纠纷解决机制外在制度环境的优化——以行政调解制度为例，本文主要内容关键词为：制度论文,为例论文,外在论文,纠纷论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D922.1 ［文献标识码］A ［文章编号］1009－4997(2012)01－0111－15
一、引语
现代文明孕育着和谐，但现代化的进程却孳生着动荡。晚近三十余年来，处于社会转型的当下中国在各个领域都发生了深刻变化，相应地，个体利益最大化和资源相对稀缺之间的同有张力与“政治经济发展极端不平衡”①[1]这一基本国情的相互作用，导致了社会冲突的无处不在。而全面改革开放的“数千年未有之大变局”②则进一步为矛盾叠加、纠纷难解的社会局面“推波助澜”。这从根本上使得中国的社会纠纷在数量上渐趋增多，性质上日趋复杂，群体性、突发性事件尤其多发。而且，这一态势至今尚在继续之中。
然而，纠纷的出现和增多，显然还不是当下中国的核心问题所在。一个处于体制转轨时期的国家和社会，不应该对纠纷感到恐惧。真正令人担忧的是，在正处于历史性关口、力图实现民族复兴的中国，面对期待救济的公民权利和渐趋增大的“维稳”压力，当下既有的解纷③机制呈现出公信力低下、效果欠佳、甚至局部应对失灵的现状：国家急速推进的诉讼模式，因司法审判权威不彰，司法资源储备不足而日显“力不从心”之疲态，以致其解纷效应不尽如人意；被定位为“补充性”解纷模式的“信访”制度却因信访案件居高不下而呈现出“喧宾夺主”式的非正常发展态势；而以“调解”为代表的其他“非诉”型解纷模式，因缺乏完善的理论性指导和健全的制度性支撑，致使当事人所预期的解纷效果难以充分实现。
特别是作为一种经由行政主体运用、借助斡旋和调停等柔性手段、以定纷止争为基本目标的“行政调解”，尽管在当下中国的解纷实践中既发挥了一定的制度功效，也取得了制度建构层面的些许改良，但却因自身固有缺陷和外在制度环境不佳等主客观因素，被迫延长了该项制度与社会治理进程之间的磨合期，相应增大了其实际功效与制度预期的反差，也使得其与同属于调解制度范畴的“人民调解”和“司法调解”的制度效果形成了鲜明的对比。
详而言之，在正被高调建构的“大调解”机制中，法院调解最成熟、程序最完备、效力最高、影响最大，其在“大调解”机制内的“老大”地位一直是不可动摇的；而人民调解现已成为我国解纷机制中的“第一道防线”，特别是《人民调解法》的颁布实施，更使得人民调解的制度化建设渐趋正轨。[2]相较于高歌猛进的人民调解和法院调解，行政调解的运行效果则呈现出相形见绌的“低迷”态势：在权利救济层面，其所具有的定纷止争之功能并未能有效回应公民解决纠纷、维护合法权益的需求；而在社会治理层面，其所具有的提升社会治理效果的内在价值，也未能实现执政者降低社会治理成本、改善社会治理现状的需求。显然，行政调解制度其需求与供给之间正处于一种失衡的状态。
大体来讲，解纷制度的供求失衡，无外乎系“内因”和“外因”所致。以行政调解制度为例，在制约行政调解制度供给的客观因素中，除去制度内在设计本身的问题即内因之外，还包括实际规定制度安排选择空间并影响其制度变迁进程和方式的宪法秩序、实际约束制度创新体系及其架构的“成本－收益”法则，以及意识形态、文化传统、财政状况、社会科学知识积累(即理论研究现状)等多种外因。[3]
笔者以为，无论是出于对当下特定社会治理模式之“制度认同感”的缺乏，还是因为对政府及其行政权之角色的错误定位，如果行政主体轻易淡化其在解纷领域的根本权能，将富有妥协合作精神且契合于非强制行政理念的“行政调解”等柔性治理手段搁置不用，随意地将原本可由行政权处理的大量争议推向法院，那么，最终不仅必然使得运用行政权力的解纷机制无所作为，从而加重法院的负担，使得诸多重大纠纷因法院无暇旁顾而不能得以及时有效的解决，而且必然会因过分依赖“命令式”的“权力行政”而造成权利与权力的严重对峙，导致社会秩序失去根本的维系和保障。届时，“完善市场经济”、“构建和谐社会”等执政目标的实现都将可能成为空谈，而单纯对“有限政府”、“服务行政”等理念的片面鼓吹和实践的最终落空，则更会成为对执政者及其执政能力的莫大讽刺。
无疑，我们必须正确认识和解决行政调解制度实践中所暴露出的制度内在设计上的不足，使这一传统的解纷制度与现代社会治理相适应。同时，必须对影响制度功效的外在制度环境进行必要的改良。否则，针对制度设计的修正则必将于事无补，制度的整体预期也势必会落空，而行政调解制度的“供求均衡”最终将遥遥无期。况且，任何制度及其功效的边际效应都会不可阻挡地呈现逐步递减的态势，而制度外在环境的变化则会明显加剧这种态势，以致特定制度出现新的不适应，进而出现新的供求失衡。因此，在理论层面上对行政调解外在制度环境的整饬，就成为我们对制度进行学理分析的必要内容。
毋庸置疑，笔者于本文并不讨论行政调解的内在制度设计问题，而是只就行政调解制度外在环境的改善进行论述。而且，即便只是在此范围内进行分析，也肯定不是围绕该问题的全部环节和要素。详而言之，本文只限于对如何提升行政调解制度的法律地位、如何通过“问责制度”对行政调解的制度功效进行监督保障，以及在意识形态领域树立“辩证稳定观”的现实意义、强化地方行政主体对于践行该项社会治理模式的制度认同感等更为突出、更为紧迫的相关问题进行探讨。因为，笔者以及本文的能量实在无力追求全面和圆满。
二、法律地位的重塑
就当下中国的社会治理而言，行政调解应是一项重要的行政法律制度。然而，事实上，尽管我国现行的诸多行政法律文件也都对之进行了规定，但这类规定却将行政调解在法律文本层面上的诸多乱象显露无遗，与此同时，行政法学界似乎也始终未能对行政调解制度给予应有的重视。
(一)法律地位低下的具体表现
截至目前，我国还没有出台统一的有关行政调解制度的国家立法，有关行政调解的规定大都散见于不同层级的法律规范中，法律文件种类形式多样，数量极其庞杂，规定比较随意和分散，缺乏整体统一性。其相关规定过于原则化，条款过于粗略简单，在实践中可操作性很差，缺乏应有的指导作用。从专门规定行政调解制度的地方性法规、部门规章等法律文件来看，有关行政调解的基本原则、职权范围和运作程序等要素的规定均不尽一致。“行政乃是一种具有整体性，且不断向未来形成，而为一系列有目标的社会形成。”[4](P14)有关行政调解的规定分散在如此众多的法律文本之中，尽管在一定程度上有利于各地方、各部门针对具体情况采取灵活的方式通过调解方式实施社会治理，但是，浩如烟海的法律文本同时存在并生效的现状也必然存在着明显的弊端：
(1)行政调解在全国范围内缺乏统一的宗旨原则和总体的规范要求，也缺乏一个集中了跨地方、跨部门实践智慧的制度模式来作为各地方的行动指导；(2)只有部分地区和部门制定了有关行政调解制度的法规和规章，还有相当数量的地区和部门在这一方面的规定存在空白；(3)各地区、各部门基于自身立场和利益所制定的规范文本，以及基于该文本所实施的调解行为，常常导致行政调解的权属冲突。这些弊端不但会影响纠纷的妥善化解，进而影响当事人合法权益的救济，久而久之，更会降低行政调解制度的公信力与社会治理效果。
在法学理论研究领域，当下的中国法学界一般倾向于将“调解”制度归入民事诉讼法学以及法社会学的范畴之内加以研究。而就作为一种运用行政权的解纷制度而言，实际上更有必要基于行政法学的基本原理对行政调解制度进行分析。然而，从实际现状来看，尽管自上世纪80年代起，国内就有众多知名行政法学者主持编撰或单独著述了卷帙浩繁的行政法学著作，但其中却几乎都未对行政调解制度及其相关学理问题进行专门阐述，在部分著作中甚至连行政调解这一概念都未能出现。显而易见，在行政法学的理论研究中，行政调解是一项明显被“冷落”的制度设计。尤其令人遗憾的是，迄今为止，行政法学界既未能形成行政调解制度的统一概念和性质界定，更未能为之建构相对完善的理论基础。
