刑事裁判过程中价值判断问题研究，本文主要内容关键词为：裁判论文,过程中论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“方法”一词在西文中起源于古希腊语，原意是沿着正确的道路运动，引申为为了实现一定的目的，必须按照一定的顺序而采取的步骤。（注：参见严平：《走向解释学的真理——伽达默尔哲学述评》，东方出版社1998年版，第18页。） 刑法方法主要是适用刑法的方法，重点解决如何实现刑法规范向具体刑事判决转化的问题，即法官如何判决的方法。（注：参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第301页。） 换言之，刑法方法是法官（注：法律适用者并不限于法官，但是法官是其中的典型代表，为了论述的方便本文以法官代替了其他法律适用者。） 在适用刑法过程中应当遵循的步骤，其目的是为了保证法官的刑事判决能够“沿着正确的道路运动”——保障刑事判决的客观性。本文重点探讨在刑事裁判过程中法官价值判断的必要性以及法官的价值判断与刑事判决客观性之间的关系。刑事判决的客观性不可能是绝对的客观性，只能是相对的客观性。这种相对的客观性不是本体论上的客观性，也不是科学意义上的可复现性，而是指交谈或者交流意义上的合理性，即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断。（注：参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第61页。） 法官的价值判断是指法官在刑事裁判过程中以一定的价值立场为基点，对刑事法律规范进行理解、评价、补充，形成刑事裁判的大前提，进而得出裁判结果的刑法适用方法。
一、价值判断是刑法适用过程中的基本方法
一般认为，价值判断会损害刑事判决的客观性，法官应当采取价值无涉的立场，价值判断不应当成为刑法方法。然而，法学涉及的主要是“价值导向”的思考方式，（注：参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第95页。） 价值判断乃是法学的主要方法。（注：参见周永坤：《法学的学科定位与法学方法》，载《法学论坛》2003年第1期。） 在刑事司法实践中需要价值判断参与的例子俯拾皆是。
（一）犯罪过失
注意义务是犯罪过失理论中的核心问题。符合过失犯的构成要件的行为，必须是违反客观的注意义务而实施的作为或者不作为。（注：参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第150页。） 因此行为人是否负有注意义务是决定犯罪过失是否成立的关键所在。毫无疑问，法律、法令、规章制度的规定是注意义务的来源，但是习惯和常理是否可以成为注意义务的来源存在一定的争论。否定论者认为犯罪过失的注意义务应当严格以法律（法规、规章、条例）的要求为依据，其基本理由为：刑法应当致力于保障基本人权，用不成文的习惯法或者生活规则作为一个义务的来源，进而作为限制行为自由的根据，实质上是对基本人权的侵害。（注：参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第47页以下。） 但是肯定说的主张更为有力。因为在社会生活复杂多变的今天，对于所有可能会危及到生命、健康等重大法益的情况，不可能都有相应的法律、法令、规章制度做出相应的注意规定，即使存在相关规定，也是挂一漏万。有识之士曾经明确指出，对于导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务以及注意义务的范围最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。（注：参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第257页。） 因此，习惯和常理应当成为法律规定的补充，成为注意义务的根据之一。然而，否定说也不是没有道理，习惯和常理过于模糊，会与罪刑法定原则产生冲突。在承认习惯和常理可以作为注意义务来源的基础上，必须对其加以限制。大塚仁教授指出，“过失犯的构成要件是开放的构成要件。作为裁判官在决定注意义务时应该根据的标准，可以参考在德国所使用的‘社会生活上的必要的注意’这种观念。即，必须站在社会中的实际性看法上，考虑在行为人所处的具体状况下，作为有思维的社会人应该实施怎样的行为。”（注：[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第200页。） 很显然，在这种情况下判断注意义务的有无没有法官价值判断的参与是不可想象的。
（二）不纯正的不作为犯罪
