香港刑法及其走向略析，本文主要内容关键词为：香港论文,刑法论文,走向论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【摘 要】 香港现行刑法的基本框架，大致可归纳为：香港立法局制定的刑事法律；适用于香港的英国刑事法律；中国清朝的法律和习惯。未来香港刑法在废除或修订过程中，必须遵守《基本法》的原则。香港回归后的刑法走向应是：由复杂化向简单化方向发展；由分散化向法典化方向发展；由从属化向主体化方向发展。
【关键词】 基本法 香港刑法
1997年是我国历史发展的重要一年。香港回归为举世瞩目。随着香港主权回归的日益临近，人们更关切地注视着今后香港将按着什么社会方式运转，更关切地注视着香港法律的变化发展。
1996年港英当局单方面宣布修改《刑事罪行条例》，违反了《基本法》的规定，严重侵犯了香港特别行政区的立法权。因此，全国人大香港特别行政区筹委会通过决定，建议全国人大常委会在适当时候宣布港英当局对《刑事罪行条例》第一、二部的修订与基本法第二十三条的规定相抵触，自1997年7月1日起无效，不为香港特别行政区法律采用。英方的不合作态度，使我们不得不对香港刑法的存废问题、发展趋向问题作一深入探讨，认清“一国两制”构想，“港人治港”、“高度自治”的实践的伟大意义。
《基本法》第八条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这一规定中提到的“香港原有法律”是以香港的现行法律为基础的，即专指普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。近年来，港英当局不顾中英联合声明和基本法的规定，多次擅自修改这些法律中的刑事法例，颁布一些新的刑事条例，这些法律不应成为《基本法》所确定的“香港原有法律”的范畴。所以，笔者所论述的刑法是指香港原有刑法。香港刑法体系庞大，内容丰富。它是由香港政府立法局制定、并经总督批准后颁布的规定犯罪与刑罚的法律。它既包括对诉讼程序的规定，又包括对具体犯罪的犯罪特征的阐释，是程序法和实体法相结合的产物。一百五十多年来，香港刑法一直维系着香港社会的稳定和繁荣，发挥着独特的作用。
一、香港刑法的基本框架及特点
香港的刑法来源于英国刑法，全面贯彻着英国刑法的精神，并在此基础上经过了法律本土化的过程，形成了世界上少有的比较完备、相对独立、颇具特色的刑法制度体系。香港现行刑法的基本框架大致可归纳为：1.香港立法局制定的刑事法律；2.适用于香港的英国刑事法律；3.中国清朝的法律和习惯。
香港立法局是香港最高立法机构，从其成立时起，立法局制定了大量的刑事条例。这些刑事条例基本上包括了香港的刑事法律关系中所要解决的全部问题，是香港刑法的主干。如：《刑事罪行条例》、《侵害人身条例》、《杀人罪条例》、《盗窃罪条例》、《防止贪污条例》、《刑事诉讼条例》等。这些条例的内容有些是根据香港本地的具体情况制定的，具有本土化的趋势，但是大多数内容沿袭的是英国的同类法令。由于香港刑法追随英国刑法，接受了英国刑法特有的概念、术语和历史传统，因此，香港刑法的原则和犯罪概念、犯罪要素、刑事责任、犯罪分类、刑罚种类等，与英国刑法这些概念惊人地相同、相通和相似。如英国刑法中的罪刑法定原则，就充分移植到香港刑法中。
罪行法定的含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它要求作为追究行为人刑事责任依据的刑事法律必须具有明确性，否则，不明确则无效。罪行法定原则已被大陆法系和英美法系国家所普遍认同。作为罪行法定原则发源地的英国形成了其独特的罪刑法定模式，“它既不是以法典作为罪刑的载体为法官提供简单、明了的判决依据，也不是法官凭主观想象、感情偏好肆意定罪。判例法中的先例原则和遵循先例原则保证自身内部生长出一套完整的法律技术，保证法律的稳定性和灵活性相统一，在顾全罪刑法定的明确性和安全价值要求之外，保证法律与社会生活相合拍。”〔1〕同样， 香港实行的也不是严格意义上的罪刑法定主义，它把遵循先例原则放在香港刑法的重要位置，而演化了罪刑法定原则在实际操作层面上，就是将刑事制定法和刑事判例法同时并用，相辅相承，既克服了制定法的刻板，又解决了判例法伸缩性强的缺陷，使刑法的确定性与灵活性充分结合起来。