笔者以为，理应受到重视的行政调解制度在行政法学界尚不具备其应有的“理论地位”，上述现状已经充分说明了这一点。就行政调解的基本性质而言，其究竟是“具体行政行为”，还是“行政相关行为”，抑或“行政事实行为”，至今难以达成一般性的共识。尽管在理论研究中，某些概念的确“内涵极不确定、外延又具有开放性特征，因此，如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值”；[5]更何况，概念还可以在理论研讨中不断得以修正。但是必须明确，“没有概念可能使我们的论证推理失去基本的前提”。[6](P194)此外，学界对诸如调解对象、类型划分、法律后果等与行政调解相关的其他问题也都各执一词，迄今为止还没有形成统一的、能够为绝大多数人所认同的学说观点。
虽然学术性的分歧与争论乃学界常有之事，但类似于行政调解这般“概念不确定、制度不统一”，连基本性质等原初性问题都呈现众说纷纭之发展状态的理论研究领域，实不多见。由此观之，下述现象的出现与并存也就不足为奇了：理论层面上行政法学界对行政调解制度尚未有深入细致的研究，实务层面上行政调解的制度实践也是乱象丛生。无疑，这种现状与当下中国社会力求发挥行政调解之解纷效能、实现行政调解之制度改良的时代需求是极不协调的。如不尽快加以改变，对行政调解制度之内涵和外延的科学界定就必将难以实现；进而言之，其理论基础的建构和制度功能的完善，则更是无从谈起。
规范性文本中的“散”和“乱”以及行政法学理论对其的一贯忽视，生动地诠释了行政调解制度尴尬的法律地位。因此，笔者将从以下方面切入，以探寻提升其法律地位的途径。
(二)对行政调解概念的重新界定
传统行政法学认为，行政调解是指“由国家行政机关主持，依据国家法律法规和政策，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人友好协商，互让互谅，达成和解协议，从而解决双方之间争议的活动”。[7](P225)从实在法角度看，这一定义与有关法律规定是基本吻合的。④但必须明确的是。自20世纪40年代以来，世界范围内的公域之治模式总体上经历了“国家管理－公共管理－公共治理”的转型轨迹，而公共治理是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式，具有治理主体、治理依据和治理方式的多元化等典型特征。[8]在此世界性潮流的影响下，当代行政呈现出从“权力本位的强制行政”向“服务本位的非强制行政”转化的发展趋势。
与此相伴，行政权力的活动领域也日益拓宽，行政主体多元化取代单纯的国家行政，已成为新的历史选择。⑤[9]在我国，许多社会组织因法律、法规的授权也在实施行政职能，并借助于调解等多种方式来解决社会纠纷。可见，行政调解主体不再局限于“行政机关”，而是已扩展到了“行政主体”。同时，尽管行政主体进行调解的主要依据依旧是“国家法律法规和政策”，但由于二者均为渗入了执政者主观意志的逻辑系统，不可能覆盖所有的社会事务和社会纠纷及其相关社会关系。因此，在国家法和执政党政策所不及之处，“公序良俗”也在扮演重要角色。
无疑，对行政调解的概念界定必须反映上述公域之治变迁的现实。因此，笔者对其的界定是：行政调解是在行政主体的主持下，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，通过“说理使之心服”⑥[10]的方法进行调停、斡旋，促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷，进而提供社会关系协调化、社会秩序规范化等公共产品的一种行政事实行为。笔者之所以将之界定为“行政事实行为”，主要是因为在行政法学理论层面上，行政调解完全契合于“行政事实行为”的概念内涵。
行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的而实施的行为。⑦[11]作为一种基于行政职权的非法律行为，行政事实行为的构成要件如下：是行政主体实施的行为，是行政主体基于行政职权实施的行为，是不具备法律约束力的行为。而行政调解也完全具备上述要件：
1.尽管行政调解不是严格意义上的行政行为，但它仍然毫无疑问地是行政主体实施的一种行为。行政主体是指具有独立行政职权的机关和组织。不具有独立行政职权的机关和组织不是行政主体，也就不能实施行政调解。这与行政事实行为的主体要件原理相同。
2.尽管行政调解不是严格意义上的一般行政行为，但它仍然毫无疑问地是行政主体基于行政职权实施的一种行为。行政主体可实施一般行政行为、行政事实行为和民事法律行为；其中，前二者都是行政主体基于行政职权实施的行为，后者则是行政主体非基于行政职权实施的行为。行政调解就是行政主体在自身职权管理范围内对特定纠纷实施的调解行为。
3.尽管行政调解基于行政主体之行政职权而作出，但它却是并不具备法律约束力的一种行为。既然行政主体基于行政职权可以实施一般行政行为和行政事实行为，二者的界限便是行为的结果，即以行政主体基于行政职权实施的行为是否产生法律上的约束力作为划分为标准。前者的行为结果可以产生、变更和消灭行政法律关系，如行政主体实施的限制人身自由的行政处罚决定；而后者则不具备这种后果，如行政主体对双方当事人之间的纠纷进行调解，达成的调解协议并不具有强制执行力，而是须由一方先行申请法院确认，然后才能据此再申请法院强制执行。
综上所述，行政调解属于行政事实行为之范畴。它虽然不具有法律上的约束力，但其对行政相对人(即申请行政调解的纠纷当事人)的影响却是客观存在的。于此基础上，继而在法律上为受到行政事实行为影响乃至侵害的行政相对人提供必要的救济途径。无疑，这都符合现代行政法发展的重要趋势。
(三)法律文本的有机统一
从制定法层面而言，尽管已有部分全国人大代表和政协委员在近年的“两会”期间多次提出提案，建议对行政调解进行立法；尽管具体实践行政调解的诸多行政主体以及广大实务工作者多方呼吁，而且部分始终关注和研究行政性解纷机制发展的学者也曾极力主张，但有关“行政调解”的专门性规范文本，却一直未能提上议事日程。这种源自中国传统文化且践行于中国社会治理实践的解纷制度及其解纷主体，至今未能得到国家法层面有效支持和规范的现状，所造成的直接影响就是行政调解制度的严重软弱化和无序化。长此以往，行政调解制度运作开展得如何，势必将主要依赖于党政领导是否重视、社会是否关心、法院是否予以支持和配合等诸多不确定因素。因此，从基层行政调解的困境来说，制定专门性的规范文本确实迫在眉睫。但笔者以为，尽管出台专门的规范行政调解制度运作的统一性法律规范是值得肯定的国家立法活动，然而个别学者提出的“应由全国人大制定《行政调解法》”、以建立和谐统一的行政调解制度体系的主张却值得商榷。[12]在《人民调解法》业已出台的时代背景下，这一主张虽然显现出一定的紧迫性和针对性，但它却严重欠缺立法所必备的可行性。
1.行政调解制度自身尚有诸多值得探索的领域，其制度实践相较于“人民调解”更为复杂。显然，《人民调解法》的出台，使得原本就已存在的、制定统一《行政调解法》的愿望更为迫切、信心更加高涨，似乎已到了触手可及的状态。须知，尽管同属于非诉型的调解类解纷制度，但行政调解却大大不同于人民调解，根据下表的比较可以看出，从调解主体到调解范围，人民调解都相对地更为单纯一些，因而也更便于施以规范指导；从理论研究到制度环境，人民调解都相对地更为理想一些，因而也更利于进行统一立法。⑧
2.法律的制定和颁行，是一个系统和长期的过程，且一旦制定则修改就较为困难，而行政调解制度本身形式多样、方法灵活，未必适合通过高位阶的“法律”予以调整。因此，目前应当允许地方和部门充分发挥其主动性和积极性，发挥各自的实践优势。各地方可以考虑制定一般性的行政调解规范，对行政调解制度进行富有意义的尝试。在现有多部法律、法规和规章分散规定的基础上，应尽快由国务院组织制定《行政调解条例》，对该制度的实践加以指导和规范，提升行政调解的法律地位，通过更高层次的立法，增强行政调解的权威性和规范性，使这一具有浓厚中国特色的解纷制度能够随着现代社会的进步而实现自身的可持续发展。据笔者了解，《国务院2010年立法工作计划》已将行政调解条例列为“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”。总之，应该正视我国行政调解的法律规范缺乏统一性的问题；同时，也应看到，解决思路并不唯一，可依法进行循序渐进的多种探讨和摸索。
