论旅行社转团的法律关系与责任承担——基于一个典型案例的解释，本文主要内容关键词为：旅行社论文,典型论文,案例论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
伴随着我国旅游业的急剧发展，境内旅游与出境游的快速扩张以及游客对旅游要求的不断提高，旅游纠纷正成为消费领域的重要纠纷类型。其中，因旅游组团社将游客转交至其他旅行社(业内通称为转团)而导致的纠纷又居于非常重要的地位。转团所涉法律关系较为复杂，给本来就已经十分复杂的旅游合同法律关系增添了纷乱。同时，转团与旅行社将其承担的部分合同义务转由其他主体履行又不同，但二者的关系往往难以厘清。 2010年10月26日颁布的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷司法解释》)首次定义了“旅游辅助服务者”并将其作为侵权责任的承担主体，就履行辅助、转团法律关系及由此产生的连带责任、安全保障义务等问题进行了规则的梳理，为旅游法体系之建立迈出了关键一步。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。2013年4月25日颁布的《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》，自2013年10月1日起施行)第一次在法律文本中明确采纳传统大陆法系“履行辅助人”之概念，该法于归责机制上对于一般违约采“债务人为债务履行辅助人负责”的路径，对于人身财产损害则设置有不真正连带责任，与《旅游纠纷司法解释》中的二分架构一脉相承。本文拟以最高人民法院案例公报上的一则典型案例为线索进行剖析，探讨由转团而形成的各主体之间法律关系的性质、发生旅游者人身或者财产损害时的责任主体、责任性质、责任范围等，以期在司法实务中更妥当地处理由转团而引发的旅游纠纷。 一、旅行社转团：拟研究的公报案例 最高人民法院案例公报中所载典型案例的基本案情如下(以下或简称为本案)：焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案中，原告焦建军于2008年12月15日参加了被告江苏省中山国际旅行社有限公司(以下简称中山国旅)组团的赴泰国、新加坡、马来西亚11日游活动，并向被告交纳了6560元的团费，签订了《江苏省出境旅游合同》。2008年12月21日出发时，实际上系由第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司(以下简称康辉旅行社)组团出境旅游，中山国旅未就此征得焦建军同意。2008年12月26日晚，原告和国内其他游客搭乘被告所安排的旅游车由景点返回曼谷途中发生严重车祸而受伤，驾驶员负全部责任。2009年12月4日，南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见为：焦建军构成一个八级伤残，三个十级伤残。 一审法院认定，被告应当赔偿原告精神损害，考量侵权情节、处理经过等因素将精神抚慰金酌定为30000元；中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给第三人康辉旅行社，二者成立共同侵权行为，按照《旅游纠纷司法解释》的规定，中山国旅与康辉旅行社对原告承担连带责任。被告不服提起上诉，主要理由是：擅自转让旅游业务为违约行为而非侵权行为，旅游业务是否转让与交通事故及损害后果的产生无必然因果关系，依据《旅游纠纷司法解释》第7条，应由作为“第三人”的泰方车队承担责任。二审法院认为，泰方车队作为康辉旅行社的旅游辅助服务者，泰方车队的侵权行为可直接认定为康辉旅行社的侵权行为，并不属于第三人侵权；《旅游纠纷司法解释》当中的连带责任既可以是违约责任的连带，亦可以为侵权责任的连带，司法解释条文本身未对连带责任的性质作出限制。二审最终认定，一审判决中山国旅与康辉旅行社承担连带责任并无不当。 从上述裁判摘要可知，旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。① 本案件中呈现四方当事人，分别为组团社(中山国旅)、转团社(康辉旅行社)、地接社(泰国旅行社)、旅游者，案情主线为中山国旅擅自转让旅游业务至康辉旅行社，康辉旅行社委托地接方泰国旅行社接待游客焦建军，这是一起以旅游纠纷为背景的典型涉履行辅助案例。