适用于香港的英国刑事法律是香港法律的又一组成部分。1965年，香港立法局根据英国枢密院关于适用英国法律的命令，制定了《英国法律适用条例》，明确规定了英国法律在香港的有效适用范围。在香港适用的英国法律包括以下几部分：1.英国政府颁发的直接适用于香港的法律；2.英国国会立法；3.英国的普通法和衡平法。这些法律是香港刑法的基础，是英国控制香港的一个重要的统治手段，对香港刑法的精神、原则和制度产生了重大影响。由于英国政府制定的刑事法律受《英王制诰》的指导，因此，适用于香港的英国刑事法令在香港具有最高的法律效力。香港一切地方刑事立法不得与之相抵触，若与适用于香港的英国刑事法令相低触就不发生法律效力。由此，英国在立法、司法等方面是严格控制香港的。香港自身在这方面没有多大的独立性。
英国刑事法律的运用导致香港刑法使用上的困难。英国是普通法法系国家。它的刑法中包括大量的判例法，体系复杂，内容零散，没有形成统一的刑法典。而且很多概念、术语显得艰深、含混、不易准确理解，这给香港刑法的适用造成了很大难度，也使社会成员不易熟知，不能随时确知自己的具体行为是否触犯了刑法。《英国法律适用条例》第三条规定：“普通法和衡平法的原则均在香港有效”，这一规定的具体表现就是，英国上议院和枢密院司法委员会的判例对香港法院有约束力；英联邦其他成员国和地区的判例，对香港法院有司法约束力；英联邦其他成员国和地区的判例，如在普通法的解释上与香港法院采取相同方法，也对香港法院有约束力。这一规定实际就影响了香港刑法的适用，不利于香港法院根据本地情况作出合乎逻辑的、符合港人心理的判决，制约了香港刑法本土化的进程。
英国强占香港后，按其建立殖民地法律制度的一般模式，保留了中国清朝法律与习惯。英国政府为什么要保留中国清朝的法律与习惯？这是由香港特定的历史环境和条件所决定的。英国统治香港，必然要引进英国的刑事法律；但是，香港又是中国领土，在英国强占香港以前一直奉行的是中国法律和习俗，毫无疑问中华民族的传统刑法和习俗植根于这块沃土之上，并产生着深刻的影响。中国人传统的法律意识和刑罚观念更是深植于香港的中国人思想中，如对少年犯重教养轻刑罚；对老年犯从宽处刑等，这些观念不会轻易被同化掉。因此，英国人在适用刑法上不能不考虑中国固有的法律和习俗，在刑法中保留一些中国法律的内容，它成为香港刑法的必要补充。
中国清朝法律和习惯的影响一直到本世纪90年代初仍有突出的表现。1990年一名14岁的中国内地少年被控非法入境，其辩护律师引用的就是1898年清政府与英国签订的《展拓香港界址专条》中的一项条文，证明被告不属非法偷渡。最后，香港法庭根据这一92年前的清朝条约裁定被告无罪。可见中国传统法律和习俗的影响力有多么深远。
总之，香港刑法一百多年的发展中构建成一个多元化、多层次、非常严密的庞大独立体系。它受英国刑法的制约和支配，但又不因英国刑法制度的改变而改变；它保留有英国刑法的内容，但又不拘泥于英国刑法，增加了一些本地法的内容。香港是一个有相对独立性的特殊的法律区域。
二、香港刑法的存与废
1997年7月1日，中国政府将对香港地区恢复行使主权。由此而面临的一个重要的新问题就是香港法律如何适应特别行政区的政治、经济、文化、社会发展的需要，进行必要的废除或修订问题。据专家们对香港法律进行初审得出的结论，香港目前约有20多个法例与《基本法》相抵触，有10几个法例与《基本法》部分抵触。在这些法例中香港刑法占有很大的内容。这还不包括在后过渡时期港英当局新修订的，在主权回归后还要重新恢复的刑事法律。所以，香港刑法面临着以未来特别行政区法制为取向，对现行刑法及其附属条例作必要的调整与发展的问题。