不作为犯罪可以分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪。纯正的不作为犯在刑法理论上不存在太大争议，但是不纯正的不作为犯就显著不同。行为人负有特定的作为义务是不纯正的不作为犯成立犯罪的前提条件。因为即使行为适合构成要件，也没有违法阻却事由，还不能肯定不作为的违法性，必须该适合于构成要件的不作为，是违反特别作为义务，才能认定为违法。（注：参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第165页。） 而这个义务来源可以是法律、法规的规定，也可以是职务上、业务上的要求，甚至在一定的条件下还可以是社会生活习惯、常理和社会道德的要求。不纯正不作为犯几乎分布于刑法分则条文的每一章中，刑法规定的绝大多数犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成。（注：参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第176页。） 面对如此众多的义务来源，立法者一方面由于认识能力有限，不可能无遗漏地对每一个具体的作为义务作出规定，另一方面即使立法者具有这样的认识能力，将每一个义务都作出规定，在立法技术上既不可能，也行不通。这就造成不纯正不作为犯的构成要件是所谓开放的构成要件，作为义务需要通过法官解释来补充。（注：参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译， 中国政法大学出版社1993年版，第83页。） 换言之，在这种情况下行为人作为义务的有无只能借助法官的价值判断予以确定。
（三）正当化行为
关于正当化行为正当化的基础，理论中存在若干的争议，但主要是法益衡量说和目的说的聚讼。前者以结果无价值说为基础，以法益没有受到侵害或者保护的法益具有优越性作为论证行为正当化的基本依据；后者以行为无价值说为支撑，以行为完全符合社会共同生活的目的作为说明行为正当化的理由。法益衡量说和目的说各有利弊，社会相当性说在结合两者优点的基础上应运而生。由于社会相当性说具有较大的包容性，可以作为违法阻却事由的一般原理。（注：参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第178页。） 然而社会相当性是一个相当模糊的概念，什么样的行为是具有社会相当性的行为，很难有一个具体的标准。况且在社会相当性说内部也存在争议：威尔兹尔强调社会正当性基础的历史性，即具有社会正当性的行为是根据历史上所形成的社会伦理秩序而允许的行为；（注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第151页。） 大塚仁则强调社会正当性基础的现实性，即社会相当性中的社会应当是现实的国家性的社会。（注：参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第137页。） 在判断行为是否属于正当化行为的过程中，模糊不清的社会相当性说恐怕只能为法官提供精神上的支持，法官别无选择，只能依靠自己的良心和价值尺度作出判断。
为了避免社会相当性说过于含糊的弊端，刑法理论对具体超法规正当化行为的成立条件作出细密的界定。这种做法可以在一定程度上克服社会相当性说的不足之处，但是由于具体的超法规正当化行为天生携带社会相当性说的基因，刑法理论不可能一劳永逸地解决问题。例如，被害人承诺的成立要件之一是基于承诺的行为不能违反社会共同生活准则，即行为方式应当具有社会相当性，不违背社会公序良俗。（注：参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第395页。） 又如，推定承诺的成立要件之一为推定承诺的损害必须控制在社会相当性范围之内。（注：参见赵秉志主编：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第136页。） 再如，安乐死的成立条件之一为安乐死的手段必须在伦理上具有妥当性。（注：参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第269页。） 归根结底，法官还是绕不开对行为是否具有社会相当性进行实质判断这个结。
（四）因果关系