法官分别适用《合同法》第122条、《旅游纠纷司法解释》第3条、第7条及第10条进行判决。根据《旅游纠纷司法解释》相关条文，本案中转团社康辉旅行社、地接社泰国旅行社以及泰方车队是否成立旅游辅助人，直接影响该案系合同一方违约抑或第三人侵权的定性。此外的争议焦点还集中在组团社中山国旅是否成立侵权行为，应否基于共同侵权对焦建军的损失承担连带赔偿责任以及精神损害抚慰金的认定问题。 二、履行辅助人的资格判定 《旅游法》附则中第111条第(六)项规定：“履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。”其与《旅游纠纷司法解释》第11条中的“旅游辅助人”概念的内涵与外延可理解为基本一致。《旅游法》对于履行辅助人的设定系在法律文本中第一次正式引入“履行辅助人”称谓。在此之前，法律体系上主要由《合同法》第65条与第121条解释履行辅助机理。对于《合同法》第65条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。有学说认定其为履行辅助制度的规定，其中第三人即履行辅助人。②《合同法》第121条则被认为是规定了基于第三人原因而致履行障碍的责任分担规则。依照该条，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。该条文亦被认为包含对履行辅助的规制。③但司法实践当中，“第三人的原因”之表述过于不一，通过类型化的解释进路来分类第三人在实际上存在困难。即便以上两处条文之“第三人”中可以解释为包括有旅游辅助服务者，通过解释该条文来解决旅游纠纷仍为不现实之举。于是，在《旅游纠纷司法解释》第4条、第14条的基础上，④《旅游法》第71条呈现二元构造的责任分配方式，将旅游合同履行过程中地接社、履行辅助人的一般违约归于组团社承担，以契合大陆法系履行辅助制度中债务人为债务履行辅助人负责的规则，同时规制了地接社与履行辅助人侵权境况下与组团社承担不真正连带赔偿责任，再补充公共交通经营者作为一类特殊的履行辅助人进行规制。 正如拉丁法谚所云，“通过他人去做的行为视同己为”(Qui facit per alium facit per se)，⑤现代法上的身份拟制技术使得二人可以化为一人而行动，如组团社与地接社的履行辅助关系。对于这些身份拟制，按照多数台湾地区学者的观点，债务人对其履行辅助人的履行债务，在协力上保有其独立地位，仅在选任及监督上保有干涉履行辅助人的可能。⑥基于干涉之可能性，学理上亦将铁路、银行、邮政排除出履行辅助人序列。与干涉可能性说对应，学界存在非基于干涉可能性的辅助人判定规则，此类规则中铁路等公共交通经营者、垄断性企业亦可成立辅助人。⑦ 有学者提出，合同法中并未强调履行辅助当中干涉的必要性，债务人利用辅助人扩张自己活动领域，享有其益却免受其害，有违严格责任归责原则；债权人与债务人缔约，却为第三人承担责任，会增加对交易风险的不可预测性，不利于债权人权益。⑧针对此，探究《合同法》第121条中的立法过程，可以得见立法者对于该条文“第三人”进行相应“与自己有法律联系”之限定的初衷，⑨《合同法》条文中应当解释有限制之意，而不是泛化第三人范畴，使得债务人在严格责任框架下承受过重负担。该解释可以在《旅游法》第71条与《合同法》第121条的体系讨论中作出。 对于履行辅助的确证，应当判定第三人的辅助行为是否可归属为自己的义务，如果第三人的协助履行行为旨在债务人合同义务的达成，其多为履行辅助。然而在公共交通、公共事务运营场合，公共事务责任人的运营行为更多指向以自己为债务人的合同。纵使债务人利用铁路运输扩展了自身经济影响，但其所支付运费本身作为运输合同的对价，于债务人与铁路部门之间建立了具有相对性的契约。如果不强调履行辅助当中干涉性的存在，便无从判断债务人与第三方间的关系为独立合同抑或履行辅助关系。交易风险的不可预测性并没有因干涉因素而增加，反而因干涉因素的介入使得履行辅助行为如一个简单的公司治理行为，能够得到监控。此种管控职能在现代组织社会无疑是必要的。通过干涉可能性的引入，履行辅助行为本身更易与一项新的独立合同区分开来。债务人对于公共交通经营者的干涉、监管能力微乎其微，缺乏干涉可能性。如连环购销合同，为简化交付方式，约定由第三人直接向债权人履行债务，该行为所涉《合同法》第65条在部分学说被认为是关于涉他契约之规定。然而连环购销合同实质上并非第三人利益合同，亦并非合同相对效力的突破，其中各方皆存在唯一的合同相对方，其对价与补偿皆为独立，在独立的法律关系当中，明显对第三方缺乏干涉可能性。