侵权责任法的制定及民法其他问题——中国法学会民法学研究会2006年年会综述，本文主要内容关键词为：民法论文,国法论文,研究会论文,民法学论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术研讨会于 2006年7月29日至30日在黑龙江省哈尔滨市召开。会议结合立法机关正在制定的《侵权责任法》和《物权法》，理论联系实际，深入研讨了侵权责任法和物权法制定中的主要问题。
王利明教授认为，侵权法的独立成编问题已经解决，制定侵权法应该注重以下几个问题的解决。第一，侵权法保护的客体范围，应当向更多的权益保护范围扩张，如人身权、知识产权等，但不应该包括劳动权、受教育权等公法上的权利，而且侵权法的保护对象应该主要限于绝对权。公法上的权利是公法规定的国家对公民所涉及的义务，不是特定民事主体所享有的民事利益，不能用同样的保护方法进行保护。侵权法也应该注重对利益的保护，例如，合同债权在例外的情况下作为一种利益可以用侵权法保护，一般人格利益、新的人格利益，纯粹经济损失，占有利益等也由侵权法保护，但利益的保护不能过宽，应该加以限制，即只有在行为人以故意有悖于善良风俗的方法损害他人利益的时候，才能得到法律保护。第二，应该处理好侵权法和各种绝对权的关系。如果人格权独立成编，那么关于人格权的权利列举、权利内容、权利形式的禁止性规定，应该在人格权部分规定，而对侵害人格权的各种形态，应该放在侵权法部分规定。知识产权侵权具有特殊性，但侵权法应该是一部完整的权利保障法，对侵害知识产权的问题也应该规定。第三，侵权行为一般条款和类型化的关系问题，单纯的一般条款是作不到的，即使是法国、德国等也都用特别法和判例来进行补充。同时，一般条款应该是过错的一般条款，公平责任和严格责任不能形成一般条款。而特殊侵权类型应该严格列举。第四，传统上认为侵权法是损害赔偿法，但当代侵权法不仅仅如此，侵权法的责任已经不限于损害赔偿，侵权法的范围在逐渐扩大。最后，建议在大陆和港澳台两岸四地实现合同法、侵权法的一体化，学者应积极努力制定相关的示范法或模范法。
姚红主任作了关于侵权责任法立法工作情况的发言。她认为，侵权责任法立法存在以下难点。第一，侵权法的调整范围如何确定，是否应该包括合法利益？利益应该包括哪些？违反保护他人利益的法律的行为是不是侵权法的调整对象？对此，2002年草案没有规定一些较难规定的问题，如学校、幼儿园责任，医疗事故，新闻侵权，专家责任，商业侵权责任，侵害债权等。第二，如何规定侵权的归责原则，要不要明确哪些采用过错责任、哪些采用无过错责任？高度危险作业、环境污染、过错和无过错承担的责任程度不同，如果让加害人都承担100%的责任是有问题的。第三，出租、出借车辆，车主和实际控制人是承担连带责任还是承担补充责任？是否有必要进行具体类型的列举？第四，人身伤害赔偿是否要考虑受害人的年龄、受教育程度、收入、地区等因素？“同命不同价”背后的逻辑是什么？损害赔偿金赔偿的是生命的价值，还是死者亲属的价值，需要进一步考虑，作出最后的选择。人身和财产损害是否要赔偿可得利益损失，确定精神损害的赔偿数额范围的量化标准等，都需要进一步斟酌。第五，免责事由。是否发生不可抗力，都不承担责任？答案是否定的。此外，姚红主任还就共同侵权、因果关系推定、自助行为的主体等问题提出了解决的思路。