具体而言，行政调解制度的完善离不开对于其程序的规范和制定，而我国现行的法律文本对于行政调解程序的规定还远远不足。应渐进式地从部门规章到行政法规再到法律，对行政调解程序作出逐步细化的规定，同时相应的行政主体在此基础上可再制定出工作制度以指导具体工作。既能确保行政主体运用行政权力、调解平息纠纷的积极能动性，又能在严格的程序规定下防止滥用行政权力，侵害纠纷当事人的权益。
基于此，笔者以为，我们既可以新近出台的《人民调解法》为样板，制定专门的《行政调解条例》。除了参照“总则”、“调解主体”、“行政调解员”、“调解程序”、“调解协议”和“附则”等几个共有环节之外，再根据行政调解制度实践的特点，对“调解范围”和“司法审查”也加以规定。也可以对包括行政调解、行政裁决、行政仲裁等在内的全部行政性解纷机制进行统一立法。⑨而在吸收国内立法的同时，也可以借鉴美国的《行政争议解决法》及其修正案，[13]从实体和程序上专门就行政调解制度的具体运作规范加以完善。
无论是参照《人民调解法》或美国对行政纠纷的替代性解纷机制的单独式规定，还是采取厦门对替代性解纷机制进行统一式规范，都应该包括实体和程序两方面的规定。在实体上，应该包括行政调解的范围、有权进行行政调解的主体、调解的原则、调解主持人的任命和权利义务等；在程序上，要规定调解的开始程序、准备程序、调解程序、保密或公开程序，以及调解协议书等。以上内容是行政调解制度不可或缺的内容，在规定时应该全部加以考虑，缺少任何一个方面，都将影响行政调解制度的完整性，进而制约其在实践中的制度功效。
(四)行政法学界的正视
由制度经济学的基本原理可知，提供特定服务的可行性制度及其集合，将受制于我们在社会科学方面的知识储备，而对社会科学及其有关职业方面的知识需求，其最初的诱因就是制度变迁以及对制度执行所实现的改进。社会科学的进步能改进人的有限理性，不仅能提高个人管理现行制度安排的能力，而且还能提高他领会和创造新制度安排的能力。[14](P269)然而，在上述制约制度建构的各项原因之中，“社会科学知识的局限性”即理论研究层面的低水平，恰恰也最易被制度设计者们所忽视。实践中不乏其例。即使政府试图建立新制度安排以使制度从不均衡恢复到均衡，但囿于社会科学知识的不足，最终也可能无法如愿以偿。
20世纪50年代初期，许多不发达国家采用了苏联式的中央计划体制。尽管当时很难证明，这种政策在多大程度上是当时流行的社会科学知识的直接结果，然而，正如理论界所总结的那样，战后初期有关经济发展的理论文献，其主要内容就是强调全面的政府计划在实现不发达国家经济增长时的必要作用。而对近代以来西方经济史进行系统研究后发现，一个社会中各种政治经济制度的变动和确立，都是由其时占统治地位的社会思想诱发和塑造的。即便我们可以认为，占统治地位的社会思想可能并不绝对是“正确”的思想，因为任何思想都要受到人们有限理性的限制。但尽管如此，以下预言仍不失稳妥：如果占统治地位的社会思想，是在一个范围广泛且受过不同训练的社会科学家之间经过充分的相互作用和商议的结果，而不是一小撮权威人物谋划的结果，那么它的危险性会较小。[15]
尽管行政调解制度充分体现了历史悠久的中国传统法律文化的精髓，然而，法学界特别是行政法学界对其的轻视甚至歧视态度，却是不争的事实。在理论界的“众说纷纭”中，行政调解甚至被认为是压制公民权利意识，弱化公权力严肃性，从而与现代行政法治观念格格不入的落后制度。尽管我们不能否认，以往的行政调解在制度运作上有浓郁的“人治”色彩，自身乱象丛生的制度实践，的确助推了其被理论界“无情冷落”的现状。然而，行政法学者也应该意识到，除其“咎由自取”之外，正是理论界的冷落，进一步加剧了行政调解在制度设计和文本规范上的混乱，进而造成了实践中的无章可循。显而易见，实践中的无序与理论上的偏见是相互作用、相互影响的，并无所谓谁先谁后、谁轻谁重。行政法学界在理论研究层面所持的“厚此薄彼”之心态和做法，不幸导致了行政调解制度——在中国社会治理实践中非常重要并很有可能大显身手的制度——在学理分析上竟然呈现出“蛮荒之地”的现状。因此，为积极有效地回应社会需求，给予行政调解制度应有的理论关怀，赋予这一“缺失行政法色彩”之社会治理方式以勃勃生机，已成行政法学界之当务之急。
进而言之，行政法学者决不能一味“恪守某个既定信念、原理或原则”，“以此信念、原理或原则，削足适履般地去要求气象万千的现实”。[16]因为，此举足以将经典原理变成恐怖的“普罗克汝斯特斯之床”。只有从当下中国的社会实际出发，以更好地为社会治理进程贡献智识为核心目标，从而将对行政调解制度的理论研究真正纳入行政法学科体系之中。具体而言，诸位学人必须立基于行政法学的基本理论范畴。秉持学科的基本研究方法，与时俱进地展开学理研究。(1)务必夯实行政调解制度的法理基础，准确界定其基本概念及其内涵和外延；(2)科学归纳行政调解制度的基本类型及其划分标准，理清其基本特征和基本原则；(3)细致梳理行政调解制度的基本程序，明确其适用范围、法律后果、司法救济和制度边界，探讨和发掘行政调解的制度功能；(4)密切关注和分析行政调解的制度实践，形成理论与实务之间的良性互动机制；(5)及时发现其制度局限性，积极为探索行政调解与其他社会治理方式的相互衔接以及其他环节的制度创新提供有效的理论支持。
显然，行政法学界对行政调解所持的轻视态度，不仅不符合我国历史传统和行政调解在人们心目中的习惯性权威，背离现代政府理念，而且与当今世界解纷机制多元化的趋势背道而驰。因此，我们必须借助于行政法学界在学理研究层面的有效滋养，行政调解制度才有希望改变“先天不足”和“营养不良”的境况，重塑和提升其法律地位，从而为实现其制度预期奠定扎实的理论基础。
三、意识形态领域的重构
通说认为，意识形态(ideology)是理论化、系统化的思想观念。作为思想上层建筑，意识形态的发展变化以经济生活和政治生活的发展变化为基础，而经济生活和政治生活中最根本的变化便是制度变化。制度变迁以意识形态变化为前提，这是制度变迁的基本规律。作为共同的文化知识、理想信仰和价值观念，意识形态是一种减少制度运行和制度变迁成本的装置工具。一方面，制度变迁必然要引起意识形态更深刻的分化重构；另一方面，由于制度变迁不是单纯的客观过程，而是人们在一定的思想观念支配下的选择行为。所以，制度变迁又依赖于意识形态的变化。借助于制度变迁发动者与参与者相互之间的利益博弈，意识形态具有使制度变迁收益最大化、制度运行成本最小化的独特功能。所以制度变迁和意识形态变化是相互影响、相互作用甚至互为前提的关系。
(一)意识形态领域的问题所在
笔者以为，在当下中国的社会治理进程中，突出表现在意识形态领域的问题主要是“刚性稳定观”的积重难返和“制度认同感”的严重缺失。
1.亟待祛除的“刚性稳定观”
众所周知，执政者一贯奉行“稳定压倒一切”的执政理念，稳定也一直成为中国政治的重中之重。特别是在“改革进入攻坚阶段、发展处于关键时期”的当下，面对严峻的内外环境，保稳定必将与保增长、保民生一道成为今后很长一段时期内的执政主旋律。更何况，定纷止争、追求和谐自始至终就是中华民族传统文化中的一个基本价值取向。毫无疑问，这一价值取向具有其积极的正面意义，正是它引领着国人为实现政通人和而奋斗。但必须承认的是，这一价值取向也内在地将“纠纷”和“矛盾”视为“秩序”的对立物，视为不正常且必须加以祛除的“恶”，从而对纠纷采取了绝对的否定性态度。[17]直至今日，这种“刚性稳定观”尽管已遭多方批评，但其观念仍潜藏和暗流在不少人的意识中，并在特定场域对社会看待和处理纠纷的方式及过程产生了负面影响，甚至“使得立法及司法都必须在惩处纠纷制造者、惩处兴起诉讼者的理念下运作，加剧了扼杀疏导纠纷的社会机制，从而也就继续制造了中国社会的无权利状态的延续和繁盛。”[18](P18)
当前，不少政府部门及其公务人员在对待各类矛盾和纠纷时，所采取的积极打压、消极对抗的敌视态度，就是“刚性稳定观”的现实表现。一旦出现纠纷，他们只知压制矛盾，封锁信息，以求“稳定”之政绩，而不是释放矛盾和解决纠纷。表面上看，一个地方社会的某个时段可能显得相当稳定，但是这种做法只能增加问题的复杂性和解决难度，无形中在政府和民众之间打上了相互较劲的“死结”。被压制的、未解决的矛盾必定会不断积累，在压制能力达到客观存在的极限时，矛盾终将集体性爆发以至出现难以控制的恶性局面。当下频繁发生的“非阶层性、无直接利益冲突”群体性事件，就是绝佳的例证。⑩[19]