在因果关系的判断中先后涌现的条件说、原因说、预见说、政策说等由于都存在较大的缺陷，成为昙花一现的认定标准。目前相当因果关系说成为理论上的通说。（注：参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第228页。） 所谓相当的因果关系是指构成要件所预设的危害行为与危害结果之间的关系，如果不具有相当因果关系，那么就不具有构成要件的符合性。相当因果关系说是和构成要件实质化、定型化的理论趋势密切相关的，因此确定相当因果关系的内容必须要对构成要件的因果关系作出实质性的解释。由于构成要件通常是社会上所发生的具有可罚性的危害社会行为的类型化，作为其内容的因果关系也自然是按照这种社会上一般容易发生的现象来论证因果关系的有无。（注：参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第102页。） 在这种情况下， 根据相当因果关系，考虑是否应当将某一行为看作是某结果的原因就自然带有价值判断的性质。（注：参见张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第36页。）
（五）概括性规定
我国刑法所规定的犯罪既有质的因素，也有量的因素，是质和量的有机统一。为了合理划分犯罪和一般违法行为的界限，我国刑法中大量使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“后果严重”、“后果特别严重”等非常抽象、模糊的概念。对于“情节严重”等概括性规定，其外延是不确定的，很难明确指出具体犯罪的“情节严重”到底包括哪几种情形。对于这种不确定的法律概念或者概括条款，法律规定本身极为抽象，必须在个案中借助法官的价值判断，使之具体化，而后其法律功能才能够发挥。（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第131页。） 事实上， 这种现象不是刑法所独有的。在民事法律中，也同样存在“重大事由”、“合理期限”等模糊不清的概念。在民事法律中，对于外延开放的不确定概念，必须由法官通过价值判断进行评价，加以补充，从而使得不确定的概念具体化。（注：参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。） 刑事法律也应当是一样的。“情节严重”等抽象性概念同样需要法官进行价值判断予以确定，而且这种价值判断也不是什么困难的事情。（注：参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。）
（六）规范性与记述性构成要件要素
贝林格从严格的罪刑法定主义出发，将构成要件绝对形式化，认为构成要件中仅仅存在记述性要素和客观性要素。其中记述性要素是指在确定其存在与否时只需要认识判断而无需特别的价值判断的构成要件要素。后来，M.E.麦耶尔发现了构成要件中存在规范要素。构成要件中的规范要素，是指在构成要件要素存在与否的认定上，必须经过法官规范的、评价的价值判断才能确定的构成要件要素。（注：参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第100页。） 这里面，既有诸如“他人财物”之类的以法律评价为必要的场合，也有诸如“虚假文书”之类的以认识评价为必要的场合，还有诸如“猥亵行为”之类的以社会的、文化的评价为必要的场合，以及“故意的”、“不法的”等完全是以伦理的、道义的评价为必要的场合。（注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第56页。） 由于构成要件中的规范要素是一种规范的表述，包括评价因素，在判断构成要件符合性时，不可缺少的需要法官进行评价。（注：参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第132页。） 换言之，法官的价值判断是规范性要素具体化的必由之路。
如果进一步引申，我们会发现即使是记述性的构成要件要素也存在类似的问题。“必须注意的是，记述性要素与规范性要素的区别，大体上是形式的区别。记述性要素是基于事实认识就能够确定的，但是如果认为在确定之际完全不用法的知识，那是误解。”（注：马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第138页。） 例如，刑法第263条规定持枪抢劫是抢劫罪的加重构成之一，其中的“枪”是一个记述性的构成要件要素，但是理解“枪”的含义必须结合我国《枪支管理法》的相关规定。（注：当然，刑法第263条规定的“持枪抢劫”中“枪”的含义和《枪支管理法》中“枪”的含义是否相同，还是个值得研究的问题。但是《枪支管理法》的规定显然是理解刑法第263条“持枪抢劫”中“枪”的含义的主要依据。） 再如，故意杀人罪中的“人”是一个简单的记述性构成要件要素，也需要结合民事法律规定来确定其内容，从而存在进行规范认识和价值判断的空间：胎儿是否属于故意杀人罪中的“人”？已经被宣布脑死亡，但是仍然有心跳、呼吸的人是否属于故意杀人罪中的“人”？所以，表面上看来是记述性的法律概念，可是在法官适用它的时候，往往也会伴有规范的评价性的判断。（注：参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第57页。） 据此，甚至有学者明确提出，“所谓记述的要素者，实际上均可称为规范的要素。”（注：参见陈弘毅：《刑法总论》，汉林出版社1983年版，第86页。）
