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中图分类号：D922.182.3文献标识码：A 文章编号：1000—2677（2000）04—0015—04
湖南省水利水电学校学生吴竽被医院误诊为癌症，学校便向全校师生发出“向吴竽同学献爱心”的倡议，为吴竽捐资治病。但后来医院确认吴竽患的是淋巴结核而非癌症，学校则决定收回这笔捐款，吴竽及其父母拒绝，于是引出争议：学校该不该，有没有权利收回这份“爱心”？（转引自《中国律师报》，1999年3月23 日）目前我国无专门的社会募捐法，对募捐的法律性质及有关问题存在争议。本文根据《民法通则》及新颁布实施的《合同法》就此问题作些探讨。
一
“募捐”从字面上理解为“募集钱财捐助他人”。从法律角度上理解，募捐应属于赠与的特殊形式，指一定的单位或组织以公开形式为特定目的（如募集抗洪救灾款，为病人募集医疗费等）向不特定人发出捐资钱财的行为。其中一定的单位或组织为募集人，募捐对象为受益人或受捐助人，无偿捐助钱财的人为捐赠人。
募捐不是等价交换的法律媒介，也不是商品交换的法律形式，而是社会成员之间的相互关心与帮助行为的重要法律媒介。因此募捐活动的成立须具备四个条件：（1）募集人为一定的组织或单位， 一般表现为政府机构或政府机构委托的中介机构，如民政部门委托红十字会等社会性中介机构进行募捐活动。公民个人不能成为募集人；（2 ）募集人须以公开形式发出倡议，即对不特定人为意思表示。该意思表示指以登载报刊，利用电视、广播等新闻媒体形式向社会公众组织所作的宣传；（3）募集人须以自己而非受益人的名义发出倡议；（4）募集人发出倡议须有特定目的，即募捐必须是为了社会公益事业（如救灾，扶贫）或道德义务，否则不能组织募集活动。
从募捐成立要件看，从募集人发起倡议到捐赠人捐赠钱财应是订立合同的过程。根据《合同法》规定，合同成立须采用要约与承诺方式。要约是要约人希望与他人订立合同的意思表示，即把内心旨在发生一定效果的意思对外表示出来的行为。在募捐活动中，募集人发起募集活动即具有代表受捐赠人缔结合同的目的，并希望对方实施捐赠行为来承诺。故这是一种具有法律意义的行为，募集人应受募集活动内容的约束，一旦该意思被捐赠人理解，就不得随意变更或解除。要约一经发出，若相对人在有效期内作出接受要约的全部或主要条件的意思表示，则形成承诺。承诺的法律效力在于承诺一旦作出并送达要约人，合同即告成立。在募捐中，不特定之人以承诺捐赠一定数量、品种的财物之时，捐赠合同即告成立。在这已经成立的捐赠合同中，三方当事人即募集人、捐赠人、受捐赠人分别处以什么样的法律地位，他们三方的法律关系如何？
二
募集人在捐赠活动中的法律地位是亟待解决的问题，目前我国无相关法律明确规定，但在司法实践中因募捐组织身份不明确而引发的纠纷不止一例：1997年陕西省礼泉县发生了全国首例追索募捐案：原告，杨尔特，男，12岁，因患白血病无力医治，向社会求助。后来该县教育局、县工会联合向全县师生发出了“向杨尔特同学送温暖，献爱心”的倡议， 为杨捐款治病。 捐款活动结束后， 教育局教育工会将总募捐款40482.05元中的1万元支付给杨尔特作医疗费，2.2万元支付给其他四位患白血病的师生，余款存入银行。杨向教育局、教育工会索要余款未果，便将其推上被告席（转引自《西北大学学报》（哲社版），1998年第4期）。其实该案的关键问题也在于明确募捐组织的法律地位。 县法院在审理该案时认为：县教育局、教育工会是以自己而非原告的名义发出倡议，故两者之间没有形成代理关系。
笔者认为募集人发起募捐活动，与捐款人已经形成了捐助合同关系。虽然募集人是以自己而非病患者的名义发出倡议，即发出要约，但捐助人了解此次捐赠的目的和意义：为受捐赠人捐资治病。因此笔者认为募集人与受捐赠人之间形成委托关系，募集人为受委托人，受捐赠人为委托人。但我国《民法通则》第63条规定：“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为。”即代理行为是代理人以被代理人的名义为成立条件。这是由于我国《民法通则》继受大陆法系的传统影响，将代理分为直接代理和间接代理，而在《民法通则》中只规定直接代理，未采纳间接代理。所谓间接代理是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人进行民事法律行为，其效果间接归属被代理人。但在英美法中，只要一方为他方活动，为他方与第三人设立权利义务关系均为代理。 代理的种类分为披露委托人的代理（agencyofdiclosed principal ）和未披露委托人的代理（ agency ofundisclosed principal）。前者又可分为显名代理（agency of namedprincipal）和隐名代理（agency of unnamed principal）。显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人的姓名；隐名代理虽表明自己为他人代理，但不指出委托人究竟是谁；未披露委托人的代理指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。