2.“制度认同感”的缺失
制度的根本作用在于通过对个人与组织行为的激励与约束，防止个人与组织在选择时产生损人利己的行为，从而形成一定的社会秩序。而制度的建立及其实施能否奏效，能否得以延续，归根结底取决于该制度下的人们特别是制度践行者对它认同的程度。“一种行为准则，即一种国家意志的表达，如果得不到执行，实际上就只是一纸空文”。[20](P14)
只有社会成员形成对特定制度的认同，即得到大多数社会成员在价值观念上的认可和行动上的支持之后，将制度内化为自觉的价值取向，外践于有效的具体行为，才能成为有效的制度，才能成为一条维系社会秩序正常运行的纽带，[21]才能为社会治理提供有序的发展空间和规范的行动逻辑。这种社会成员基于制度而产生的认识与评价即“制度认同感”。
无可否认，基于行政调解制度的预期效应，执政者对践行该制度的现实意义给予了高度重视。尽管高层的重视不可或缺，但该制度能否被有效落实于治理实践之中，关键还是取决于各级执行者特别是地方政府和职能部门基于“制度认同感”而采取的具体行动。然而，当下中国的社会治理实践已经表明，行政调解制度运行不佳的症结也恰恰就在于此。
“统治者效用最大化以及建立有效制度安排的能力，取决于有多少个官僚机构把统治者的目标视作它们自己的目标”。[22](P269)无疑，受利益驱使以致缺失制度认同的政府部门及其垄断特性一旦走向反面，后果将不堪设想，他们可能会打着提供社会公共物品的招牌，为政府利益而损害社会利益，为自身利益而侵犯他人利益，却很难受到有效约束。很显然，这一状态的产生及其蔓延势必成为社会治理进程中的重大障碍，进而逐步“沦为”意指“政府部门本应向公众提供公共物品，但结果却有可能是公共灾祸”这一现象的代名词。
眼下，尽管执政者一再宣示要“转变经济发展方式”，但笔者以为，短时间内地方政府和职能部门依然难以改变将“经济建设为中心”之方针绝对化的态势，这势必会严重制约其对公共服务的重视，进而导致其忽视民众乃至社会的多方面需求，很不利于其对政府职责的全面履行。尽管执政者对此现象也一贯持批评态度，但往往是“中央政府言者谆谆，地方政府却听者藐藐”。特别是在呈现出短期绩效和社会秩序“无虞”的情况下，制止依然不够坚决。[23]就地方行政主体而言，尽管其工作作风和服务态度确实已有很大转变，但由于“官本位”的历史沿袭，部分地方施政者的“官气”与“傲气”并存，甚至还有些“商人气”。(11)[24]
在此基础上，各级地方要员自然就会对上采取追求“政绩”的工作方式，对下采取“高人一等”的行为方式；自然就会霸气十足地发号施令，实施一系列的“强征”和“暴拆”。既如此，这些习惯于“端着架子”的地方大员，就不会深刻地认识到以转变政府职能、改善社会治理为精髓的制度变迁及其时代意义，就不会“放下架子”以回应社会需求和协调社会多元利益为要旨的官民互动方式来践行和推进这种制度变迁，就不会直接面对具体纠纷及其当事人，将其置身于纠纷解决的最前沿，去革新便于“寻租”的强制手段转而实施“耗时费力”且难以彰显政绩的行政调解，更不会放松管制、引入制度领域的社会竞争。但在执政者高调宣示构建“大调解”机制迫使其必须有所作为的情况下，不得不借助于“打擦边球”的方式，以使其既能展现出积极参与和推进社会治理的“正确”姿态，又能保持其主体特质与行为模式若即若离、时隐时现的制度运作状态，以确保其相机行事、进而实现自身利益最大化的核心目标。因此，影响或阻滞行政调解制度供给的最主要根源，恰恰就是主导该项制度但却缺乏推进该项制度之“制度认同感”的行政主体。
制度供给的本质原因是制度变迁能给人们带来纯收益，其动力就是来源于人们对制度创新收益的强烈预期。所以一种新的制度能否产生，主要决定于人们对它的收益预期。因此，如果我们从“收益－成本”关系的角度来衡量就可以看出，行政主体在运用调解方式实施社会治理过程中所表现出的种种不良行为，其根源并非践行该制度的成本太大，而是收益太小。如果无利可图，“惯于”且“善于”趋利避害的他们，就宁愿因循旧制而不愿进行制度创新。
因此，在对制度本身进行修正和重新设计的同时，非常有必要树立“辩证稳定观”，强化“制度认同感”，借助意识形态领域的重构以实现行政调解制度的供求均衡。
(二)“辩证稳定观”的树立
不可否认，特定的纠纷会危及社会秩序，部分纠纷有时甚至可能表现为难以宽赦的“大恶”。但即便如此，我们也决不能将“纠纷”、“矛盾”简单地与“罪恶”画等号。尽管执政者总是希望国泰民安，但实际情况却往往事与愿违，社会的矛盾冲突并不以统治阶层的意志为转移，社会个体也无法轻易地改变和消除相互之间的矛盾纷争。更何况，从本质上讲，我们所追求的和谐社会是“和而不同”的社会，纠纷和矛盾不仅无法杜绝，而且从某种意义上看，纠纷的存在还具有一定的积极功能和价值。纠纷与秩序是一对辩证统一的范畴，纠纷同样有其正面效用。“没有冲突的社会是一个无生机、沉闷乏味的社会。”[25](P133)低暴力、高频度的冲突具有“清洁社会空气”的作用，“它通过允许行为的自由表达，而防止了被堵塞的敌意积累的倾向”。冲突是社会怨气的“排气孔”，如果冲突和纠纷能够被有序化解，使积压的不满情绪及时、有序地释放，则冲突对一个社会来说，将起到一种“安全阀”的作用。[26](P17)马克思主义原理更是认为，“矛盾”是事物发展的动力，社会基本矛盾是社会发展的根本动力。
事实上，从社会发展的眼光来看，我们虽然不能否认纠纷破坏旧有秩序并损害既得利益这样的事实。但是，我们必须要质问，旧有秩序及既得利益是否完全具有正当性及合理性。如果回答是否定的，那么纠纷也就具有了对非合理和不正当秩序的积极否定机能，并通过纠纷的解决促成了新秩序的诞生。此外，从法学理论及法律实践来看，纠纷往往因原有权利义务关系受到侵犯，或者权利归属不明确、义务履行不到位等因素而引起。在此情况下，纠纷成为将权利义务关系被侵犯或者权利不明确、义务不履行的事实告知双方当事人、传播于社会，并寻求解决途径的手段，即便这种手段还是有些被动。在这一过程中，纠纷具有将属性不明的事物加以明确、将法律上的权利义务关系加以确定的功能。而人类则正是通过持续不断的解纷实践，不断充实和完善着自身的制度和环境。
不难看出，“辩证稳定观”要求我们必须明确，纠纷对于社会来说，不能简单地等同于“病态”或“非常态”，而是一种中性的存在，是人类社会的常态。一方面，纠纷意味着对既存秩序的破坏，不仅破坏社会的物质财富，而且伤及人类的精神生活，违反人类对“安宁”和“财富”的需求。纠纷使社会关系处于一种待决的“悬疑”状态，引起人们不安、焦虑和惶恐。纠纷如果达到一定程度，将会波及周围的人群，产生“城门失火、殃及池鱼”的效应。纠纷悬而不决，争议的社会关系就会处于某种程度上的“冻结”状态。这种“冻结”状态导致纠纷所涉及的财产无法参与社会流转，出现资产“沉淀”。[27](P5)但另一方面，纠纷也隐喻着创新，意味着社会关系的解放和新规则的树立。新生的规则正是在旧有的规则被不断挑战和破坏的过程中诞生的，是“制度竞争”的外在表现。因此，那种以社会秩序稳定为由，试图将纠纷拒之门外，乃至通过权力强行压制的思想和做法是极为不妥的，甚至是愚蠢的。(12)[28]
当然，笔者在这里论述社会纠纷存在的事实合理性，并非是无视国家实务部门和社会工作者面对纷繁芜杂的纠纷所必须从事的大量繁重甚至危险的工作而“站着说话不腰疼”，也不是意欲对黑格尔“存在即合理”这句恐怕连他自己也不甚明了的言说作注脚，更不是要为诸多复杂多变且有可能成为现有社会秩序重大隐患的社会纠纷张目。而是在于借此强调理性面对社会纠纷的必要性，特别是重申，只有在理性面对的基础上，才有可能树立正确认识社会纠纷的意识和理念，才有可能提炼并储备有效预防、疏导和化解社会纠纷的经验并将之上升为理论智识，才有可能构建科学可行并加以整合的解决社会纠纷的多元化途径和机制。很显然，“当前中国社会总体上稳定，在今后相当长的一段时间内，群体事件仍然会以有限范围的孤立事件形式而存在，很难形成一个统一的、维持很长时间的、能影响全局的社会运动。只要执政者治理得当，中国完全可以避免可能发生的社会动荡”；[29]但如果仅以“刚性稳定”为目标，即以权力的排他性和封闭性为基础，以社会绝对安定为管治目标，把一切抗议行为如游行、示威、罢工、罢市、罢运等行为都视之为无序和混乱而进行压制或打击，或将一切诉求，无论合法与否、合理与否，都视之为“如不答应就会闹大”、就会危及当地社会秩序、就会危及政绩的社会隐患，而无原则地予以满足，以致从一个极端走向另一个极端，那么这种稳定状况就是有风险的。