此中第三方针对债务人履行的供货义务与债权人无关，不可成立履行辅助人。 《旅游法》第71条采用了干涉可能性说，规定由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。在借助于公共交通开展的旅游活动中，公共交通部门较旅游部门更具备足够资财以应对索赔，而且公共交通发生事故的波及面大，处理方式不一将产生不良影响。法条规定公共交通经营者不属于履行辅助人合情合理，旅行社对公共交通运营者几乎是无从选择委任的，所以仅在附随义务上协助旅游者向公共交通经营者求偿。而同理，企业通过公共交通、银行进行业务往来，银行等的失误不可能归结于债务人。 明确了干涉可能性的前提，在以上典型旅游纠纷案例中，组团社当然为债务人，转团社似已经承担包价旅游契约，组团社对于转团社没有干涉的可能性与必要性，转团社选择地接社，是针对地接社服务、报价进行筛选，突出了对于履行辅助人的干涉，地接社再基于与转团社的契约内容，若许可地接社再任用其履行辅助人，如车队等，车队亦可成立次履行辅助人。 三、转团的契约关系 (一)转团契约的效力判定 对于本案例中未经旅客同意而擅自转团的行为，可从债权人、债务人各自角度展开分析。在债务人方面，由于旅客作为债务人时其主给付义务为金钱给付之债，金钱为特殊种类物，具有当然的可替代履行性，从《旅游纠纷司法解释》第11条发展而来的《旅游法》第64条规定，旅游行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人，旅行社没有正当理由的不得拒绝，因此增加的费用由旅游者和第三人承担。由此，在旅行社系债权人的角度，按照《合同法》第79条，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让或者按照当事人约定不得转让，抑或依照法律规定不得转让的除外。包括旅游包价合同在内的旅游契约剥离人身属性内容，其中的旅费给付请求权可基于任何原因关系转移给其他主体。 在旅行社为债务人的情形下，根据《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。不经旅游者同意擅自将其转团，即将自身合同义务全部转移给转团社，其债务状态值得讨论。首先，旅游合同系以旅游服务为中心，具有明显的人身属性。旅游合同作为无名合同，其突出特征表现为数个合同的聚合，可能涉及买卖合同、运输合同、租赁合同、演出合同、消费服务合同、保管合同等，可视作合同束、广义的框架协议，包含复数合同的重叠，以不断弥补信息上的不完全性。在其中，需要准确地指定卖方在未来某时点所提供的服务，赋予买方有权在“接受集合”的市场范围内选择服务。事实上，旅游合同兼具买卖、雇佣、承揽等合同的特征。对于服务性质合同，在缔约时买家对于服务的程度未能准确界定，此中包括导游讲解服务的好坏，双方对于安全的共识等，服务的质量本身是一种无法量化的概念。买家在购买旅游产品时，先天性地处于信息缺失的地位，其必须通过卖家的特定化，尤其从品牌的商誉等方面确定“接受集合”的范围。 本案中，是否转团并非与损害后果毫无关系，旅行社随意转包合同的行为，市场调控之下，令旅行社自身商誉经擅自转包的滥用而受损，同时可能使得买家的前期调查成本归于落空。纵然按照常理，若组团社与转团社选定的地接社等履行辅助人完全一致，主从给付义务乃至附随义务的履行亦保持同一标准，合同目的并不至于落空，然而，旅游服务绝非种类物，在实践中，组团社转团时往往收取一定中介费用，使得旅游者实际上享有的服务与其所支付对价并不对应。在介绍客源抽成的利益驱动下，旅行社常以人数不足等理由转团，甚至主要经营转团业务，导致旅游者在数家旅行社转团后的旅游质量大大下降。因此，2009年5月颁布的《旅行社条例》第37条规定，旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用；接受委托的旅行社不得接待不支付或者不足额支付接待和服务费用的旅游团队。费用的维持是避免降低旅游服务标准的重要措施。 然而，旅游经营者的转团、卖团行为不仅仅发生在发团之前，亦可能出现在发团过程中，旅行合同的主契约义务可能部分得到履行，不确定性消减。但在发团后的履行过程中，旅行者谈判的地位更是受到掣肘，在途信息具有严重局限性，旅游者处于信息严重不对称的状态，对于掌控之外的信息，准确描述理想服务的特征成为一件不可能完成的任务。