiomatischdeduktive System）根本不适用于法学，因为这种体系要求两个条件，即作为体系基础的公理的无矛盾性和完整性，由于是法律原则而非抽象概念乃构筑体系真正的要素，而规范之后的各种评价原则是无论如何都不能满足上述两项要求的。易言之，“原则并非一律适用绝无例外，而且其彼此间可能适相矛盾反对；同时它们也不主张其具有专一适用性，亦即，不可用‘当而且只有当……则……’的形式来描绘这些原则；唯有透过其彼此相互补充、互相限制的交互作用，原则的固有意义内涵才能发展出来；为了实现这些原则，必须透过一些具有独立实质内容的下位原则，及个别评价行为而将之具体化”。[9]经济法之所以能够作为独立的法律部门不屈不挠地存在和发展，正在于“我思故我在”，正在于其具有自身独特的价值理念和原则，这也正是构建经济法体系的灵魂和出发点之所在。
笔者同意法学的实践性品格和教义法学的本质。教义法学的本质决定了法学家以具体务实的制度设计和改良为主要任务的“法律职业者是意识形态的重要零售商”。[10]这才是“内在观点之法学”或“法学之内的法学”。即便如自由法学运动所倡导的宗旨亦仅为“科学之自由探究”（la libre recherché scientifique），绝非泛滥无归的野性思维表现工具。此外，笔者也同意中国目前法学研究有必要重视“问题法学”，既不是好高骛远地临渊羡鱼于拟制几何学公理体系的乌托邦幻想，也不是以各种“伪问题”为伪装的无灵智的实体法律规范注释，而是对现实法律材料带有真正问题意识所进行的有限的理论建构。这种类似波普尔所谓的“类碎工程学”的问题思考恰是促使经济法逐步形成自洽性体系的同时保持一定体系开放性的根本途径。正如Esser所说，在所有法文化中，“发现问题、形成原则和确立体系三者之间的循环”[11]周而复始，具有历史性的法律正是如此发展出来的。
从语源学角度而言，英语和德语中“事实”一词都是从拉丁语facta派生出来的，facta的本义即是“被制造出来的东西”，亦即“虚构的”东西，而不是“实际的”东西，具有人的主体性参与和渗透。一切社会事实都是人文化成之物，与自然科学研究的自然造化之物迥然异质，是一种具有“价值相关性”（wertbezogenheit）的文化事实，有学者将其称为一种“价值事实”（werthafte Tatsache）是不无道理的。由于一切价值原则均与时俱变、因地而歧，表现为空间上的“异”和时间上的“延”，依附于特定的时空场景，因此由法律原则构成的体系不可能放诸四海而皆准、行之万世而不蔽，只能是一种动态的结构化。我们甚至可以说，即便体系的可变性被视“变例”，而体系的开放性亦宜为其固有的“禀赋”。
另一方面，法律制度、法律规则作为与无情性事实相对应的社会制度性事实必然涉及某种集体意向性，无论马克思主义法学主张法律为统治阶级意志的表现，还是历史法学派坚持法律为“民族精神”的升华，都是将法律视为把一定的集体意向所归予的一种“地位功能”。从某种意义而言，法律的本体论并不能脱离法律的认识论而孑然独存，法律体系亦不可能不依赖于法学体系的外部实在。正如斯太格缪勒所说的那样：“我可以用一种比喻来说：我们在话语和行为之间打进楔子的一切努力都是徒劳的。因为在这里说出来的话语就是行为”。[12]自从国际学界出现“语言学转向”之后，To say something is to do something（“说话即行事”）已经成为当下颇为风行的理论和观念。按照这种语用学的观点，在社会的和制度性的实在中，语言不仅用于描述指称、分析事物，而且也部分地参与事实的建构；语言本身即是一种制度性实在，同时又通过一种执行话语和建构性规则来创造和建构制度性实在。[13]