黄松有副院长强调，第一，侵权责任法应该以类型化的方法设立侵权行为的一般规范，德国法系的“权利侵害、违背公序良俗、违反法定义务类型”，彼此独立，互相补充，几乎能够涵盖所有的类型，可以借鉴。而类型化能够实现有效的保护和救济，能够促进侵权法与其他法律的协调。我国法律接近大陆法系，这种立法模式比较符合国情，为判断侵权行为提供了合理的判断标准。第二，共同侵权的判断应该以客观说为基础，不需要行为人主观上有共同过错，行为共同关联即可。第三，连带债务在诉讼中的免除效力应该依据相对效力原则，连带债务保护债权人利益，应该充分尊重债权人对自己债权的处分，这符合连带债权的发展趋势。第四，应该加强对弱势群体的保护，尤其要加强对工矿事故的弱势群体的保护。
杨立新教授介绍了考察德国、荷兰侵权行为法的体会。第一，实行过失相抵原则应当加强对未成年受害人的保护。在我国，未成年受害人的监护人的监护过失，都实行过失相抵，这样的结果是使本来应当特别保护的未成年人尤其是幼年受害人因为他的监护人的过失而减少了损害赔偿数额。对此，可以借鉴德国的做法，对10岁以下的受害人，不考虑其自身及其监护人的过失，监护过失视为一般过失，不实行过失相抵，这样对于幼年受害人可以给予更好的保护。第二，应该注意区别过错责任和无过错责任请求权不同的请求权基础，以及在赔偿上的区别。我们现在的做法是，有过错和无过错责任一律全部赔偿。应当借鉴德国等国外的做法，无过错责任可以限额赔偿，但是即使规定的是无过错责任，但受害人能够证明加害人过错的，适用一般条款的请求权基础，实行全部赔偿，不受无过错责任最高赔偿额的限制。这种做法客观上尊重了当事人的选择权，这说明请求权基础应该在侵权法中有更多的体现，请求权基础由当事人决定，而不是由法院来决定。比如，《国家赔偿法》和《民法通则》第121条都规定了国家赔偿，受害人应当有权选择《民法通则》规定的请求权，也可以选择《国家赔偿法》规定的请求权，其赔偿结果也应当有所不同。第三，医疗事故鉴定的性质应当界定为司法鉴定性质，目前的医疗事故鉴定被医学部门所垄断，容易造成不公平现象，丧失公信力。医疗事故鉴定专家应当向法律负责，向法院负责，向法官负责，才能够避免上述问题。第四，产品侵权缺陷的认定应该增加“跟踪观察缺陷”，产品制造者在将新产品投放市场之后，应当赋予其跟踪观察的义务，对于已经发现或者应当发现的缺陷，没有及时召回，造成损害的，认定为跟踪观察缺陷，承担侵权责任。
在为期两天的会议上，与会专家还重点讨论了如下几个问题。
一、侵权责任法的保护范围问题
多数学者认为，侵权责任法应该对权利和利益予以保护，如果仅仅保护权利，对利益不加以保护，就会违背社会基本理念，侵权责任法的保护范围应该规定所有的合法利益。理由是，立法做不到对每一种利益都设立权利，如死者的人格利益，在人格权领域中的其他人格利益即具体人格权无法容纳的一般人格利益，纯经济损失也不是权利仅仅是利益，因此都应当保护，对此，并不是我国的独特做法，很多国家立法都有规定。
就保护的利益如何规定问题，有观点认为，如果要对利益进行列举，肯定不能全面，索性不列举；有观点认为，侵权法应当对利益加以保护，只不过应作限定。应该通过“故意有悖于善良风俗”的方法对利益进行保护；有观点认为，侵权法保护的利益包括一般人格利益、死者人格利益以及胎儿的人格利益、纯粹经济损失和其它某些特殊的经济利益。
也有少数学者认为，利益内涵具有不确定性、不可预知性，不可以对利益予以保护。
二、制定大侵权法抑或小侵权法以及绝对权请求权问题