旅游经营者机会主义的行为与由此产生的旅游者风险随之产生。 司法解释在转团契约的解除权等方面进行了规制。有学者指出，根据《旅行社条例》第55条的规定，未取得旅游者同意，将旅游业务委托给其他旅行社，由旅游行政管理部门责令改正、处罚款，情节严重者责令停业整顿。条例给予旅行社擅自转团的行为以否定性评价，该条文属于效力型强制性规定，《旅游纠纷司法解释》第10条第2款条文中，组团社与转团社之间承担连带责任的基础在于旅行社擅自转团的行为从根本上违反了《旅行社条例》第55条的禁止性规定，构成了共同侵权行为。⑩那么，既然组团社未经旅游者同意而转团触犯禁止性规定，似可援引《合同法》第52条第(5)项，违反法律、行政法规的强制性规定则合同无效，致使合同当然不发生效力。合同无效的法律后果可根据《合同法》第58条，合同被评价无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 (二)旅游者与组团社之契约的效力判定 如果对转团契约进行当然的无效评价，转团契约在组团社与转团社之间发生，回复原状后，旅游者与组团社的契约关系并不发生改变，但转团社与旅游者的法律关系值得斟酌。对此，至少存在三种解释进路： 第一种思路即转团社与旅游者不发生任何契约关系，因此旅游者对于旅游期间所造成的损害，一者可以寻求组团社的违约责任，二者可以追究转团社的侵权责任，而不可追究转团社的违约责任。此种思路的问题在于，直接判定旅游者脱离与转团社的契约关系，似有违意思自治，亦不易保障消费者的合同权益。侵权的归责路径需要考量过错因素，而合同上的权利保障则为严格责任。两者的保障范围不能同日而语。 第二种思路，转团社已经履行义务的，按照成立“事实上的合同”，转团社与组团社履行几近完全一致的合同内容，转团社加入债的履行，构成并存的债务承担。针对该思路，将组团社与转团社认定为债务人与第三人达成协议以构成并存的债务承担，即便传统民法理论上此种情形无需债权人同意即可成立，(11)组团社与转团社因此承担违约责任上的连带责任亦顺理成章，然而，上文已叙述，旅游契约为混合多种合同类型的复合契约，具有人身信任属性，其中大量的服务性质内容并非种类之债，对于人身属性服务，似无可能不经旅游者同意便令原合同外第三人加入履行。如果旅游者同意转团，组团社则是完全脱离合同关系，以完成合同权利义务的概括移转。 第三种思路，转团社可视为组团社的履行辅助人，转团社根据组团社的意思事实上履行债务，亦可成立履行辅助行为。根据《旅游法》第71条第2款，旅游者可直接向组团社、地接社或者履行辅助人索偿。在此逻辑进路，即便旅游者与转团社、地接社等“履行辅助人”无合同关系，照样可追究其责任，有利于纠纷在发生时快速解决。然而基于履行辅助人选任的干涉原则，组团社的转团行为不可能解释为仍维持对于转团社的相应干涉，转团社不受组团社的指示与监督，转团社为旅游者安排合同中的游览项目，并非为履行组团社的合同义务，乃是为履行自身的义务，避免转团社自身陷入违约境地。 在文献当中，一般认为《旅游纠纷司法解释》第10条第2款仅适用于旅游者以其合法权益受损为由提起的侵权之诉，该结论的出发点在于：旅游经营者在未取得旅游者同意的情形下擅自转包旅游业务时，实际提供旅游服务的旅游经营者则并未因此而加入合同，因此并未与原旅游经营者共同成为合同的另一方。当然也不存在依据旅游合同追究签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社连带责任的可能。(12) 换一种角度看，如果《旅行社条例》第55条可以仅在公法界域内理解为强制性规范，在契约范畴内没有绝对的禁止性效力，旅游者可基于《合同法》第54条合同可变更、可撤销的规定，认定转团后的合同状态实质上变更了合同，旅游者一方对此合同的更新并无能力反映出其真实意思，而往往陷于显失公平甚至欺诈、胁迫的境地，由此旅游者对转团后形成新契约具有撤销权。赋予旅游者以形成权行使的可能，好处在于最大限度保障旅游者的意思自治，使得转团社与旅游者之间有可能形成契约关系，令转团社基于合同上的严格责任而更好地保障旅游服务质量。 从立法文献上考证，《旅游纠纷司法解释》第10条的前身为该解释征求意见稿(第一稿)中第16条之规定：旅游服务提供者在保证不降低旅游服务标准的前提下，可以在行程开始前将旅游者转至其他旅游服务提供者，但应重新签订旅游合同。旅游服务提供者与旅游者未重新订立旅游合同的，原旅游服务提供者与受让旅游服务提供者对旅游者承担连带责任。