为使我国代理制度更加完善，《合同法》突破了《民法通则》中代理仅限于直接代理的规定，吸收了英美法中关于隐名代理和未披露委托人的代理规定。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义， 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，该合同直接约束委托人和第三人。”该规定表明受托人以自己的名义订立合同，同时第三人又知道代理关系存在，实际上就构成了隐名代理。隐名代理虽然未表明被代理人的身份，但因第三人知道受托人是在代理他人与自己订立合同，故隐名代理的效果应与显名代理一样，即代理人订立的合同“直接约束委托人和第三人”。在现实生活中隐名代理和未披露被委托人的代理大量存在，如仅仅用显名代理来认定委托人、受托人及第三人之间的权利义务关系则很难解决上述纠纷。因此在募捐纠纷中，如果仅仅用《民法通则》的规定，否定募集人与受捐助人之间的委托代理关系有悖于法律设立捐赠合同之目的。一旦募集人的身份确定，该纠纷便得到突破性的解决。即学校作为募集人是吴竽（受捐助人）的代理人，根据规定代理活动的效果归属于被代理人。故学校应将捐赠款无条件地交与受捐助人，无权挪作他用或擅自收回。
三
当得知吴竽所患之病并非癌症，作为捐赠方的当事人是否有权收回捐赠？根据《合同法》第186 条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”该条第一款表明对于一般性质的赠与，赠与人在交付财产前可以撤销赠与；而第二款作出特殊规定即具有社会公益性质和道德义务性质的赠与或经过公证的赠与，赠与人在财产交付前不能撤销赠与，这说明该类性质的合同属于诺成合同。
所谓具有社会公益性质的赠与是指赠与的目的是为了促进社会公共利益的发展，如扶危济困，抗洪救灾。所谓具有道德义务性质的赠与是指赠与是为了履行基于亲情等道德上的义务。法律之所以这样规定，在于这类合同的特殊性。尤其是我国1998年夏季的抗洪救灾过程中，有的企业通过各地民政部门或媒体表示愿意赠给受灾地区若干钱物，许多新闻报道也大力宣传了这种义举。但后来一些企业又撤销了该赠与，引起了社会广大民众的义愤，该企业的行为可以说是对公众的欺骗。为加强对具有社会公益性质的赠与行为的约束，倡导扶危济困的道德风尚，《合同法》便作了如此规定。很明显捐赠活动应属于此类特殊赠与。但是上述合同赠与人不能行使撤销权的前提是赠与合同生效，即是说对未生效的赠与合同，赠与人可以行使撤销权，撤销捐赠。如前所述赠与合同的成立，以捐赠人与受捐赠人经过要约与承诺，意思表示一致而成立。但合同的成立与合同的生效是两个不同的概念。合同成立是合同生效的前提条件，合同成立后，在合同符合生效条件时合同才能生效。《合同法》未具体规定合同的生效条件，只概括为“依法成立的合同，自成立时生效”。参照《民法通则》关于民事法律行为生效的条件规定，合同生效条件有：（1 ）当事人在订立合同时必须具有相应的订立合同的行为能力；（2）合同当事人的意思表示真实；（3）合同内容不违反法律或社会公共利益。
本案已成立的赠与合同是否生效，关键在于合同成立的第二个条件，即当事人意思表示是否真实。学校为吴竽募捐，是基于吴竽最初被医院误诊为癌症，捐助人捐款是因为吴竽患癌症，吴竽本人也是因患癌症希望得到社会援助，三方当事人由于医院的误诊而作出自认为真实意思表示，从而形成相应的法律关系，成立了特殊形式的赠与合同。但当医院后来确诊为淋巴结核而非癌症时，这是否违背了捐助人的初衷，导致意思表示不真实而使合同不生效？所谓意思表示指表意人将其期望发生某种法律后果的内心意志以一定方式表现于外部的行为。由于民事法律行为是一种充分体现民事主体追求某种民事后果的行为，而这种意欲发生某种民事后果的愿望必须以明确的方式表现出来，被他人知晓、接受后，才产生相应的法律约束力。故意思表示是民事法律行为的核心因素。所谓意思表示真实是指行为表现于外部的意志与其内心意图一致的状态。将意思表示真实作为合同生效的要件，目的是为了贯彻意思自治原则，维护民事流转的正常秩序。本案募集人、捐助人和受捐助人由于医院的误诊产生了共同性的错误认识：吴竽患了癌症。正基于这种误解，学校发起募捐活动，师生为其捐赠钱财。因此从主观条件看，捐赠人主观认识与客观事实发生了根本性的背离，从而导致其意思表示不真实。但因产生误解的原因并非双方任何一方的过错，三方均不承担过错责任。为平衡双方当事人的利益，本着公平原则，应确认基于重大误解而产生的不真实意思表示的合同不生效，但属于可变更与可撤销的合同。故本案的捐赠合同实属可变更与可撤销合同。但行使撤销权的主体是捐赠人而非募集人。根据《民法通则》和《合同法》规定，撤销权人在知道撤销事由后，法律赋予其选择合同效力的权利，既可以撤销合同，也可对可撤销的合同的效力予以承认。承认以后，可撤销合同就体现双方当事人的真实意思表示，即为有效合同。因此本案中的捐赠人（师生）在该捐赠合同中享有选择合同效力的权利。即既可承认其有效，又有权要求撤销。根据《合同法》第55条规定，捐赠人行使撤销权应在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，否则撤销权归于消灭。 而且捐赠人欲行使撤销权，也不得单方面擅自作出收回募捐的决定，这从程序上是违法的，因根据《合同法》第54条规定：“撤销权的行使须向人民法院或仲裁机构申请，由法院或仲裁机构作出裁断。”
从以上分析明确了捐赠合同中三方当事人的身份与法律地位，学校作为募集人有权接受、管理、监督这笔特定捐赠人，更有义务将这笔款项交付给吴竽同学，无权擅自挪用或收回，以维护捐赠人和受捐赠人双方的合法权益。在这因重大误解而形成的捐赠合同中，全校师生作为捐赠人有权决定是否撤销捐赠，法律不得禁止。
有关募捐活动引发的纠纷，应引起立法者的高度重视。希望通过制定《社会募捐法》，规定募捐活动应遵循的基本原则，明确募捐活动中募集人、捐助人、受捐助人三者的法律地位及相互之间的权利义务关系，以规范募捐活动，减少类似纠纷，使该活动纳入法制轨道。
收稿日期：1999—10—25
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