未来的香港刑法在废除或修订过程中，必须遵守《基本法》的原则。在剔除带有殖民因素的法律或与《基本法》相抵触的原有法律的基础上保持原有法律的完整性、细密性、独立性、稳定性。具体说来，香港刑法的实质性变化包括：
1.适用于香港的英国刑事法律不属于“香港原有法律”，不在基本法保留之列，而不能在未来的香港特区实施。
香港的主权国已发生变化，相应地法律亦应发生变化。在香港适用的英国刑事法律是英国殖民统治者统治香港的重要工具，带有浓厚的殖民色彩，必须停止使用。由于终止英国法律在香港特区适用，香港刑法会产生“法律真空”。为了避免这一情况的出现，保持香港政制、法制的稳定，在不违反基本法的原则、符合中英联合声明、废除殖民色彩的基础上，实行立法主体换位，通过立法本土化方式，将英国制定而适用于香港的法律变成香港立法机关制定的法律继续适用。
2.废除香港立法局制定的带有殖民色彩的刑法条文和刑事判例。
香港立法局制定的刑法中有关维护英国殖民统治的条文占有重要位置，如《刑事罪行条例》第一项罪便是叛逆罪。该项罪名规定：杀害或伤害英国女王或将其监禁或软禁者；对女王进行战争，意图推翻女王的统治；煽动外国人以武力入侵英国或其任何领地者；以任何方式协助正在与女王作战的敌人者，即构成叛逆罪，经起诉定罪后应处死刑。《刑事罪行条例》的第二部分“其他反对王室的罪行”中也有类似的规定。这样的例子还很多，这里不一一例举。可见，香港刑法中那些充满殖民统治色彩的法规必须废除或修改。香港民众深受殖民统治已有百年历史，在回到祖国的今天，这些法律法规已无法与回归后的香港民众思想和谐，更无法与中国的特别行政区的法律和谐。所以，必须代之以维护中国主权、统一和领土完整的法律。
3.消除中国清朝法律和习俗的影响。
中华人民共和国政府不承认清朝政府颁布的《大清律例》。在今后的政权交接中，也必须剔除清朝法律和习惯的影响，更不能适用清朝法律审判案件。一百五十多年来，中国清朝的法律和习惯已逐渐渗透到香港的司法判例中或改造后写进香港条例中。这些判例不利于香港的现代化进程，不利于香港法律文化的发展，由此，需要进行的法律工作就是不言而喻的。
三、香港刑法的走向
综上所述，可以预测，1997年香港回归后香港刑法的走向应是这样的：
1.由复杂化向简单化方向发展。香港刑法是一个多层次、多元结构的法律体系。它有几个不同的渊源，即有英国法律、香港本地法律，又有中国传统习惯法。这种多元结构表现为成文法与判例法的并用。1997年以后，香港刑法的多层次将改变，仅存有以《基本法》为宪制基础，由香港特别行政区立法会制定或认可的刑事法例，及全国性的六项法律。英国的《英皇制诰》、《皇室训令》不再是宪制基础。
香港原刑事法例成为香港刑法的主干。成文法的运用更为广泛，判例来源简单化，本港判例成为主要法源。
2.由分散化向法典化方向发展。香港没有一部统一的刑事法典，它的刑事法律主要是由各个单行的刑事条例和刑事判例所组成。为了增强香港原有的刑法的“合法性”，以利于本地化进程，改变香港原有刑法的混杂性，香港刑法将向法典化方向发展。这是它的必由之路。特别是进入20世纪后，两大法系的差别已日益缩小，相互融合已成定局。在这种局势下，香港刑法的法典化就成为历史的必然。
3.由从属化向主体化方向发展。英国统治香港时期，英国刑事法律在香港居于主导地位，香港本地刑事条例从属于英国刑法，这也就意味着英国掌握着主要立法权。香港回归后，港人具有高度的自治权，包括独立的立法权，香港特别行政区立法机关有独立制定和修改香港特别行政区法律的权力，特别是有制定刑法、民法、商法等法律的权力。所以，香港立法机关成为立法权的主体。这就确保了香港法治得以延续，保证“港人治港”、“高度自治”的实现。
注释：
〔1〕《现代法学》1996（1），19页。