管辖权争议：数字图书馆侵权案件辩诉的适用法律思考，本文主要内容关键词为：管辖权论文,适用法律论文,数字图书馆论文,侵权案件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
（来稿时间：2007-03-14）
分类号 D923.4
CLASS NUMBER D923.4
1 网络对传统管辖权理论的冲击
网络空间无界可言。一旦发生法律纠纷，涉案当事人若地处不同城市或不同国家，该由哪个国家或城市的法院受理该案？如果有两个以上法院主张有管辖权，应由谁审理？管辖权问题成为法院审理与网络有关争议案件时首先必须面对的问题。
传统的司法管辖权主要包括属地管辖、属人管辖、协议管辖和专属管辖等几项基本原则。在长期的国际司法实践中，属地主义原则已经成为大多数国家确定管辖权的主要依据。但是，网络空间的虚拟性使这种基于国家主权、地域及利益因素确立的法规的合理性几乎不复存在。其原因在于：人们无法在网络这一虚拟空间找到有关当事人的住所、有形资产，也难以确定其国籍、身份和涉案远程登录发生的确切地点。网络空间的虚拟性及无边界使司法管辖区域的界限变得模糊，网络空间产生行为的不确定性使传统管辖权法陷入困境。网络对那些与物理意义上的地域性密切相关的法律适用规则的冲击，提出了传统管辖权规则的适用问题，遂使仅仅依循住所地、国籍、行为地等刚性连接要件来确定网络侵权案的管辖权原则面临挑战。
欧美司法界在司法实践中引入一些关注弹性连接点的长臂原则、最低关联原则、不方便法院原则等，以合理确认网络侵权案的管辖权，这些为我国司法确认网络侵权案管辖权提供了新的参照。网络空间与传统物理空间差异甚大，其虚拟性、离散性和边界性等特性，决定了网络侵权案件管辖权的分析与处理不能简单等同于传统侵权案件，它需要以一种新的视角加以审视。
2 我国司法界对网络案件管辖权的法律调整及其思考
我国司法界对网络侵权案管辖权的适用法律也进行了调整。其中主要是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称两个“解释”）的有关条款。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
两个“解释”颁布以后，引起了广泛关注。业内人士纷纷就其作用、意义和尚需完善的问题进行探讨。两个“解释”对数字图书馆网络侵权案件的管辖问题有指导作用，但也存在若干值得深入讨论的问题。
2.1 法理学意义上的探讨
两个“解释”将涉案物件所在地取代涉案人当事人所在地作为确认管辖权的连接因素——侵权行为地。不言而喻，网络空间侵权作为一种虚拟空间中的侵权行为与传统意义上物理空间侵权行为，其行为方式与基本要件相去甚远。应该说，从法理学的意义看，这种将传统冲突规则延伸到网络空间的法律解释并不具备充分的法理依据，也就是说网络侵权案中直接适用传统法律是否适当？这个问题尚需深入探讨和严格论证。
在传统民事诉讼法规中，没有就网上“用户访问”行为进行界定。两个“解释”规定：涉案侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。显然，网络服务器仅因为有“用户访问”行为才被确认为实施被诉侵权行为的设备所在地，可以认为这一规定是将用户访问作为一种新的管辖权连接因素从而确认其管辖权。从司法实践来看，这样做也无可厚非。然而任何一个新的要素如被确定为网络侵权案件的管辖基础，都必须探讨和考察它是否符合法律的基本价值取向。从完善管辖权理论的角度看，将“用户访问”作为一种新的管辖权连接因素还需要严格论证。
2.2 司法实践中几个尚待确认的问题
从司法实践角度看，上述两条规定尚有几个有关管辖顺序问题需要讨论。
规定明确了侵权案件管辖法院的两个原则，即侵权行为地法院管辖原则和被告住所地法院管辖原则。这两个原则在适用上有没有先后顺序之分？有不少学者认为两者应该是并列的，具体选择向哪一个法院起诉，完全取决于原告的意愿。原告既可以选择在被告住所地法院起诉，也可以选择在侵权行为地法院起诉。这样规定的目的在于方便当事人进行诉讼和保护当事人权益。如果援引欧美国家关于涉案关联度的观念，拟以被告住所地法院管辖原则优先为宜。因为，终端设备或信息服务商提供服务器所在地的随机性很大；就涉案关联度而言，被告本身比终端设备所在地或信息服务商提供服务器要大得多，故应以被告住所地法院管辖原则优先为宜，而且也保持了与既成的法规体系的连续性。
规定中的侵权行为地是指构成侵权行为的法律事实存在地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。通常情况下，侵权行为实施地和侵权结果发生地是一致的，但也可能不一致。在不一致的情况下，两者的关系如何？有学者认为，侵权行为实施地法院和侵权结果发生地法院对有关案件享有平行的管辖权。笔者认为，从网络侵权的案由来看，如果侵权行为实施地和侵权结果发生地不一致，侵权行为实施地通常为被告住所地，而侵权结果发生地通常为原告住所地。如果继续适用“原告就被告”原则，侵权行为实施地应该享有优先地位。