旅游者不同意转让的，有权解除旅游合同，但应当及时告知旅游服务提供者。(13) 上述条文经反复研究而最终修改，其中主要的研究意见认为，保证不降低旅游服务标准的限定没有必要，不降低服务标准应是判定承担违约责任的因素。无论如何，合同主体发生变更都需要经对方同意，需要尊重双方的意思自治。经双方同意，可对服务标准重新约定。(14) 征求意见稿中第16条的出发点在于最大限度地促成合同，体现在组团社与转团社保证提供同一旅游服务标准的情况下，转团是允许的，由此从“保证旅游服务标准”之因素求得正当性基础，进行合同的更新。而研究意见提出“服务标准”与“合同主体发生变更”可作为意思自治的标的，此于债法总则的语境当中不生疑问，但在旅游活动的服务标准重新约定的过程当中，旅游者的谈判能力与旅行社不可同日而语，实质上的意思自治殊难达致。另者，既然转团行为当中“合同主体发生变更”需要以意思自治作为标杆，这等同于同一转团行为中旅游者对于转团的意思应当可以自治，则不妨进一步推论：均衡转团法律关系各方主体的谈判地位，对旅游者更有利的意思自治方式应当是赋予旅游者以单方面的撤销权，而不是一概评判转团后形成的更新合同无效。 对于判定承担违约责任的因素，在经旅游者同意而经概括移转，转团社既然概括地承受了原合同的权利义务，“降低服务标准”自然引发违约责任，不生疑问。然而该条文设定的目的在于解决非经消费者同意的前置性条件，可以想见，如果转团契约径直被判定为合同无效，由于合同的更新没有发生，转团社与旅行者之间并没有产生合同关系，在无契约关系的情况下，“不降低服务标准”根本无所谓能够成为违约责任的判定因素。 (三)另一种解释路径 一项有效并且具有正当性的法律规则，必须构成个人的最优选择，从此思路出发，法律是一种建立在可实施性上的激励机制。(15)照现实所示，旅游经营者在发团前、旅游过程中进行转团、卖团现象常常存在。若在旅游途中旅游者发现转团事实，地接社是转团社的履行辅助人，而与组团社没有直接联系，更无管控关系，将转团合同直接作无效安排并不合理。至于转团行为不需经过同意，是否违背合同权利义务转让的基本法理，应当注意的是，转团仍旧需要旅游者的同意，只不过该种“同意”以不行使撤销权的方式体现出来，并且可以通过相应解释之设置使得该撤销权得以非诉方式便捷行使。如果旅游者认可合同的更新，旅游合同的主体发生变动，其自无须行使撤销权。此是旅游领域的特殊性所决定的，亦体现意思自治的本旨。 从《旅游纠纷司法解释》第10条第1款之规定“旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。”可以得见，在组团社与旅游者的原合同间，权利义务的概括移转需要经过旅游者的同意，立法赋予旅游者以合同的解除权。基本思路可根据“团队国内旅游合同”(示范文本)，旅行社未经旅游者同意，擅自将旅游者转团、拼团的，旅游者在出发前(不含当日)得知的，有权解除合同，旅行社全额退还已交旅游费用，并按旅游费用总额的15%支付违约金；旅游者在出发当日或者出发后得知的，旅行社应当按旅游费用总额的25%支付违约金，旅游者要求解除合同的，旅行社全额退还已交旅游费用；如违约金不足以赔偿旅游者的实际损失，旅行社应当按实际损失对旅游者予以赔偿。 合同中所体现的财产流转关系不再是手段，合同的实现即法律生活的目的。由此，司法实践显现出谨慎判定合同无效的倾向，对于缺陷合同尽量以解释形式进行补正以保障交易关系。合同无效的认定依据中《合同法》第51条第(5)项只可为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不包括地方性法规和行政规章，并且，只有违反效力性强制规范而非管理性规范的，才能认定合同无效。《旅行社条例》经国务院发布，其为行政法规不生疑问，然而其中第55条旨在管理和处罚违反规定的行为，属于管理型规范，不能否认该行为在民商法私法域上效力。因此综合上述，在效力判定上认为转团契约有效，在旅游者与转团社的合同中，旅游者拥有与原合同类似的形成权。在设计架构上，针对转团社与旅游者的法律关系，已经发团者可先行认定产生事实上合同关系，参照“团队国内旅游合同”(示范文本)相应条文，采解除权辅以比例违约金措施。在发团前，因仅存在信赖利益，则以撤销权配套缔约过失责任。判定数额时可根据案情中过错情节等要素，调整赔偿额度。 本案一、二审过程皆支持了较为高额的精神损害赔偿数额。与买卖、租赁合同增加财产效益的目的不同，旅游合同旨在促成精神愉悦，合同明示的给付义务履行不当所造成的精神损害，乃是对旅游合同本旨最为根本的违背。