（七）刑法理论
适用刑法的过程中需要借助一定的刑法理论来证明判决的合理性，而很多广为接受的刑法学理论都隐藏着价值判断。根据罪刑法定原则，行为人必须实施符合构成要件内容的行为才可能构成犯罪。刑法理论一般认为，基本的构成要件是以单独实行犯的既遂形态为标准而构建的。（注：参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第228页。） 以故意杀人罪为例，刑法第232 条是关于故意杀人罪的实行犯的规定。抛开犯罪的停止形态和共同犯罪不论，行为人必须实施了刑法第232条所预想的实行行为才可能构成故意杀人罪。事实上并非如此，例如：(1)不纯正不作为犯罪。不实施任何积极行为， 只是利用客观规律而导致他人自然死亡，是难以纳入到刑法第232条规定之下的，因为刑法第232条是以作为犯罪为模本而设计的构成要件，不纯正的不作为犯与作为犯之间存在规范的间隙。但是在社会观念中不履行特定义务的不作为杀人和作为杀人具有相同的可罚性，因此刑法理论认为不纯正的不作为犯在满足一定的条件下是与作为犯等值的。(2)间接正犯。利用无刑事责任能力的其他人实施故意杀人行为，从形式上看行为人的诱致行为很难被认为是刑法第232条所预设的实行行为。 同时在限制的正犯说和极端的共犯从属性说占据统治地位的学说背景下，行为人的诱致行为根本无法按照共犯追究刑事责任。但是利用他人作为犯罪工具和利用无意识的物体作为犯罪工具在社会观念中没有根本的区别。以这一价值判断为基础，间接正犯理论应运而生。(3)共谋共同正犯。两人以上共同谋划实施杀人行为，只有部分人基于共同的意识实施了杀人行为，没有直接实施杀人行为的共谋者的行为在性质上应当属于预备行为，不属于刑法第232条规定的实行行为。但是基于“造意者为首”的价值理念，刑法理论将共谋者按照正犯对待。(4)原因上的自由行为。 行为人故意使自己丧失刑事责任能力而利用自己实施杀人行为，由于在行为人实施故意杀人行为时，行为人不具备刑事责任能力，其行为也不可能符合刑法第232条的规定。然而原因上的自由行为与间接正犯具有很多的相似之处，只不过间接正犯是利用没有刑事责任能力的他人，而原因上的自由行为是利用没有刑事责任能力的行为人自己而已。由此，刑法理论认为该种情况下行为人整体上还是具有刑事责任能力的。
值得注意的是，在以德日为代表的大陆法系国家对上述几种情形一般都有法律明确规定。（注：共谋共同正犯是个例外。 大陆法系国家对共谋共同正犯一般没有法律明文规定，但是日本《改正刑法草案》第27条规定：“二人以上谋议实行犯罪，共谋人中的某人基于共同的意思而实行犯罪的，其他共谋人也为正犯。”（参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第308页。）这体现了日本官方试图将共谋共同正犯观念在刑事立法中予以确立的态度。） 例如，关于不纯正不作为犯，德国刑法典第13 条规定：“对属于刑法所规定的构成要件之结果，不防止其发生者，依该法规处罚之；但以依法必须保障不发生结果且其不作为与因作为而实现法定构成要件之情形相当者为限。”关于间接正犯，德国刑法典第25条第1款规定：“自己或者使用他人实施犯罪行为者，依正犯处罚之。”关于原因上的自由行为，意大利刑法第92条规定：“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予以增加。”在有法律明确规定的情况下，法官只要依法裁判即可，其间的价值判断就不是很明显。
然而我国刑法中没有关于不纯正的不作为犯、间接正犯、共谋共同正犯、原因上的自由行为的规定。（注：我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”这是否是关于原因上自由行为的规定尚存疑问。因为该规定过于模糊。“醉酒”除了字面含义外是否包含吸毒等其他致醉方式？醉酒的原因行为是故意行为、过失行为还是意外事件？因醉酒而导致行为人的刑事责任能力变成无刑事责任能力还是限制刑事责任能力？醉酒的人应当负刑事责任，是负全部刑事责任还是负部分刑事责任？上述问题都没有明确。） 法官不可能依法裁判，只能依据刑法理论。而这些刑法理论是司法实践中法官处理具体案件时运用价值判断方法的总结和升华，所以，以刑法理论为依据的刑事判决仍然是以法官的价值判断为基础的。