规定中明确，对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这里涉及的终端设备和目的ICP服务器是网络侵权行为的完整实施中两个最重要的环节，与侵权行为的实施存在实质性关联。但如果二者分处不同的法院辖区，就会出现终端设备所在地法院和目的ICP服务器所住地法院。哪个法院的管辖权优先呢？笔者认为，在终端设备所在地法院和目的ICP服务器所分属两个不同权利人的前提下，为被告所使用的终端设备是直接实现侵权行为的要素；相对而言，目的ICP服务器的拥有者尚无侵权动机，故其服务器应该只能算作提供侵权行为环境的中介因素。有鉴于此，应当确立被告所使用的终端设备管辖优先的顺序。
规定中明确的侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果发生地。据此，需要明确其指向应该是单一和明确的。间接或者被波及的地方不应包括在内，否则网络信息传播是全球性的，原告可以在世界任何一个地方提起诉讼。就被告而言，这不符合可以预见原则。
3 数字图书馆如何利用法规中的管辖原则进行辩诉
据报道国内有数字图书馆曾被诉侵权。侵权案涉及域名、网页、著作权、管辖权等问题。如何通过合理的抗辩减小侵权责任，这是数字图书馆建设中面临的一个新问题。从诉讼程序上讲，抗辩是指被告针对原告的诉讼请求提出使自己免责或减轻责任的事由，是针对原告的诉讼请求而提出的可以证明原告的诉讼请求不成立或者不完全成立的客观事实。抗辩事由是在承认被告在行为外观表现上已经构成侵权行为的前提下，使被告并不因此承担侵权责任，或者承担相应较小的侵权责任。抗辩事由的存在使侵权行为与侵权责任之间原有对应关系改变，表现为一种非常态[1]。抗辩事由有对抗性和客观性两个特征。所谓对抗性，是指该事由是直接对抗对方当事人行使其请求权，抵销、减少、破坏对方当事人提出的诉讼请求。所谓客观性原则是指该事由是客观存在的已经发生的事实，主观构想不能成为抗辩事由。管辖权抗辩是数字图书馆领域可以用来对抗侵权诉讼主要事由之一。有关案例讨论如下。
（1）浙江图书馆与何湖苇等网络著作权侵权纠纷案[2]。
由于本文主要讨论管辖权问题，故仅对该案审理中有关管辖权争议的裁决进行分析。最高人民法院根据浙江图书馆申请再审后认为：根据最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条关于“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”之规定，只有在侵权行为地和被告住所地难以确定的情况下，才将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地。根据本案事实，本案应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，而不存在将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地的前提条件，故原审法院裁定衡阳市中级人民法院具有本案管辖权适用法律错误，应予纠正。申请再审人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（三）项再审立案条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款、第一百四十条第一款第（八）项的规定，裁定湖南省高级人民法院再审。
（2）申维诉百度在线网络技术（北京）有限公司著作权侵权纠纷案[3]。
江苏省扬州市中级人民法院审理了申维诉百度在线网络技术（北京）有限公司著作权侵权纠纷一案后，被告百度在线网络技术（北京）有限公司在诉讼期间内提交答辩状，对扬州市中级人民法院的管辖权提出异议，认为本案侵权行为地及被告住所地均在北京市，它无管辖权，应依法移送至北京市海淀区人民法院审理。经审查后认为被告管辖权异议事由成立，应当依法移送至对本案有管辖权的人民法院审理。