旅游合同中瑕疵履行造成人身损害的，旅游者应当得以在侵权责任的框架下寻求精神损害赔偿，或是基于合同目的的落空根据并存的债务承担规则采用减少价金等违约救济方式，以变相补偿精神损害。 四、连带责任的设定 如果在擅自转团的情形下转团社与旅游者可以达成合同之撤销，对于《旅游纠纷司法解释》第10条中关于旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在途受损，请求组团社与转团社承担连带责任，法院应予支持之规定似乎更易于解释。该条文的连带责任设置，旨在令擅自转团的组团社与转团均承担责任，达到该司法解释调控擅自转团现象的社会效能，在鼓励市场交易的同时填补损害、分配风险。该条文在构成要件与法律效果上不生疑问。唯其正当性基础，通说似认为，转让旅游业务的行为属于组团社与转团社的共同侵权行为。(16)以共同侵权为基础，转团双方在主观意思上构成共同过失，从而适用《侵权责任法》第8条，即二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应当承担连带责任。然而，根据共同侵权的学说，如主观说、客观说、共同危险行为、狭义意思联络说、损害结果可分说等，(17)组团社与转团社亦非数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为，故不能成立共同危险行为。旅游者受损的结果并不可分，其中亦难言组团社与转团社存在狭义的意思联络。 令人费解之处在于，组团社的转团行为对于损害后果似不能成立归责规则上的因果关系。类比之下，以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款的文义，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条共同侵权规定承担连带责任。转团行为中共同故意明显不存在，转团双方侵害行为直接结合发生后果亦为无稽之谈，唯一的理由似乎在于将转团双方的主观意思认定为共同过失，其应对转团社的资质欠缺、服务质量有所预期，但在擅自转团的行为中放任或轻信能够避免。然而，我国《侵权责任法》之体系向来对共同侵权的共同性要件要求严格，仅认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。(18)即便以共同过失分析，从组团社行为中析取的过失情节与旅游者损害后果之间的因果关系难谓具有相当性。 本案中，二审法院提出，《旅游纠纷司法解释》第10条之中的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带。司法解释并未对连带责任的性质作出限制，故焦建军要求转团社康辉旅行社承担侵权责任的同时，可要求组团社中山国旅承担连带责任，并不违反法律规定。言下之意似乎转团社的侵权责任与组团社的违约责任形成了连带关系。(19) 侵权责任与违约责任形成连带之假设，是对于公报案例中采共同侵权解释的回应。然而，相对于共同侵权进路的费解之处，违约责任与侵权责任常发生竞合问题。学理上，一般依连带责任内容之不同，可将连带责任划分为违约连带责任与侵权连带责任。违约连带责任肇始于共同违反合同规定，侵权连带责任基于当事人共同侵权行为。对于擅自转团行为，不同主体的违约责任与侵权责任为两种不同性质的民事责任，如果组团社擅自转团，转团社与其选定地接社符合资质，组团社对于旅游者交通损害事实无法成立相当因果关系，则其无法按照侵权行为规则承担责任。既然组团社须承担契约上责任，且转团社与旅游者之关系所适用侵权责任，组团社应当承担自己违约责任与他人之侵权责任相竞合所构成的不真正连带之债。例如甲委托乙保管一幅画，乙监管失职使得画为丙所盗取，乙对甲承担违约损害赔偿责任，丙对甲承担侵权责任，只要其中一人履行了其义务，另外一人的责任即已消灭。旅游服务责任即为此类。值得讨论的是，不真正连带责任人承担责任之后，对其他连带责任人无求偿权，仅对终局责任人具有求偿权。(20)根据《旅游法》第71条，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任，组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿；由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任，组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿，皆如同产品责任，体现不真正连带责任之特征。 