长期以来，出于对“刚性稳定”之社会治理目标的一贯追求，患有严重“维稳综合症”的地方施政者们必然都始终绷紧了“稳定”那根弦。为了确保政绩、为了确保稳定，他们唯恐看见纠纷的发生，唯恐听见“不和谐”的声音。一旦纠纷发生，长期的神经过敏虽不必然会致其精神崩溃，却也会引发其在面对突发事件之时的紧张失度、手足无措、昏招迭出。该“和气”之时，“霸气”过重，该“硬气”之时，却“底气”不足。而对于部分民众而言，很多人深谙“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”的“管治”逻辑，基层官员越希望稳定，他们就越“闹事”，其中决不能排除部分无理取闹者的“趁火打劫”。
显然，缺乏韧性、延展性和缓冲地带的刚性稳定观将使得执政者时刻处于高度紧张状态，使之企图运用一切资源来维系其执政地位，最终却可能因不能承担不断增长的巨大社会政治成本而导致政治统治结构的断裂和社会秩序的失范。换言之，刚性稳定是一种集权封闭的、暴力强制的稳定，虽然可以把民众的诉求限制在一定的秩序之内，但却无法有效地确立政治权威和职责的合法性。其主导下的“压力型”维稳机制成本高、投入大，重视事后处理胜过源头预防，使政绩考核功能异化，使基层官员不堪重荷，从而严重影响了民生与经济发展。总之，在当前中国的政治系统中，由于底层民众的问题得不到解决，压力维稳导致了社会矛盾的长期积累，进而使得沿循自上而下之路径传递的压力发生转向和反弹的可能性越来越大，最终直接指向最高执政者，从而打破官僚制的层级结构，扭曲压力的传导机制，以致形成“中央压地方，地方压民众，民众压中央”的恶性循环。[30]
无疑，消除刚性稳定观，树立辩证稳定观，变被动“维稳”为主动“创稳”已成当务之急。这就要突破简单理解“稳定压倒一切”的思维定式，改变那些不计成本和后果、一切都为“刚性稳定”让路的做法。在社会转型时期，非常需要与社会发展阶段相吻合的维稳新思维。因此，在改造行政调解制度的过程中，我们必须始终不渝地秉持一种科学的“辩证稳定观”。唯此，才有可能促使各类行政主体在面对具体复杂的纠纷时，放下高高在上的身段和架子，才有可能以心平气和、淡定从容的心态，同民众进行开诚布公的沟通和协商，才有可能做到张弛有度、拿捏有据、游刃有余，该妥协时须适时作出必要的妥协，该坚持原则时则必须守住正义的底线。无疑，这是行政调解制度被科学运作并健全于社会治理实践之中的根本保证。
(三)行政主体之行政调解“制度认同感”的强化
众所周知，社会治理实践中存在着缘于政府行为“二重性”(13)而产生的地方行政主体对行政调解“制度认同感”的缺失，以及发端于此的践行该项制度之原动力的严重缺乏。因此，为了彰显行政调解的制度功能，进而提升中国社会治理的整体效果，强化地方各级行政主体的“制度认同感”就成为当务之急。
1.“制度认同感”被弱化的现实因素
无疑，如欲强化“制度认同感”，就必先明确使其弱化之现实因素。作为后发型国家的中国，面临着双重的现代化任务，既要实现从传统到现代的转型，还要追赶别国当前不断前进的现代化增量部分。这就注定了我国在制度变迁过程中必须以积极姿态，主动选择以“强制性”为主导即由政府颁布法令、实行自上而下的“压力型体制”策略的制度变迁，(14)[31]使国家在较短时间内完成西方社会几百年的现代化进程。但是，基于政府特别是地方政府之福利函数与社会福利函数的不一致性，这种推进策略就必然会影响地方政府对于必须经由其主导实施的特定制度设计的“制度认同感”。[32](P30)
必须认识到，“政府机关中的每一个官僚机构本身都是理性的个体。它的利益从来就没有与统治者完全吻合过。当然，统治者会试图监视他的代理人的行为，实施一种能促进他们忠诚于统治者的奖励制度，并反复向他们灌输诚实、无私、尽职的意识形态。然而，这些官僚机构并没有被统治者完全控制住，官僚自利行为也不可能被彻底消除。结果是设计成统治者偏好最大化的政策，却往往被扭曲成使官僚机构本身受惠的工具。”[33]特别是类似于已被纳入“大调解”机制的行政调解制度，在这类由执政者主导的强制性制度变迁中，尽管权力中心根据既定目标和种种约束条件，在宪法秩序规定的框架内已然形成了制度创新的整体蓝图，并据此制定了基本的操作规则，但由于“官僚机构及其成员与执政者之间，在价值目标和约束条件上的差异，就会导致在公共产品供给上预期与实际之间的反差”。[34](P94)
迥异于西方民选产生地方政府的制度实践，总体上经由上级任命产生的地方政府以“善于”实施短期行为而见长。一方面，地方政府对创造中国的“经济奇迹”做出了巨大贡献；但另一方面，以个人升迁为核心的从政思想，决定了地方官员必然会热衷于短期、显性且易于建构的“形象工程”，而很少会对长期、隐性且耗时费力的民生工作感兴趣。地方官员更有可能为了眼前利益而不顾长远利益，为了局部利益而不顾全局利益(公共利益)，以致其随心所欲地进行“透支”性的施政行为，进而影响当地的可持续发展。而且，由于巨大利益的存在，加之法律与制度的问责制约又相当薄弱，他们并不担心如此作为会产生何种后果。政府官员对其行为所负责任的非连续性以及一贯唯“GDP”马首是瞻的政绩观，决定了政府行为过程中的鼠目寸光和急功近利，在很大程度上造成了地方社会治理格局的不稳定性，其不作为和乱作为也加剧了地方乃至整个国家的社会风险和不确定性，这必然会导致社会发展进程的扭曲和社会终极目标的异化。
具体到社会治理领域，地方政府或相关职能部门为了“创租”和“寻租”的便利，以至于在现实政治操作层面上，往往是通过滥用公共权力，修正、变通甚至扭曲中央政策和国家法规，以谋求其自身利益最大化。正所谓“政令出不了中南海”，多种手段的运用，多种情形的出现，使得中央权威在地方的实际政治生活中被日渐淡化。(15)进而言之，这种“政令不畅通，有令不行，有禁不止，执政党和政府执行力的衰退和丧失，成为了最大、最可怕的腐败”。(16)他们常以“维护国家利益和公共物品”为幌子，设置壁垒或以行政手段阻止必要的“治理竞赛”，阻止公共治理的社会化进程，从而形成了治理垄断。甚至在面对社会争端的情形下，部分地方政府及其部门已经背离了维护社会秩序、捍卫公共利益的基本宗旨，悍然“撕去了裁判员的面具，毫无顾忌地下场参赛”，[35]赤裸裸地为其利益提供者、也为自身利益“挺身而出”。
无疑，社会治理层面的垄断格局和短期行为必将会增加全社会的交易费用，从而造成社会福利的巨大损失。就当前而言，地方局部社会秩序的失范，其根源就在于地方政府对于一系列社会治理方式之制度认同感的不同程度的缺失，进而导致践行特定制度之动力的严重缺乏。大量的不作为、乱作为使得民众的不满无限累加，怨气无处宣泄，纠纷得不到及时解决，以致最终引爆争端乃至恶性群体性事件。尽管地方政府也会响应中央政府的号召，出台或实施一些社会治理措施，并适时作出治理策略上的“微调”。但这并非其自觉行为，而是在各种严格的责任追究措施倒逼之下，不得已作出的自我救赎式改变。其出发点主要还是确保当地经济发展所必须的社会稳定，最终使其能够获得更多的中央褒奖，实现自己的利益最大化。特别是在“瓮安”教训以及一系列严厉问责的震慑下，地方官员有意增强了处理应对危机的意识和能力，对群体性事件更是“严防死守”。就其实质而言，如果在此社会转型时期，真正让其放松或淡化强制性管制，引入制度竞争，即允许公民等其他主体在社会治理进程中的积极参与，则地方政府的权力空间必然会被限缩。因此，在满足“经济人”假设的前提下，地方政府依旧缺乏推行类似于行政调解等柔性社会治理措施的内在动力。
2.“有利可图”的地方社会治理：强化“制度认同感”的具体途径