综上所述，价值判断是刑事司法活动中不可或缺的方法。在刑法规范适用有疑问的案件中，价值判断的作用就凸显出来。（注：一般非疑难案件也存在价值判断的问题，只是由于形成了较为一致的意见，达成了广泛的共识，价值判断的过程往往被隐藏起来，被认为理所当然是这样而难以被发现。这个过程是反复思维的结果，也是思维简约化的基本要求。尽管如此，并不代表价值判断不存在。就好象“1＋1＝2”是经过严密的思考、演算的过程，但是由于我们过于熟悉，而往往忽略了这个过程而认为这个过程是不存在的。“对于这类案件来说，必须根据什么样的规则来判决的问题，已经通过法律和通过在判例和学术的研究里对法律的解释得到了澄清。在这里，法官事实上可以而且应该利用这种前人的工作成果。”（[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第221页。）） 在刑法规范适用有疑问的案件中，刑事法律规范要么不存在，要么含糊不清，刑法规范很难对法官产生约束作用，相反必须借助法官的价值判断才能补充刑法规范的内容。没有法官的价值判断的补充作用，就不可能形成刑事裁判活动的大前提，整个刑事裁判活动也就不可能开展起来。
二、适用刑法需要价值判断的原因
法律规范的特点决定了价值判断是刑法适用过程中的基本方法。
（一）法律规范的不完美性
概念法学认为法律规范是精美无瑕的，并据此拒绝法官的价值判断参与裁判活动。概念法学的目的就是要让法学成为只问法律是什么，而不问法律应是什么的无价值的学问。（注：参见梅仲协：《欧陆法律思想之演进》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，汉林出版社1984年版，第382页。） 概念法学认为，法律是自给自足的实体，单纯依靠法律的概念、推理，可以解决所有的问题。所谓的法律适用疑难案件是不存在的，因为要么存在相应的法律规范，则按照该法律规范处断案件事实；要么没有相应的法律规范，法律规范就不参与该争议的处理，而让位于其他的社会规范。很显然，概念法学注重的是法律规范的确定性，强调法律的自治和独立，是法治形式主义的极端发展形式。
然而，概念法学存在致命的缺陷。
首先，对法官极度不信任。他们认为法官一旦拥有解释法律的权力，那么就会实际上享有立法的权力，进而会肆意侵害公民的基本权利。因此，法官只能依照演绎推理的模式进行简单呆板的形式逻辑运算，禁止进行任何的创造性工作。但是这种对法官的极度不信任，恰恰是以对立法者的极度信任为基础的，而法官和立法者都是国家权力的掌控者，概念法学者这种厚此薄彼的做法削弱了其理论的合理性。
其次，对概念、逻辑过度迷信。耶林在批判概念法学时指出：“整个对逻辑的崇拜想把法学抬高为法的某种数学，那种迷信崇拜是一条迷途，它是建立在对法的本质错误认识之上的。并非生活为概念而存在，而是概念为生活而存在。”（注：转引自[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第218页。） 概念法学对概念、逻辑的迷信是以法律规范的完美为前提的，但是如下所述，这是根本不存在的。
最后，也是最重要的，对法律规范过分崇拜。概念法学成立的逻辑前提是法律规范本身是十全十美的，立法者创造出的法律是没有任何瑕疵的。然而，法律规范本身并不是完美无缺的。(1)立法者是人而不是全知全能的神， 人的认识能力是有限的，不可能对所有试图规范的社会事实都有充分的认识。因此在立法者有瑕疵的认识的基础上所制定出来的法律当然会存在不足之处。(2) 立法者不但不可能对现有的社会生活有充分的认识，更不可能对将来的社会生活有足够的认识。立法者是根据自己的生活经验，针对当时的社会现实抽象出法律规范；而社会是不断发展变化的，立法者不可能完全预见到将来社会生活的现状。“社会的需要和社会的意见或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的结合处，但永远存在的趋向是要把两者缺口重新打开。”（注：[英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第15页。） 因此法律规范滞后于社会发展变化是自然而然的事情。(3)立法者除了不可能充分认识社会生活之外， 其表达的途径也是有缺陷的。成文法是立法者到目前为止可以找到的能够准确表达其意志的最有效的途径。然而，语言本身是有限的，用有限的语言表现无限的社会生活，自然会捉襟见肘、力不从心。同时语言还具有一定的模糊性。语言的核心含义可能是确定的，但是随着语言含义向周围扩展，其边缘含义则逐步模糊化。法学是作为理解的学问，它依靠对法律规范的解释来理解法律规范的内容。而并不是只有在法律文字特别“模糊”、“不明确”或者“相互矛盾时，才需要解释，事实上全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。（注：参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85页。）
（二）法律规范的抽象性