法条中连带责任的设置，除共同侵权的解释方法外，亦可以出于共同违约。擅自转团的情形中，原合同与事实上合同实际上为同一合同，以连带责任方式对债务人以加重责任。连带责任者之间需要事实上存在债的关系。债务人组团社未经债权人旅游者同意擅自转让债务，从担保债务承担者转团社的目的看，组团社与转团社承担契约上连带责任具有正当性。另外，基于旅游业务转团频繁的特质，在合同关系的考量之外，转团社被视为履行承担者未有不可，在人身属性的旅游合同，未经旅游者同意而变更履行承担，亦应以连带责任对其进行行为预防。综合而观，无论组团社出于何种目的擅自转团，转团社以何种动机接受，二者在旅游者受损方面所承担的连带责任都是旅游业务中交易费用的呈现，而交易费用一定是在契约的框架下的损耗。 近现代侵权法逐渐自侵权制裁法转向为权利保障法。令组团社与转团社承担风险的根本正当性理由在于有效保障受损旅游者的权利，而非对于组团社或转团社的制裁。本案中，履行辅助者符合资质，车祸的产生系雇员疏失，由此，根据转承责任泰国车队自然须为其雇员担责。转团社本须为泰国车队承担责任，然而，既有旅游立法体系中，如《旅游法》第71条、《旅游纠纷司法解释》第14条，在《合同法》第121条的架构之外，归结出履行辅助人造成损害的情况下自己承担侵权责任，这样的制度安排无疑是从旅游法律关系的特殊性质出发的。旅游法体系中设置的连带责任对于组团社来说，转团行为本身依照《旅行社条例》第37条规定并不能存在对价，立法作如此安排更多的系出于分配风险。借由此思路，《旅游纠纷司法解释》第10条承载的价值能量，如损害填补的分配正义，对于组团社承担连带责任而言，更多的系基于契约上义务，出于一种行业责任。连带责任的最初模式即集体性互助制度。行业作为社会组织集体，与企业之间存在着实质上的长期合意，企业借助行业平台扩张运营范围，与借助责任保险转嫁风险，代表着愿意享有权利承担义务的意思自治。综合而言，该责任无疑具有身份性，是现代社会化法律对于旅游纠纷现象的安排。就如同同一商号之下的连锁商店之间承担连带责任，使得每个商店个体对于客户的承诺更为可信，现代市场经济以建立在契约关系上的连带责任对个体行为进行更为有效的监督与约束。(21) 本案中二审法院认为，转团行为不发生其安全保障义务转移的效力，实际提供旅游服务的旅游经营者康辉旅行社所提供的服务亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。(22)如果转团社与旅游者的契约关系并不成立，转团社是否对其承担安全保障义务陡生疑问。对于安全保障义务，学界中历来存在契约性义务与侵权性义务两种观点。依照契约性义务理论，在安全保障义务领域，行为人一般为合同当事人，在合同框架内就安全保障义务作出明确规定，即便行为人与合同当事人之间无明确约定，法官往往扩张解释合同，就合同目的作出关于安全保障义务的解释。(23)在契约性义务的架构中，若上文擅自转团的合同效力模型得以成立，转团社得以通过合同的概括移转而承担旅游过程中的安全保障义务，在情理上更具说服力。首先，地接社等履行辅助人可能由组团社选定，更可能由转团社选任。侵权法上监督者控制潜在危险的义务往往来自于其对危险源的控制能力，(24)组团社对于转团社所选任履行辅助人的实际情况不尽了解，对可能的危险与损害缺乏可预见性，控制力微弱。在此意义上，宜先行肯定转团社作为合同适格当事人，令其运用专业知识与能力选任履行承担者。其次，转团社一般并不能以履行辅助者论，其与组团社的牵连关系完全基于合同的移转，而非委托关系。《旅行社条例》第37条已经规定了转团的无偿性，而与地接社的契约势必为有偿。无论从收益风险相一致原则，还是安全保障义务的获利理论，从可能的危险源中真正获取利润的人方承担制止危险的义务。置于本案情节中考量，倘若组团社由于报团人数有限，未经旅游者同意，将其转团给相同资质的转团社，转团社选择了同一或服务水平近似的履行辅助人，根据侵权性义务说，行为人依照安全保障义务承担责任的前提性条件乃是行为人对受害人承担某种注意义务，而组团社已经履行注意义务。 对比之下，履行辅助人所享有的对价当然地将其导向安全保障义务，而组团社在转团之时既无获利，令其负担安全保障义务之妥适性值得质疑。即便转团行为中组团社仍然负担安全保障义务，该义务也是基于转让合同的概括移转存在瑕疵，而仍存在于契约的范畴之内。