毋庸置疑，无论是为了实现公平正义，将广大民众共享社会发展成果的基本理念落到实处，还是为了妥善化解社会争端，消除社会秩序的局部紊乱，避免社会危机和社会风险，我们都必须强化行政主体对于行政调解的“制度认同感”。虽然强化“制度认同感”并非易事，但由于它的客观存在，造成了制度供求的极度不均衡，而制度的失衡状态就会导致对制度变迁的强烈需求。制度自然演化的过程是各个主体不断参与的过程，这个参与过程也是当事人的利益博弈过程。通过不断反复的博弈及讨价还价，最终形成的制度一般都会达到制度均衡。因此，只有正视并合理利用“利益”及其相关机制的客观效应，才可能实现对行政主体之于行政调解“制度认同感”的真正强化。
“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。[36]笔者以为，制度公正是实现制度认同的前提。作为一项为执政者和广大民众都有所需求的制度，行政调解制度的公正性自不待言。显然，对其制度认同的“前提”早已具备。当务之急就是，执政者必须有针对性地积极建构能够充分实现地方行政主体“利益”的合理机制，以强化其对行政调解的“制度认同感”。具体而言，有如下途径：
(1)建构有效获取“和谐型政绩”的利益机制
获取政绩是地方施政者的首要目标。如欲充分发挥地方政府在社会治理进程中的积极性和主动性，中央就必须在承认地方及其利益相对独立性的基础上，积极强化“发展是政绩，和谐(内在地涵盖了“稳定”)也是政绩”的现代施政理念，以“服务性”指标而非单纯以“GDP”指标去考核地方政府。(17)[37]如此一来，地方行政主体在获取“和谐型政绩”的利益驱动下，就势必会重新调整其所实施的治理思路，逐步抛弃那些强制色彩浓厚且只能实现暂时性“刚性稳定”的治理模式，转而启用那些虽较为耗时费力但却能够获致长久和谐的治理方略。长此以往，就会逐渐将地方政府演化为以追求地方和谐、关注基层民生为宗旨的“唯利是图”的公共服务者，进而为全国性的良性社会治理奠定坚实的基础。
无需否认，在此进程中，地方施政者依然在为自己“牟利”。但必须看到，这是一种有利于提供公共服务且无损于民众权益的“牟利”。结合本文主题而言，这样一种“牟利”，必然会激发地方行政主体在践行行政调解制度、实施社会治理的实践中，着力创新公共服务模式，厘清政府部门之间及其与民众之间的权益关系，从而客观上使其走出既当“裁判员”又当“运动员”且“损人不利己”的怪圈。同时，必然会激发地方行政主体千方百计地发挥行业协会、社会中立机构的作用，鼓励公众参与，实现调解主体结构的多元化，从而在客观上防止了行政主体在调解过程中被当事人“俘获”而偏离根本目标的现象，使行政主体真正提供优质的公共服务而不是“公共灾祸”。
(2)建构“事权财权相匹配”的利益机制
开始于1994年的“分税制”改革诱发了地方政府利益的相对独立性，这也在客观上形成了我国中央和地方双层治理的格局。增强经济实力、捞取政治利益(来自中央的政绩褒奖和本辖区民众的口碑)等一系列动机，以及事权财权严重不相匹配的现实困境，迫使地方政府将其施政目标锁定为地方经济的增长，同时寻求自身效用的最大化，进而导致了地方治理失范、地方保护主义盛行等一系列问题。
因此，为提升地方施政者对当前行政调解制度等解纷制度的认同感，使其在“有财力保障、有利益可寻”的基本前提下实施社会治理，中央必须适当下放财权，力争实现地方政府财权和事权配置均衡的施政格局，尽快改变“中央财政满满当当，地方财政空空荡荡，县乡财政哭爹喊娘”的非正常现状。唯有此，才既有可能充分保证地方政府基于制度认同对以行政调解制度为内核的柔性治理的有效实施，而且也会在客观上改变以往地方政府因没有“吃饱”而通过“土地财政”等非良性途径一而再、再而三地从老百姓身上“刮油”的局面。[38]显然，这种“神仙打架、凡人遭殃”的状态应尽早结束，这种不改善社会治理现状、反而加大治理难度的政府施政格局应尽快加以消除。
众所周知，耐心细致的劝解说服是实施行政调解的主要手段方式。因此，如若没有一定的激励机制，行政调解员难免会产生“吃力不讨好”的感觉。为了有效提升具体行政工作人员对于该项制度的“认同指数”，就非常有必要出台合理可行的具体规则，以改善其(政治和经济两方面的)待遇，以激励其对非强制行政手段的积极运用。我国台湾地区有关调解人员绩优奖励之规定，就非常值得我们借鉴。[39]当然，在此过程中要特别注意的是，必须采取“督查回访”等有效手段以防范由此产生的为追求“调解率”而实施强制调解、随意扩大调解范围、增扩调解权限等一系列负面现象。
显而易见，上述方案与设想都是合理的，甚至是美妙的。但是欲将其变为现实，却必然要经历一个长期甚至反复的过程。当然，这也正是制度变迁的应有之义。总之，在执政者主导的强制性制度变迁中，通过各类社会主体的积极参与以及与执政者的共同作用，特别是通过主导特定治理方式的地方行政主体基于制度认同而内化于心、外践于行的地方治理，最终期待形成的理想结局便是，制度供给者向全社会供给制度，所有的正式制度都成为有助于全体社会成员创造利益的根本保证。换言之，全体社会成员能够在所供给的制度内增进自己的利益，将成为制度供给者的利益所在。
四、行政问责制：行政调解的制度保障
在现代国家，由于行政权力已达到了空前强大的程度，因而必须借助其他权利或权力、通过其他途径对其进行有效的监督与制约。即“它可以做，但必须为它所犯下的不公付出代价。”[40](P49)作为一种“行政事实行为”的行政调解行为，尽管不具有类似于“具体行政行为”在法律上所具有的那种约束力，但它毕竟是一种基于行政职权的行为。因此，它也存在被非规范行使的可能性，也会产生侵犯行政相对人合法权益乃至公共利益的情形，也需要必要的监督，以保障其制度功效。
(一)行政问责制的基本问题
1.概念的界定
显而易见，“责任政府”的理念及实践是行政问责制的起点。建设责任政府要求政府必须迅速、有效回应社会和民众的基本要求，这是现代民主政治的一种基本价值理念。[41](P62)在当下中国，伴随着实践的开展和制度理论的探索，行政问责制渐已成为广受关注的社会热点问题，并日趋成熟。但正如乱象丛生的制度实践一样，对于行政问责制之内涵即概念的界定，也呈现出了各执一词、众说纷纭的无序。
笔者以为，对行政问责制概念的不同界定，主要是源于对下述三个密切关联的问题的不同理解：(1)由“谁”来问责，是行政机关自己，还是包括党委、人大、媒体、民众等其他社会主体；(2)向“谁”问责，是向行政工作人员问责，还是包括对执政党工作人员问责，是向所有公务员问责，还是仅仅向领导干部问责；(3)问“什么”责，是法律责任、纪律责任、道德责任，还是仅仅指向政治责任。
因此，基于对上述三个基本问题的认识，笔者将“行政问责制”定性为：有权机关或组织依法对在行政管理过程中因故意或者重大过失不履行或者不正确履行规定职责，造成国家利益、公共利益或者公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，或者造成不良影响和后果等特定情形的党政机关工作人员追究政治责任的制度。
2.问责事由的界定
实践中，由于不当确定问责事由，往往导致问责的实施效果事与愿违。因此，在确定问责事由时，务必正确处理以下两种关系。
(1)“作为”问责与“不作为”问责的关系。首先必须明确，“作为”问责是行政问责的首要目标，“不作为”问责是行政问责的更高要求。由于行政权的实际运作主要表现为作为，而作为必然表现为一定的过程和结果，因此，作为问责可以在过程与结果两个环节上对行政权加以规范。由于判断是否应当作为的标准具有复杂性和主观性，且不作为本身并不存在具体的作为过程，因此，对不作为的问责往往需要以特定结果的出现作为问责的事实依据：如果出现重大利益损害的结果，而这种结果在作为的情况下是完全可以避免的，之所以出现该结果就是因相关主体未作为，在这种情况下即应追究相关主体的不作为责任。当今，不作为问责的意义更为重大，可以有效防止官员出现保守而不进取、观望而不作为的消极心态，进而形成对“平庸官员”、“无能官员”、“惰性官员”的鞭挞。