费肯杰先生两卷本《经济法》所建构的体系具有其鲜明的知识身家背景和学术研究的实践感，是其在学术领域中凭借长期积累的理论和其他资源的高水准主体性创造而成，其建构的体系或许在某些地方有所末惬。在笔者看来，对经济法学体系从结构主义的立场予以解喻本身存在着对历史性轻忽之蔽障。事实上，“经济法学体系的建构”较诸“经济法学体系的建立”更为准确和理性。当我们说“将经济法学体系化”时，这种提法无疑是正确的，但这种言述行为应该与结构主义划清界限。由此以言，所谓“将经济法学体系化”包含两方面含义：一是指我们应该致力于经济法学体系化的当为性和必要性；一是指我们将经济法学体系化置于过程性和状态性，即始终处于建构的过程或者说结构化的开放状态之中。费肯杰先生两卷本《经济法》建构的形神兼备的体系表现为一种体系化的努力，在法律规范与法律价值理念之间采取“目光往返流转”的方法，不聘空说，该书本身亦是经济法学体系化赓续不断的诸多努力的一个环节，并且这种体系化努力具有深刻的涉世性，构成经济法体系化实践的组成部分，甚至可以说洵为经济法学和经济法之“双重体系化”。
四 时间、空间与中国经济法法律体系的构建
时间和空间构成了法律的精神、原则、规则、表现形态以及效力和实效的规定性。民国时期声名卓著的法学家吴经熊先生在《法律的三度论》一文中指出：在实践生活中，只有具体、特定的法律（Laws）而无法律自身（Law），每一个特定的法律都有特定的时间度、空间度和与之相关的事实度。[14]吴经熊先生所说的“法律三度论”和当代美国人类学者吉尔兹强调“法律是一种地方性知识”的观点存在许多不谋而合之处。许多学者对吉尔兹所谓的“地方性知识”，其实理解并不到位。吉尔兹指出：地方性“不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当他人对事物之想象能力相联系”。[15]吉尔兹采用所谓“深度描写”方法揭示的“地方性知识”在很大程度上是指行为规则蕴含的内在意识逻辑和文化象征意义。我们从吴经熊、吉尔兹等人既有的研究成果得到的启示是：时空问题目前在各个学科领域已开始引起高度关注，而纷纷致力于将空间性从背景地位解放出来，将空间知识作为梳理现代复杂世界的方法，通过对时空问题的刮目相看也许能够搭建多学科对话的理想平台。如果说吉尔兹的地方性知识是从人类社会学角度研究法律问题，是对法学外铄的观照，属于外部主义视角，那么费肯杰先生本身受过人类学和法学的专门训练，人类学和法学对于费肯杰先生而言是不分畛域、浑然一体的。并且有意思的是，目前中国内地学界对费肯杰先生的专门介绍不是来自于法学界。民族学、人类学界王燕祥等在《世界民族》2005年第1期上发表了《W·费肯彻的〈市场人类学与全球贸易〉述评》。曾经在中国台湾地区从事人类学调查研究和帮助台湾当局进行“立法”指导的费肯杰先生对中国问题不能说不了解，其两卷本《经济法》中法律人类学的色彩跃然纸上，但该书最初出版时中国内地尚处于改革开放初期，故对中国问题默无所述，且中国问题的特殊性和复杂性迄今令我们自己也尚难称洞悉其中窾要。我们对包括费肯杰先生在内的西方学者建构的经济法学体系只能作为参照物，中国悠久的历史和当下亘古未有的社会经济变革实践给中国经济法学人提供了较大的创造空间。
长期以来，中国经济法学在许多问题上存在争议而久讼不解。例如，现代经济法作为独立的法律／法学部门产生于德国可以说是众所共识的事实，然而我们在中国古代历史上即发现许多和现代经济法相通、相同的人类现代性现象，中国经济法学界对所谓用“拉长法”从现代主义的立场予以驳难似乎理直气壮，但从长时段的大历史观来看则又似乎固其宜也。如果这是一位德国学者追溯德国现代经济法的渊源，他似乎觉得不足为怪而且顺理成章，但对欧力东渐后，历史出现巨大断裂的中国人而言，由于受自身自近代以来建构的历史观和为追逐现代化的惯性力量裹挟，如是之行便显出颇难为情的羞涩。这其实就牵扯到时空结构和时空观念的影响。又如，中国学者包括经济法学界的学者在过去乃至现在为了论证目前市场经济法律制度的理念和规范，往往把中国改革开放前的计划经济体制作为对立面的“反照”，并且把这种政府全面管制经济的渊源用“挖三代”的办法推本溯源。于是中国传统社会的“中央集权”便成为众矢之的，学者们对其大加挞伐以彰显政府挤压经济自由空间委实根深蒂固。然而，也有许多学者（诸如Ramon Myers等）很早就用大量资料证实清代等王朝毋宁说是表现为西方古典自由主义放任国家“守夜人”的形象，因为政府“皇权不下县”是普遍的现象。这些观点虽大相径庭，却均不无道理。所以双方势均力敌，难分胜负。这种难解窘境暗示我们应该反思研究理路的问题所在并改弦易辙。在笔者看来，法律规范、法律行为、法律现象异同的比较只是浅层描写，说明不了多少问题，我们应该把现代与古代、中国与西方的二元分析模式先搁置一边，用吉尔兹所说的“深度描写”方法揭示中国法律内在未明言的实践逻辑演化及其象征意义网络的勾连和细节，这样相同或相异、异中之同或同中之异才能豁然解悟个中道理。