法律规范的天然缺陷敲响了概念法学的丧钟，同时也奏响了欢迎价值判断的迎宾曲，而规范和事实之间的距离则奏起了欢迎价值判断的和弦。
法律规范具有抽象性，立法者是将社会生活事实加以总结，剥离不重要的细节，抽象出共同点，而创立法律规范。因此，法律规范仅仅是理念中的东西，是一个概念，一个符号。在适用法律规范的过程中，法律规范却必须面对具体的案件事实。然而规范本身却无法直接规范事实。因为规范是抽象的概念，而事实是具体的现象，两者之间存在巨大的鸿沟。对于法律适用者而言，主要的问题是规范必然具有的一般性和每个具体事件的特定性之间的隔阂、弥补，或者更适切地说，媒介两者是适用法律规范的任务所在。（注：参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第92页。） 客观存在的案件事实为什么能够被作为观念中的概念、符号所涵摄是一个需要说明的问题。换言之，必须找到法律规范与案件事实之间的等价物。
在法律适用过程中规范与事实之间的等价物只能是法官对规范的理解。只有通过法官的理解才可能拉近了规范和事实之间的距离，并促使两者的融合，将事实涵摄于规范之中，最终得出裁判的结果。然而，法官对规范的理解是必然存在价值判断的，因为法官对规范的任何理解都是带有“先见”的。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前的判断与先前的理解，法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前的理解开始的。”（注：[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第77页。） “法官的‘先前理解’乃是一种长期学习过程的成果，这个过程包括其法学养成过程，也包含其后他借着职业活动或者职业外的经验取得的知识，特别是与社会的事实及脉络有关的知识。作为适切理解的前提条件，先前理解的重要性不容忽视。”（注：[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第88页。） 因此，法官的价值判断贯穿于解释法律的过程中。
三、价值判断不会影响刑事判决的客观性
如上所述，在司法活动中法官的价值判断是客观存在，是不可回避的事实。我们不能采取鸵鸟政策，对此视而不见，或者认为这是主观唯心主义，要求在实践中彻底抛弃。正视刑事裁判过程中的价值判断具有实践和理论上两方面的意义。首先，虽然价值判断会有孳生法官恣意判决的危险，“但是正因为此，明确强调法律以之为基础的各种价值判断的理性的内涵就更为重要，因为只有这样，法官才能够设身处地，进行自我监督，自我检查。”（注：[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第221页。） 其次，为法学研究提出了新的研究课题。法学研究者义不容辞的使命是明确法官的价值判断与刑事判决客观性的关系。可以说，法律学方法论要解决的最终问题之一，就是为法律上的价值判断提供一种“客观”的标准。（注：参见林来梵、郑磊：《法律学方法论辩说》，载《法学》2004年第2期。）
（一）刑事判决的相对客观性
刑事判决客观性是刑事法治的基本要求，也是罪刑法定原则的基本要求。刑事判决的客观性需要形式逻辑来保障。因为没有逻辑规则作为抽象的法律规定与具体的法律行为相连的基础，法律就不可能给社会生活和法律事务带来一致性和可预期性；而没有行为之间一定程度的一致性和可预期性，就没有法律秩序，也就没有我们所看重的“法治”。（注：参见疏义红：《法律解释方法的发现与归类》，载《法商研究》2004年第2期。） 然而不能过分的强调形式逻辑的作用，形式逻辑仅仅是保障刑事判决客观性的必要条件之一。“此种逻辑自足的观念，导致法学者研究法学非全部使用逻辑分析不可，此虽足以提高法学的客观性，但未免忽视了法学的实践性格，实不足取。换言之，此种客观性，为一种‘形式性’，而非吾人所追求的‘客观性’。”（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第50页。） 事实上，形式逻辑本身是不足以保障刑事判决的客观性的。演绎推理在大前提和小前提都为确定的真命题的情况下，可以确保结论的可靠性。然而刑事裁判过程中，法官所依赖的大小前提的客观性都存在一定的问题。一方面，作为小前提的案件事实不可能达到绝对客观真实。诉讼过程是再现过去发生的案件的过程，这个过程本来是应当由全知全能的神来完成，但是客观上只能由半知半能的人来完成，而人认识能力的局限性决定了在诉讼过程中不可能对案件事实作出完全客观的认定，最多只能是法律上的真实。即使是刑事判决也只能达到排除合理性怀疑的证明标准，客观真实是永远也达不到的理想彼岸。另一方面，如上所述，作为大前提的刑事规范也不是确定无疑的。把法律的构成应用到生活中的案情里，不是纯粹的逻辑的运作程序，目的适当性的考虑和价值的考虑从法律本身所要联系的各种概念上，就已经无法排除了。（注：参见[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第218页。） 因此，刑事判决的客观性不可能是绝对的客观性。