(2)“有过”问责与“无过”问责的关系。我国的行政问责制起步于对“有过”官员的责任的追究，它仍然是现阶段行政问责的主要方式。这种问责有利于实现权责统一、过罚相当原则，有利于保障和促进政府官员的责任性、能动性和创新性，有利于降低行政问责制的制度运作成本。与此同时，由于“有过”问责存在着“过错难以认定”等缺陷，因此，还须考虑到这一因素：行政过程中呈现恶性的负面效果并非单纯出于决策过错，而是决策的实际执行效果不佳。政府官员为这样的决策负责，就不是“有过”问责，而是“无过”问责，是要对民众有一个明确的“交代”。[42](P91)
问责事由的确定是否妥当，关乎行政问责的最终成败。而且就行政调解行为而言，问责事由更是一个重中之重的问题。这就必然会涉及后文的“问责情形”。
(二)对行政调解实施“问责”的必要性和可行性
1.必要性
一提及对行政权的监督保障，司法审查往往是人们的首选。然而，对于行政调解行为而言，笔者以为，既“不便”动用、更“不宜”动用司法权来实施监督和保障，而这也正是动用行政问责制的必要性所在。之所以持此观点，原因如下：
(1)为何不便动用？我国目前的行政诉讼制度所规定的诉讼标的只限于“具体行政行为”，行政调解等行政事实行为被明文排除在外；同时，现行的《行政复议法》也明确将行政主体针对民事纠纷实施的调解行为排除在“复议范围”之外。(18)尽管学界和实务界也曾做过、并正在从事着将行政调解行为纳入行政诉讼和行政复议之范围的尝试和努力，但既有的否定性的成文规定，无疑为其将要从事的监督和保障实践制造了障碍。
(2)为何不宜动用？践行并主导行政调解的职能部门和地方各级行政主体，出于“经济理性人”的同有“秉性”，往往会基于利益追求而从事“选择性”的行政调解。在此基础上，如果再对其调解行为进行司法审查，进而使其承担相应的法律责任，这只能会“变相”推动其变本加厉地实施“趋利避害”型的治理行为，从而进一步弱化其本就亟待强化的“制度认同感”和践行该项制度的“原动力”。因此，基于行政调解制度及其实践在中国社会治理进程中的特殊性，不宜动用司法权对其加以监督和保障。
既然司法权不便又不宜对行政调解行为进行监督和保障，这就需要做出新的选择，以便及时填补这一制度保障的真空。因此，行政问责制的实施，就成为必要之举。
2.可行性
基于上述分析，我们可以明确的是，合理的制度和程序在保障行政调解之价值和功能的同时，应重点针对既有的问题和潜在的隐患，设计出制约和激励机制，以趋利避害。因此，这里的关键就在于，必须借助合理且有效的正确路径，使之既能有力监督行政主体的调解活动，以确保行政调解行为的规范性；而且又能鞭策和鼓励行政主体积极且有序地行使调解权，以彰显调解制度功效的最大化。
相对于司法审查而言，针对行政调解实践的“行政问责”可以突显出以下优势：(1)它不但可以依据纠纷当事人或其他民众的申请、媒体的曝光、权力机关的建议、上级领导的指示进行“被动式”的问责，而且也可以依据绩效考评或工作考核等干部监督程序进行“主动式”的问责。(2)它的价值取向和运作机理契合于行政调解行为的特点。在行政问责制度中，其所问之责是“政治责任”。而行政调解行为之所以被“排斥”于行政诉讼和行政复议的受案范围之外，笔者认为主要原因就在于，因其而引起的责任并非严格的法律责任或其他责任，而是(准)司法权无法予以追究的政治责任。因此，在政治色彩浓郁的行政管理过程中，由有权组织凭借政治手段，追究行政调解主体的政治责任，再合适不过。而且上述这一切，借助学界的理论推动和对域外经验的借鉴，在当下中国的制度实践中，已经迈上了日趋成熟的发展路径。
结合行政问责制度的基本特征和功能，以及行政调解行为特别是其行为责任的特殊性，经综合权衡，“行政问责制”是一个相对比较理想的制度选择。这也正是借用行政问责制保障行政调解制度功效的可行性所在。
(三)问责情形
毫无疑问，这是一个必然会引起诸多争议的领域，但也是一个必须加以探讨以求基本共识的领域。无论是基于有力监督和保障行政调解制度及其功效的考虑，还是出于对行政调解及其专业技术性和裁量权给予必要尊重的动机，都需要我们准确界定行政问责制所施予行政调解的合理界域。否则，只会带来事与愿违的后果。
首先必须要说明的是，行政主体在实施调解行为的过程前后，拥有一系列的裁量权。具体而言，一个具体纠纷，是否适合于调解解决；如果适合于调解，那么在何时、何地、由何人(当事人选择确定调解员的情形除外)实施调解；调解过程中，在不违背基本法理、现行政策和公序良俗的前提下，将采用何种方式进行调解，等等。对于上述问题，行政调解主体都可以而且也必须通过主观裁量来加以判断确定；而问责主体对此是不能进行问责的，否则便有无端干预之嫌。
但是，如果由于不当行使上述裁量判断权，以致行政主体实施的相关行为要么是产生了与执政者和广大民众基本预期差距较大的负面效应，要么是引发了与其价值追求完全相反、背道而驰的恶劣后果，或是其他情形。则此时就有必要对之实施问责了。当然，这里务必要注意的是，针对行政调解行为的问责，决不是针对其调解结果的问责，而是针对引起其负面后果之原因的问责。
具体而言，如基于对特定纠纷之性质和影响的错误界定和估计，该适用调解却运用了强制手段，或须采取强制措施却适用了调解，或既不调解也不采取其他措施，而是放任自流，甚至推诿了事，从而使得纠纷进一步恶化，以致对政府的治理能力和公信力产生了不可挽回的负面影响；如调解过程中，因调解人员、调解时机、调解方式选择不当，致使一个原本可以通过调解加以平息的纠纷最终演变成为群体性事件，从而给公共利益或公共秩序造成了损失；以及当事人存有或重大误解、或意思表示不真实、甚至不自愿等极端情形，以致最终不但未能平息纠纷，反而激化纠纷或产生其他后果，等等。
令人欣慰的是，笔者所陈述的上述情形，现已被“间接”付诸于地方乃至中央的行政问责制度设计及其实践之中了。如中办、国办于2009年7月12日转发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第五条规定，“有下列情形之一的，对党政领导干部实行问责：……(五)对群体性、突发性事件处置失当，导致事态恶化，造成恶劣影响的……”再如，《云南省人民政府关于省政府部门及州市行政负责人问责办法》第四条规定，“有下列情形之一的，应当进行问责：……(四)办事拖拉、推诿扯皮……(十)监管不力、处置不当……”。
笔者之所以说是“间接”，是因为在上述制度设计中，从具体的规范性条文来看，并未明确将“行政调解”列于其中；但只须经过简单的分析便可推知，其中必然涵盖了行政调解的情形。中央的“《暂行规定》”明确了因“处置失当”而致的“导致事态恶化，造成恶劣影响”的情形。而云南的“《办法》”其问责力度更大，只要“监管不力、处置不当”，即可问责，而无须考虑最终的影响或后果。但无论其力度大小如何，基于该项制度设计的基本价值取向，这其中的“处置失当(不当)”所指涉的范围，必然包括了行政主体在实施行政管理的过程中，或不当行使处罚、强制等“硬性”手段，或不当行使调解、指导等“柔性”手段，以及其他有可能被非规范行使的所有行政职权的类型。而决不会在当下中国既存的行政主体所拥有的各种行政职权中，刻意地进行一定的筛选和舍弃。因为，这既无必要，更不利于问责制度的最终实效。
五、结语
在当下中国，究竟如何适应“我国社会结构和利益格局的发展变化，形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制”？如何“实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”？(19)总之，如何从根本上提升执政者的执政能力，实现社会的安定有序，进而巩固执政者的执政地位，这已经成为各级党政组织特别是行政主体必须认真面对并尽快解决的紧迫问题。但实践表明，他们的思路并不清晰，措施并不得力，效果当然更不明显。
因失于对行政权及其社会功能的辩证理解，失于对“小政府－大社会”、“政府还权于社会”、“管的越少的政府是越好的政府”等“政府”与“社会”之关系及其相关理念的准确解读，以至于在从计划经济到市场经济、从“全能政府”到“有限政府”的历史性转型过程中，各级当政者在众多领域，从曾经的“行政越位”之此端走到了当下的“行政缺位”之彼端：行政权力在治理社会的诸多层面趋于盲目退却，政府职能在公域之治的多重环节遭致无谓削减；经济调节、市场监管之职能的履行虽基本到位，而社会管理、公共服务的职能则亟待强化。失之偏颇的“无为行政”导致了社会治理成本的急剧攀升，更引发了社会秩序的局部动荡。显而易见，与行政权习惯于“乱语”的同时，行政权的“失语”及其负面效应，也全方位地表现在了当下的社会治理实践之中。