中国台湾学者苏永钦先生在研究经济法时反复强调国家幅员大小与法律制度设计相匹配的问题。笔者对此深以为然。按照列伏斐尔（Henri Lefebvr）等人的观点，社会现实不是偶然成为空间的，不是存在“于”空间的，它在先决条件上和本体论上就是空间的，不存在没有空间化的社会现实，也不存在非空间的社会过程。笔者有一个很深刻的感触，在研究中国的法律、经济等问题时，中国作为“大国”的空间性往往被视若无睹，仅仅被作为无须赘言的背景衬托，而对其在社会各层面的深刻影响概未之见。正是由于中国在历史上很早就出现“大一统”政治格局，在古代世界历史上是超大型国家，与西欧小国林立格局迥异，而治理大国与小国存在显著区别。中国古训云：“治大国若烹小鲜”。由于大国的空间范围大，其政治法律举措的覆盖面和辐射力与小国相比自不相侔，“放大效应”甚强，不慎重更改政令则容易将烹煮于锅的小鱼弄烂，所以中国历朝历代统治者勤求至治多以定静为宜，其最重要的社会目标即是“天下太平，长治久安”。稳定和谐的社会是中国历朝历代统治者治理国家之目的，历代君主的贤愚功过均以社会的治乱为准绳。大国政治空间的生产和维持固然会产生明显的收益并可能在一定程度和范围降低社会成本，但所需要的成本也是可观的，由于可利用的经济资源不充分，所以中国古代法律往往表现出塞尔兹尼克（P.Selznick）等所谓的“压制型”特征，泛刑主义普遍，民事内容、刑事处罚两者难以泾渭分明，这就构成了人们通常诟诋的专制或集权的面相。另一方面，由于社会经济资源对大国体制的维持捉襟见肘，政治因陋就简，不可能广泛深入民间社会，因此这又往往形成其所谓自由放任的面相。与现代社会以工商业为主导不同，我国帝制传统社会是以农业为主导产业。对于现代经济机制来说，创造自由竞争的环境至关重要，故以反垄断为要着；而对于传统农业经济机制来说，创造自耕小农的生存空间事关王朝兴亡存续的国脉之所在，故抑兼并问题兹事体大。由于兼并的标的在农业社会是土地，因此田制在古代无疑具有相当于现今竞争机制的重要意义。中国古代由井田、限田转到要求“力业相称”的认识发展脉络，颇似从完全竞争、垄断竞争、可行性竞争到有效竞争的理论模式的推衍。为了实现民殷物阜、政通人和，中国古代王朝统治者运用燮理阴阳、调和鼎鼎的政道较诸历史上西方小国的统治者自然不是同一个意境。
尽管胡适先生曾将中庸的哲学称为中国人的宗教，《易传》有所谓“保合大和”之说，孔子主张“致中和”，但笔者不敢将这些片言只语的依据证成中国古代和谐观念支配政治实践的宏大叙事，相反却认为理念的世界、王法的世界、民情的世界互相渗透，而更主要的是各具其内部场域规则和实践逻辑。尚且不论。中国众所周知的以暴易暴的治乱周期性循环怪圈，笔者所翻译的美国知名学者步德茂（Thomas M.Buoye）先生《过失杀人、市场与道德经济》（Mauslaughter,Market and Moral Economy）一书所显出的18世纪以后中国商品经济发展引发的产权制度变革过程诸多血腥争斗和过失命案，就足以让我们对虚揣臆度的某种雍雍睦睦的历史图景难以置信。有些学者为自己论述的简易方便，将中国和西方作为所谓“分的文化”与“分的文化”的对立二极加以类型化恐不足为训。中国人并不缺乏竞争意识，主张“尚辞让、去争夺”的儒家亦并不一概否定竞争。
18世纪中叶中国人口超过2亿，并在19世纪中叶有了“四万万同胞”，人满为患的压力和幅员广大的国家体积自然不能“船小好掉头”，在近代以后东西文化交汇的转型过程中所需要的时间自然与小国不可同日而语矣。时空分延是现代性的重要表现，民族国家成为现代国际政治空间范围的基本单位以后，老大的中国面对弱肉强食的列国竞争中主动和被动地受到西化影响。我们与其说中国古代的传统制度是改革开放前计划经济体制形成的原罪之薮，不如说这是在构建民族国家过程中的曲折历程。