通过这两个抗辩成功案例可以得到一些启示：首先，我们应该看到抗辩成功得益于两个“解释”的相关规定；此外，从上面讨论中对两个“解释”提出的若干疑义中，可以得知其具体条款在司法实践中还有可解释空间。因此，在以后数字图书馆侵权案中，当事人及其代理人应该认真研究现有法规——两个“解释”的相关规定尚未覆盖的空白地带，结合已有的法律法规，从中找出有利于己方抗辩的法律依据。毫无疑问，在这样一种前提下，如果抗辩获得成功，不仅保障了涉案当事人的权益，而且对于理论建设和广义的司法实践都是颇有裨益的。其原因是：从国际司法实践的讨论可以看出，欧美国家司法都有一种扩大管辖权的趋向。无论是美国法院的长臂管辖理论或最低关联原则，德国、英国乃至欧洲议会出台的有关法规和司法实践都表现出了这样一种明显的趋势。最高法院的两个“解释”体现了相同的思想倾向。因此，任何有利于完善“解释”相关规定的“判决”或“裁定”都应看做符合这样一种趋势的探索，后者对于推动我国未来的数字图书馆侵权案管辖权相关立法无疑有深远意义。
4 关于完善数字图书馆网络侵权案件管辖权的几点思考
虽然互联网的全球性以及不确定性对连接点产生了很大的冲击，但并不意味着传统连接点在网络空间不再适用，应该基于立法的基本价值取向对其进行调整和完善。
4.1 需要把握的几个基本原则
注重对主观性连接点的作用的研究。所谓主观性连接点即“有意利用”或者是“有意接受”。例如，在认定侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为相关的lCP服务器时，不能仅仅简单地停留在是否有关联，而是应该确认这种关联是否有主动性特点。其实质就是要注重涉案关联度问题。
基于连接点所体现的法律与地域之间的联系将相对弱化的发展趋势，吸纳半个世纪以来西方司法界在理论与司法实践中的成果，重点关注连接点弹性化的倾向，在实践中细化弹性尺度的可操作规则。
在传统管辖权的属地性、属人性连接点基本框架继续适用的前提下，针对网络环境下连接点含义呈多样化趋势重新界定其中的相关连接点。例如，对网络侵权行为中侵权行为地的认定，就要求对其在互联网空间的具体指向进行明确。
4.2 通过国际合作推进数字图书馆网络侵权案件管辖权合理化进程
数字图书馆网络侵权案件管辖权确认困难，原因有二：（1）知识产权的专有性、排他性与网络空间的共享特性的对立；（2）知识产权专有性、排他性衍生出来的地域性与潜在网络侵权行为的全球化趋向的对立。
但凡从事知识产权研究，势必认同一个观念：知识产权只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效，而网络信息传播的特点则是无国界性。知识产权作为一种专有权所带有的地域性与网络这样一个共享空间所包含的无国界性之间的深刻矛盾与对立，成为知识产权法领域中最新的实体法问题。知识产权侵权纠纷中，网络空间的无国界使全世界任何地点都可能成为侵权行为发生地。知识产权地域性势必使有关国家与权利人产生边界性很强的自我保护意识，而网络侵权行为的行为特征则是无边界的，两者的差异与对立使该类案件的审理与传统侵权案相比难度要大得多。解决这一问题只能从源头着手。笔者注意到有国外学者提出淡化和弱化知识产权专有性的观点。这显然带有很浓的理想主义色彩。要想实现这一目标还有非常漫长的路要走。而当前需要的是一条可以达到预期目标的路径。面对网络空间的无国界特性带来的挑战，各国的司法体系可以选择的路径也只能是突破地域性限制，通过国际合作，创建与网络时代相适应的无国界的知识产权保护体系。这将是21世纪知识产权保护体系发展与演化的一个主要趋势。
4.3 引入欧美司法界较为成熟的管辖权理论
（1）不方便法院原则。这是指在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利但对被告不利的法院。该法院虽然有管辖权，但如此审理案件将给当事人及司法带来种种不便，无法保障司法的公正，不能使正义得到迅速有效地申张。此时如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属于不方便法院为由，依职权或根据被告的请求做出自由裁量而拒绝行使管辖权[4]。面对日益复杂的网络环境和可能出现的剧烈的网络管辖权冲突，该原则有利于缓解数字图书馆网络侵权案件管辖权的冲突。
（2）引入“最低关联原则”作为网络侵权管辖权依据。源于美国司法界的“最低关联原则”主张应综合分析与网络侵权案有关的各种因素，以确定哪一个国家（地区）与案件的事实和当事人有最密切联系，进而确认由该国家（地区）法院行使管辖权。在网络侵权案中，侵权行为实施地很难确定，而侵权行为结果发生地又遍布全球，法院是否能够从诸多因素中找出与案件有最直接最密切联系的关键要素是我国立法和司法实践应当着力解决的问题。因此，引入国际司法实践中较为成熟“最低关联原则”就不失为一个可行且合理的管辖依据了。
（3）突破“原告就被告”理论的困境以维护原告权益。网络侵权案件受理实践证明：以被告住所地作为管辖依据通常难以达到便于诉讼的目的，这有违背管辖原则的宗旨。管辖原则的基础应当是在方便诉讼与有效保障当事人的合法利益间找到一个良好的平衡点。