并且，旅游领域适用的上述规则已经超越《中华人民共和国合同法》第65条关于由第三人履行的合同产生的违约责任之承担、第121条关于因第三人原因导致的违约责任承担的限定和合同法原理上关于涉他合同的机理，旅游法范畴的规则在履行辅助人等制度运行方式上体现着相对应的债法规则的进一步整合与社会化。 ①《中华人民共和国最高人民法院案例公报》2012年第11辑。 ②参见侯雪：《对于履行辅助人理解之几点探讨》，载《山西高等学校社会科学学报》2004年第12期。总体而言，更多观点将《合同法》第65条指向第三人代为履行。司法实践亦多持此意见，如王永亮：《向第三人履行、第三人代为履行与债务承担的甄别》，载《人民法院报》2009年9月3日第6版。同时，亦有文献认定早期释义认为第65条意在涉他契约中第三人给付。于本文非为重心，在此不赘。 ③参见解亘：《论〈合同法〉第121条的存废》，载《清华法学》2012年第5期。 ④当然，《旅游法》第71条在“合同关系”前提以及概念范围之界定，与《旅游纠纷司法解释》存在相异之处，二者并非绝对化地一脉相承。参见周江洪：《从旅游辅助服务者到履行辅助人》，载《旅游学刊》2013年第9期。 ⑤多见诸判例文献当中，See Stroman Motor Co.v.Brown，116 Okla 36，243 p.133.又如[英]威廉·布莱克斯通：《英国法释义(第一卷)》，上海人民出版社2006年版，第530页。 ⑥黄宏全：《论我国民法之履行辅助人概念——以民法第224条与第217条第3项为中心》，载台湾《辅仁法学》2011年第41期，第175页。 ⑦王泽鉴：《为债务履行辅助人负责》，载《民法学说与判例研究(第六册)》，中国政法大学出版社2005年版，第71页。 ⑧彭赛红：《论债务人之履行辅助人责任》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2006年第2期，第40页。 ⑨参见梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载《法学》1997年第2期。 ⑩申海恩：《旅行社转团过程中旅游者的法律保护》，载《人民法院报》2010年12月1日第7版。 (11)参见王利明：《合同法研究(第二卷)》，中国人民大学出版社2011年版，第238页。 (12)奚晓明主编：《最高人民法院审理旅游案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第125页。 (13)参见奚晓明主编：《最高人民法院审理旅游案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第115页。 (14)参见奚晓明主编：《最高人民法院审理旅游案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第116页。 (15)参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003年第3期，第101页。 (16)参见奚晓明主编：《最高人民法院审理旅游案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第122页。 (17)张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社2007年版，第5页。 (18)参见奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第71页。 (19)《中华人民共和国最高人民法院案例公报》2012年第11辑。 (20)李永军：《论连带责任的性质》，载《中国政法大学学报》2011年第2期，第86页。 (21)参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003年第3期，第101页。 (22)《中华人民共和国最高人民法院案例公报》2012年第11辑。 (23)张民安：《安全保障义务理论的比较研究》，载张民安主编：《侵权法报告》(第1卷)，中信出版社2005年版，第90页。 (24)[德]雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，第269页。标签：法律论文; 契约法论文; 合同管理论文; 民法论文; 合同法司法解释一论文;