虽然实现刑事判决的绝对客观是不可能的，但是相对客观（即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据）是可以达到的。首先，案件事实可以达到法律的真实，即相对的真实；其次，对于一般的、基本的正义原则，解释者不会产生明显分歧。（注：参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说第5页。） 因为，社会生活基本的价值观是客观存在的，它是一个社会得以成为一个社会的基础。如果一个社会在基本的价值体系上达不成共识，那么这个社会自然会土崩瓦解。最后，在疑难案件中，法律规范本身是模糊不清的，但是并不意味着法官可以任意解释，肆意贯彻自己的价值理念。一个文化的价值模式趋于构成司法评价自由的障碍，法官所作的价值判断中只有极少数是自主的。（注：参见[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》， 邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第504页。） 法官的价值判断本身在某种程度上也是被决定的。法官在进行价值判断时，虽然法律规范本身不能对法官进行约束，但是法律的非正式渊源，如公平、正义观念、善良风俗、法理学说、事物的本质等，却对法官的价值判断起着实际的制约作用。“这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对阻遏法官的任意裁判有重要意义，因而被视为解释法律的客观因素。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格法治的界限，与合法性原则会发生一定冲突，但它与限权意义上的法治精神是一致的，因而备受法治论者重视。”（注：陈金钊：《法律解释的矛盾与选择》，载《法商研究》2004年第2期。） 法官在裁判过程中有权进行价值判断，但是必须承担相应的说理义务。法官的说理只要能够为社会公众的正义观念、法学共同体的学术理念以及诉讼当事人的利益诉求基本接受，那么该说理就是有说服力的，裁判的结果也就具有相对的客观性。
（二）制约法官价值判断的客观因素
如果把价值判断想像成不借助合理的考量取得，因此是非理性的，主要是基于感情而做出的判断的话，那就错了。（注：参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第172页。） 在刑法适用过程中，法官的价值判断至少受到以下三种客观因素的制约。
第一，法官的价值判断受到社会公众价值观的限制。“法官为价值判断时， 应以社会通念为务，随时要求自己谦虚之心为之，不得我行我素也。”（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第240页。） 换言之，法官的对规范的理解应当尽量从社会公众的一般价值理念出发，以社会公众的价值理念作为判断的基础，这是保障刑事裁判客观性的一个重要前提。然而，社会公众的价值理念是发展变动的，以何时的社会公众的价值理念为判断的材料就成为问题。我们认为，一方面在实然层面上，客观上能够约束法官的价值判断，是法官所处时代的国民的整体意志，而不是制定成文法（或者先例）时的国民的整体意志。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第12页。） 另一方面在应然层面上，只有以裁判活动当时的社会价值理念而不应当是以立法时的价值理念为基础，才能弥补法律规范滞后性的先天不足，实现法律的进化并保持法律的稳定。同时，审查社会公众价值理念的立场也成为问题：是站在立法者的立场上还是站在法官的立场上去理解社会公众的价值理念？一般认为，法官应当将自己扮演成立法者，以立法者的立场去发现、审视社会公众的价值理念。但这是一个误区。立法者注重一般正义的实现，而法官重视个别正义的落实，两者之间会产生碰撞。在具体案件的裁判过程中，实现个别正义的意义更为重要，更有价值。因此，法官应当以裁判者的身份而不是立法者的身份去发现社会公众的价值理念。