会议指出了侵权责任法与缔约过失责任、预防性民事责任、债法总则之间的协调困境，因此提出了制定一个大侵权法还是小侵权法的问题。依附于债法的侵权法是小侵权法，独立的、类似于美国侵权法的侵权法是大侵权法。多数学者主张建立大侵权法，但是也有学者坚持小侵权法的主张。有学者提出了侵权法立法坚持单纯的损害赔偿法，就是一个小侵权法，不适应我国的情况。因此也涉及到权利保护的请求权与侵权请求权的关系问题。将“支配权请求权（绝对权请求权）”依附于“侵权责任”制度，丧失其制度上的独立性，是大侵权法的概念；将“支配权请求权（绝对权请求权）”概念在制度上独立，脱离“侵权责任”制度，就是小侵权法的概念。有学者认为，妨害预防和妨害排除是民事权利的消极效力的表现，这种效力不仅仅表现在绝对权上，作为相对权的债权也具有这种效力。因此，绝对权请求权的称谓不合理，合理的称谓应该是“保全请求权”。坚持小侵权法的学者指出，不同的民事权利有自己的请求权，不能与侵权请求权混同，因此坚持小侵权法的观点。
三、侵权行为的一般化和类型化问题
多数学者主张通过“一般条款＋类型化”的方式规定侵权法，并维持侵权法的开放性。就一般条款而言，应该借鉴埃塞俄比亚民法侵权法的做法，至于具体的侵权类型，应该成熟一个制定一个。同时，应该加深对特殊侵权的关注，注意和商法的相关规范协调。应该注意处理这些特殊侵权类型的特别立法和侵权法具体规定的协调。如，有关专家责任的条文是否应该在民法典中予以规定。有学者认为应该借鉴德国法的一般类型化模式。还有部分学者对在民法典中列举侵权类型表示了怀疑，认为现代社会瞬息万变，法典规定过细，就很容易过时。我国应结合现代社会的特点，注重民法典的稳定性，对侵权法作最简明的规定，增加其开放性和弹性，从而做到与时俱进。
四、出租、出借机动车情况下道路交通事故赔偿主体的确定问题
对此，讨论集中在究竟应当由谁作为赔偿主体的问题上。有观点认为，从保护受害人的利益出发，应当由所有人作为主体承担损害赔偿责任，因为汽车是一种危险物，其在运行时能造成别人伤害，出租、出借的时候，出租方和出借方已经应该对此种风险有所认识。有观点认为，在这种情况下的损害赔偿责任主体应该是机动车的保有人或者持有人，因为其是实际控制着危险物，不需要用所有权这个概念来处理，如果坚持所有人为主体，则承租人可能会放任自己的行为，增加社会危险因素。但是，如果出租人应该买强制保险而没有买的时候，要在强制责任保险范围内承担赔偿责任。出租人、出借人有过错的，例如对车况和承租人、借用人的资格审查有过错的，所有人应当承担责任，但这种责任不是连带责任，而是在过错限度内的补充责任。
五、安全保障义务问题
与会学者批评了侵权责任法草案对安全保障义务人进行有限列举的做法，认为应该保证适用主体的范围，具体方法可以不予以列举。相比美国以土地利益来界定安全保障义务的适用范围，德国通过场所、特殊物、特殊人的范围来界定安全保障义务的适用范围，我们以经营者来界定安全保障义务适用范围的方法就显得具有较大的局限性。美国做法比较容易判断，值得借鉴。在违反安全保障义务的归责原则问题上，有过错推定和一般过错责任的观点争论。在责任形式上，学者认为最高人民法院的司法解释规定大体可行，应该进一步改进，补充责任应该限定在经营者、组织者的过错范围内承担补充责任。
六、工伤赔偿问题
有学者提出当雇主已经投保的情况下，工人能否起诉老板要求老板承担过失责任（除严格责任之外）的问题。有学者认为，此时工人的诉求是应该得到支持的，因为人的生命健康是无价的，工人获得双重的赔偿，并不涉及不当得利的问题。不能以工伤补偿来代替过失的损害赔偿，若免除企业的过失责任，也不利于企业安全措施的采取。有的学者反对这样的说法，认为企业保险就是要把雇主解脱出来，由强制保险分担损失，坚持双重赔偿，就会使工伤事故保险丧失其存在的意义。有学者认为，二十世纪以来，工伤事故已经从侵权法中脱离。当发展的工伤事故救济的方法以方便快捷的方式使得受害人获得救济的时候，没有必要再把它从劳动法中拿出来，反而会造成法律体系的混乱。即使工伤事故的一些问题难于解决，我们也可以通过《工伤保险条例》的修改进行完善。