由于现代交通和通讯、传媒技术的改变，不在场的东西日益决定在场的东西，大量的社会活动越来越可以借助于“在场可得性”降低（即行动者缺席）的系统性整合（system integration）完成，社会关系从地方性的场景中“挖出来”（lifting out）并在无限的时空地带中“再联结”，呈现出一种“无地方性”（placelesseny）或“脱域”（disemboding）的全球化图景。在这种时空结构化图景之下，中国经济法应该有必要引进西方法律制度及其理念，从根本上进行脱胎换骨的改造，以竞争法为经济法的核心所在。经济竞争与社会和谐并不扞格凿纳，“其争也君子”式的竞争方是不偏不颇的堂堂大道。《中庸》有曰：“致中和，天地位焉，万物育焉”。潘光旦对这种中和之道从时空角度畀予重新诠释，他提出的“位育”的概念对中国经济法和经济法学的建构极具启迪意义。他说：“位者，安其所，育者，遂其生”，安所遂生，是为位育。“社会的位育有两方面，一方面是位，即是秩序，秩序的根据是社会分子间相当的‘同’；一方面是育，即是进步，进步的根据是社会分子间适当的‘异’。‘同’而过当，社会生活便日趋保守，甚至于腐朽以死；‘异’而逾量，社会生活重心不定，甚至消失，演成一种无政府的状态，二者都是不相宜的。为社会秩序计，‘同’非不可欲，然而不宜‘尚’，中国史实早已昭示于我们了。为社会进步计，‘异’当然可欲，然窃以为也不宜‘尚’，尚则也不免有流弊。”[16]“自由＋秩序”是二战以后联邦德国历届政府社会市场经济的基本政策，费肯杰先生这部两卷本《经济法》鸿篇巨制终极关怀则为“法律化自由”（Legalize freedom），这和潘光旦先生的思索可谓英雄所见略同。③ 费肯杰先生在《经济法》第一卷谈及世界经济规制法时这样指出：“越是小的国家，一般也会形成通常增长在国家和企业之间的利益共同体。反过来，国家越大，越是倾向于以反托拉斯法的手段和其他法律武器以抵抗政策驱动型经济。”[17]有些学者在介绍日本经济法时对日本的产业行政指导制度下的政企协商与合作称羡不已，奉为圭臬，殊不知中国并不能削足适履，如费肯杰先生所言的小国模式。④ 中国经济法何尝不是在参酌中外、损益古今的基础上使两者达致一种新中庸的新理学？
收稿日期：2008－11－28
注释：
① 在该书世界经济法部分，费肯杰先生明确地将该法域根据其使用的体系框架划分成四个范围：经济人法，竞争和贸易秩序（类似于国际的经济秩序的“债法”），经济物权法（特别是工业产权保护和著作权），干预的工具。
② 费肯杰先生指出，通常一般经济法主要地属于私法，特殊经济法主要地属于公法。由于一般经济法中卡特尔法具有公法性的规定，而当违反公法性的经济规定时发生私法（特别是BGB第134条和第817条）上的后果，因此这种概括是不精确的。在经济法中，私法的影响具有原则上的经济维持和例外的经济型构（干涉主义者的）性质。在公法的影响中，则恰好相反：公法安排并且修正运用私法所发生的结果。因而，在这个意义上，按照经济法的划分，经济法可以说是私法和公法在结构上混合的法域。
③ 费肯杰先生指出：作为“自由和权利空间”（Freiheits-und Machtrumen）的独立的，以及对本身所建立规制的私法解释，可以追溯至康德（Kant）及其追随者萨维尼（Savigny），后来遭到新自由主义的学说和更新的社会理论的批驳，今天看起来已经不能自圆其说了。按照鲍姆（Franz Bhms）、奥肯（Walter Euckens）和其他新自由主义者的学说，法律安排并非对于其本身而是对于现代分工的经济具有协调因素的特定意义。因此，私法特别有助于典型体现竞争原则的市场经济的构成。私法从而在经济上和社会上被“功能化”（funktionalisiert）。这种思想可以被反转过来：经济也不是可以脱离法律发展的自治产物。如果人们让经济放任自流，经济就会通过必要的倾向导致垄断的自我悖谬。为了使经济得以保持，它要求权利，因此竞争成为“使命”，成为国家的活动。
④ 费肯杰先生讲过这样一个法律现象，即：特别是在大国当中，国家规则经济措施通常不会产生跨国的域外效力。经济联系越紧密和国家越小，国家规制经济的域外效力越是经常不速而至，往往与在关税和贸易总协定意义上包罗甚广的非关税导致的贸易限制的概念发生联系。可见，小国的经济法律制度与大国具有很大差异。