诚然，纠纷的妥当解决乃至社会的有序运行，主要还是有赖于良法之治下司法权的有效行使；行政调解制度及其职能的发挥，也不可能否定和取代司法制度以及其他制度。换言之，各类解纷制度只是相对于不同的制度运作语境而各有所长。我们不是要用某种制度完全取代另一种制度，从一个极端走向另一个极端，而是要实现不同制度之间的互补，并形成制度间的竞争，针对相异的问题和领域，充分发挥不同制度各自的比较优势。特别是在当下既有解纷制度总体应对欠佳、司法制度权威不彰的特殊时段，作为拥有丰厚历史文化积淀、源于当代中国政治体制支撑、统筹和掌控丰富“社会治理”资源的行政职能运作模式，行政调解制度必然会成为辅助司法制度改善社会治理、促进社会和谐的重要方式。
无疑，一项优良的制度不仅能够科学配置和优化既有社会资源，充分发掘和利用潜在社会动力，更应该有效地提供协调社会关系、规范社会秩序的公共产品，实现并保障社会的公平与正义。因此，体制变革、转型社会的现实情境，既为行政调解展现内在价值、发挥制度功能带来了绝佳机遇，更为其提升治理功效、维护社会秩序赋予了艰巨使命。虽然制度自身先天不足和制度外在环境不佳的双重作用，使得行政调解的“制度供给”与执政者和公民因基于其制度预期而产生的“制度需求”之间出现了明显的失衡，但“机遇”和“使命”所催生的旨在强化制度功效的“制度变迁”，既为社会所亟须，也为执政者所倚重，更为民众所期待。
因此，无论是辩证稳定观的确立、制度认同感的强化，还是法律地位的提升、行政问责制的保障，这都是对行政调解外围制度环境的有效改善。无疑，这种制度环境的改善将有助于行政调解制度供求均衡的最终实现。制度的关键并不仅在于是否理想，而是更在于能否与现实相契合。显然，我们所追求的只不过是一个相对较好的制度，一个相对较好的社会治理状态。如何使得有限的国家正式解纷制度最有效地履行其治理职能，这是任何一个务实的法律人/政治家一定会遇到并必须认真关注的理论问题和实践问题。[43]而现实社会对我们的要求是，在探讨解决公法问题时，我们的理论必须根植于社会实践，直面公法的当代现实，拓宽公法研究的视域，以开放的心态看待现代性对社会的总体影响，并且保持对社会和经济之变迁影响行政和法律系统的敏感性，时刻产生问题意识，并致力于回答：法律如何为当代社会提供一种能够安排行政系统与其他系统之协调运作的规范性框架。
制度建构未有穷期，公法学人仍需努力！
收稿日期：2012－02－20
注释：
①毛泽东曾于1939年12月与他人合写了《中国革命和中国共产党》一文，对近代中国半殖民地半封建的客观社会环境之特质进行了集中深入的分析。文中指出：“中国的经济、政治和文化的发展，表现出极端的不平衡”。参见《毛泽东选集》，(1991:647)。笔者以为，毛泽东对其时中国社会的定性，依然适用于当下中国。
②语出自晚清重臣李鸿章的《筹建海防折》。
③出于叙述方便的考虑，笔者于本文中将“纠纷解决”简称为“解纷”，如“解纷实践”、“解纷机制”等。
④已经设定行政调解的现行规范性法律文件，基本上都将行政调解主体限定在基层人民政府和相关职能部门，即行政机关。从行政调解的特征看，这一定义也在一定程度上揭示了行政调解的基本特征。
⑤特别是自20世纪70年代以来，在英美国家，第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出，成为实现公共利益不可或缺的力量。显然，其在行政调解制度实践中，也毫不例外地发挥着重要作用。参见石佑启(2006:182)。
⑥日本学者高见泽磨认为，在中国解决纠纷，无论是通过诉讼还是非诉讼手段，都具有调解性质这一共同特征，并可称之为“说理－心服”模式。纠纷解决的过程恰似一幕讲道理的第三人(说理者)与听别人讲理从而由内心服从的当事人(心服者)表演的戏剧。参见［日］高见泽磨(2003)。
⑦几乎所有行政法学者都认为，“行政事实行为”之概念相当歧异。但似乎有一点认识是共同的，即未产生事实上之结果，且非以直接发生法律效果为目的。笔者于本文所采用之定义，源自姜明安(2007:364)。
⑧参见已于2011年1月1日起开始实施的《中华人民共和国人民调解法》第一、第五和第八条规定。
⑨可参照福建省厦门市人大常委会于2005年10月30日颁布的《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》。
⑩群体性事件从1993年的8709起增加到了2006年的90000起，2007年—2009年都超过了90000起。其中，因维权引发的事件仍占80％以上，社会泄愤事件和社会骚乱事件均有所增加。这些事件集中表明了当前中国社会矛盾的主要特点。参见于建嵘(2010)。
(11)近年来，部分地方施政者多次上演唯利是图、与民争利的丑剧，地方政府的“公司化”现象已是不争的事实。参见张鸣(2007－06－29)。
(12)于建嵘曾经尖锐地指出，“在处置矛盾纠纷和群体事件的过程中，一些干部作风粗暴、工作方法简单，甚至随意动用警力。贵州瓮安事件发生后，地方党政采取全城断网、车辆不许进城等封锁消息的行为，说明他们不了解现代的通讯科技，知识水平还停留在上个世纪80年代”。参见于建嵘(2008)。
(13)简言之，政府及其行为的二重性是指：政府应该是人民的公仆、国家的守夜人；而组成政府机构的众多从政人员却是独立的“理性经济人”。前者要求政府必须从大众的角度来制定政策行使权力，而后者则难免会考虑个人利益从而伤害公共利益。
(14)制度变迁存在着“诱致性”和“强制性”两种类型。二者的根本区别在于，现行制度安排的变更或创新，前者侧重于由公民在响应获利机会时自发倡导、组织和施行；与此相反，后者则倾向于由政府的法令推进实施。参见胡军、盛军锋(2002)。
(15)以广受社会关注的“暴力拆迁”为例，在现行《城市房屋拆迁管理条例》已然违宪、而新《条例》尚未出台的“制度变革空档期”，江西宜黄等地就接连上演“唐福珍”式悲剧。尽管国务院于2010年5月15日也曾发布《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》，但这一纸“通知”在面对急欲挤上“倚仗恶法－借助公权－暴力拆迁－疯狂敛财”末班车的部分地方政府以及其他利益集团之时，几无收效。
(16)下士：“告诉你一件最大的腐败”，载“人民网－强国社区－强国论坛”，最后访问时间：2010年9月1日。
(17)执政者似乎也已认识到了改变该现状的紧迫性。2010年10月召开的中共十七届五中全会着重提出，各级领导干部要“树立正确的政绩观，努力做出经得起实践、人民、历史检验的实绩”。专家认为，十七届五中全会公报、《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，均未提及有关GDP增速的量性要求，这是一个重大信号。“十二五”期间，政绩考核的标准取向将是转变经济发展方式、实现科学发展和社会公平正义……核心是“建立一个人民满意的社会”，这意味着对于地方政府的最终评价就在于“人民是否满意”，以GDP为主要甚至唯一考核指标的时代已成为历史。参见张辉(2010)。
(18)《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释［2000］8号)第一条：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为。《行政复议法》第八条规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”
(19)引号中内容均系执政者为构建和谐社会而需要努力加以实现的社会治理目标。尤其是作为本文主题的“行政调解”，更是成为执政者近年来反复强调的重要社会治理方式。
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