七、帮助自助行为问题
有学者提出了“帮助自助行为”是否合法的问题。有学者认为，自助行为只涉及对自己的权利的保护，并不涉及到自己的权利的损害而由他人进行自助，那就不叫自助行为了。有学者认为，不仅自己的权利受到侵害，而且他人的权利受到侵害也可以进行自力救济，也不是不符合自助行为的概念的。事实上，自力救济是依靠私人的力量实现的一种控制，是针对侵权行为的一种免责，他人进行自力救助也应当允许。有学者认为，自助行为不单纯适用债权，也可适用于物权。甚至民法总则规定的自助行为都可以适用于各种权利，如物权、债权、知识产权。自助行为不应该是免责事由，因为免责事由的前提是有责任的存在，而自助行为本身就是合法行为。
八、高度危险作业问题
有学者提出了对于高度危险作业是应该列举规定还是抽象规定的问题。一些学者认为，不应该再通过列举的方法规定高度危险作业，那样容易使法院排除非列举事项。就免责问题而言，不能够用简单的不可抗力来免除高度危险作业的当事人的责任，还要考虑加害人本身的因素。
九、医疗事故问题
有学者指出，《医疗事故处理条例》规定的医疗机构义务是“软义务”。医疗机构的告知义务是一种法定的合同义务，体现了法定性和意定性的交融。医疗行为本身的特点决定了有必要将意定性的告知义务上升为强行性的法定义务。患者的知情同意权包括充分知情权和自行决定权。医疗机构违反告知义务的侵权责任构成要件中的违法行为和损害事实具有特殊性：判断医疗机构的行为是否构成违反法定告知义务必须以患者的医疗期待为基础；损害事实包括现实权益损害和期待利益损害。有学者指出，医师的产前诊断义务是医师对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病进行诊断的义务。医师违反产前诊断义务导致残疾儿出生的，残疾儿的母亲、父亲以及残疾儿均有权请求诊疗机构承担相应的民事责任，赔偿因残疾儿出生所导致的损失。
学者们一致认为，医疗事故侵权和其他侵权行为造成同样损害的情况下，加害人应该承担同样的损害赔偿责任。
十、物权法基础理论和立法问题
参加物权法讨论的学者达成了如下共识：第一，公共利益的外延内涵复杂，政策性强，无法列举穷尽，且有不断扩张的趋势，界定不当可能会对社会经济发展造成负面影响。应该从具体程序、事后的司法审查和事前立法机关的审定几个方面进行限定。第二，物权和债权区分的原因和意义应该进一步讨论。英美法表面上没有对物权和债权加以区分，但是实际上其通过合同法、财产法等的规定，完成了物权和债权的区分。第三，物权是否应该具有优先效力。有学者认为，物权具有优先效力是一个原则，例外作特殊规定。有学者反驳，例外太多，不宜考虑物权的优先效力。第四，物权请求权的来源和诉讼时效的适用。物权请求权来源于债权。至于诉讼时效，应该对物权请求权的类型作具体分析，个别规定。第五，流押、流质。有学者认为，流押、流质不应该简单禁止，因为其可以降低抵押权实现成本，考虑了当事人的意思自治要求，而禁止流押、流质对质权人的利益就会保护不周到。有学者认为应该对流押、流质予以禁止，因为当事人双方利益之外还有第三人，如果允许流押、流质，就会有利于社会富人剥夺穷人。第六，集体所有权的规定存在不足。相对于建筑物区分所有权，集体所有权的规定较少。