第二，法官的价值判断受到法学共同体价值观的限制。法官属于法学共同体，法学共同体共同享有的价值观直接影响着法官价值判断的形成。即使就是在法律空白之处，某些难以界定而只能为各个法官和律师感觉到的限制都在妨碍和限定法官的活动，这些限制是由多少世纪的传统建立起来的，是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的，是这一行业的集体判断建立起来的。（注：参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页以下。） 就我国而言，由于存在合议制度、审判委员会制度、二审制度、审判监督制度等，法官在作出判决的时候，必然要思考自己的同事，自己所属于的这个团体中的其他人是如何思考这个问题，掂量自己所得出的结论是否能够得到其他人的赞同。在某种意义上，法官审理案件的过程也是猜测法学共同体其他人态度的过程，并从其他人肯定的态度中获得判决的自信和力量。
法学共同体约束法官的价值判断除了通过现实的法律制度外，在更深层次上依赖的是法学共同体所共同遵守的范式。“范式”是美国科学哲学家、科学历史主义者库恩最早提出来的一个概念。库恩所提出的“范式”是包括规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念，是某一学科领域的世界观，它决定着某一时期的科学家观察世界、研究世界的方式。范式为一个时期的科学家集团所共有，持同一范式的科学家因其有着共同的信念、价值标准、理论背景和研究方法技术而组成了一个共同体。（注：参见张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转化》，载《中国法学》2001年第1期。） 由于范式规定了参与者的基本理论、基本观点和基本方法并提供了共同的理论模型和解决问题的路径，从而为最终结论的形成规定了基本的框架。法学共同体共同遵守的范式为法官价值判断圈定了范围，进而保障判决的客观性。
第三，法官的价值判断受到诉讼程序的限制。（注：关于程序对刑法适用解释机制的作用，详细的论述请参见宗建文：《刑法适用解释机制与刑事法治改革》，载赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2003年版，第415页以下。） 程序不单单是工具， 本身具有一定的价值，充分发挥程序的作用，可以在一定程度上实现刑事判决的客观性。法官很大程度上是根据控辩双方提供的材料和观念作出价值判断，在裁判过程中控辩双方充分发挥积极性，最大限度阐释己方的立场和理由，有利于法官全面认识社会公众的价值理念并限定法官价值判断的空间，从而有助于维持刑事判决的客观性。
四、结语
法律规范的特点决定了法官的价值判断是刑事司法过程中不可或缺的方法，法官的价值判断是受诸多客观要素的影响，不会影响刑事判决的相对客观性。
然而，这一结论也是相对的。因为上述保障刑事判决客观性的几个因素需要进一步研究。
首先，在这个价值多元的社会中，法官如何获得社会公众的一般价值理念，法官凭什么宣称他所认识、所掌握、所要采纳的价值理念是社会公众的一般价值理念。这里可能存在一个说理的过程，而这个说理的过程恰恰是争夺话语霸权的过程。在这个过程中，说理双方当事人的权力、地位、所占有的资源、个人魅力等诸多因素决定了说理的相对合理性，进而“转变为”公众所认同的一般价值理念。法官是如何了解、掌握、确定社会公众的价值理念是一个非常棘手且有待说明的问题。
其次，法官为了认识社会公众的价值理念，哪种做法更为恰当：是远离社会，与社会保持一定的距离？还是积极参与社会，在社会生活中理解社会？在我国陪审制度不发达的现状下，前者是否会导致对社会公众价值理念认识的恣意？而后者是否会由于“只缘身在此山中”，而无法准确认识社会公众的价值理念？
最后，上述保障刑事判决客观性的前两个因素之间可能存在冲突。法学共同体在整体上属于社会的精英阶层，与社会大众的价值观不可能完全一致。极有可能发生这种情况：能够为法学共同体认同的判决却不能为社会公众容忍，或者相反，能够为社会公众接受的判决却不能为法学共同体认可。（注：刘涌死刑案件在一定程度上反映了公众与法学共同体之间冲突。参见冯军：《评〈最高人民法院再审刘涌案刑事判决书〉——兼评从刘涌案中表现出的种种法治乱象》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第14卷），中国政法大学出版社2004年版，第130页以下。） 这种情况下法官是投向民意的怀抱，还是坚守法律自治的阵地，抑或走出第三条道路？
萨维尼曾经指出，适用法律是一项科学性的工作，但又为一种艺术。（注：转引自王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第212页。） 既然是艺术，法官如何在价值判断和维持刑事判决相对客观性中保持平衡，就不会有精密且确定不疑的结论，而只能在裁判过程中寻找拿捏分寸的感觉了。
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