西方“孤儿作品”利用机制对我国出版资源开发的启示，本文主要内容关键词为：孤儿论文,资源开发论文,启示论文,机制论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
被评为“新中国出版业50件大事”的《老照片》丛书的出版人冯克力曾屡因“馆藏照片系属保密，恕不开放”被档案馆、图书馆拒之门外；无独有偶，美国保存了大量纳粹集中营文字影像的大屠杀纪念馆希望将馆藏内容交付出版，却因无法明确作品权利归属而不敢贸然使用。[1] 以上两则出版业实例均与“孤儿作品”的利用问题有关。“孤儿作品”形同“孤儿”“漂泊无依”，指以出版人为代表的使用人计划开发某版权保护期内的作品，却发现作者或者版权人下落不明或身份不确定，而不能获得授权的情况。2012年，欧盟委员会将“孤儿作品”定义为：“尚处于版权保护期内，但权利人不能被确定或无法被找到而无法获得合法授权的书籍、报纸、电影等作品。” 随着智力资源在社会发展中的价值不断凸显，版权的自动取得原则和保护期的延展逐渐成为国际社会的立法导向，“先取得授权再使用”也成为出版者从事出版活动的准则。然而，在众多遗留自动荡时期、蕴含文史价值的作品被划入版权保护范畴的同时，出版者等文化产业从业者却因无从联络作品权利人而无法合法地出版这些珍贵的内容。而开发遗留作品面临的授权取得困境在数字出版产业中更为明显，当出版者计划将传统作品数字化、搭建数字图书馆，以促进内容传播时，大量权属模糊的“孤儿作品”却足以使其却步。 权利清算障碍之下的“孤儿作品”或失去再行出版的可能，或被尘封于收藏机构不见天日，对学术研究和文化发展都是不小的损失。为应对这一困境，以英国、欧盟为代表的众多西方国家均就“孤儿作品”出版资源的利用问题形成了各具特色的解决方案，值得加以研究与借鉴。 一、西方国家解决“孤儿作品”出版资源利用难题的实践 将“孤儿作品”纳入合法的出版资源开发流程意味着对符合条件的利用活动可能面临的侵权赔付风险予以减轻或免除，同时保障版权人的合理权益，以保持版权人与善意使用人之间的利益平衡。而这一目标的成就有赖版权法理同文化产业需求的有效对接，就此西方出版者、文化机构、学术研究者和官方组织等均开展了探索与实践。 (一)专业权威的调查分析 自21世纪初“孤儿作品”由“Google数字图书馆案”为公众关注以来，多国官方机构或行业组织陆续就本区域内“孤儿作品”的具体规模、资源浪费程度以及产业需求进行了分析。如欧盟委员会在面向20余家文化机构的调查报告Assessment of the Orphan Work Issues and Costs for Rights Clearance 中指出：“内容的数字化是知识经济发展的关键，而欧盟境内现存的三百万份‘孤儿作品’严重阻碍了这一进程。”美国版权局、英国知识产权局也不例外地在调研中发现本国被封存的“孤儿作品”规模可观，如欧盟委员会前副主席Neelie Kroes所言：“英国图书馆收藏中估计约有40％均为孤儿作品，而BBC则有超过100万时长的影像资料因无法追寻权利人而被封存。”权威的数据分析和专业的价值评估引导了具体的规则设计，正基于此，2012年，欧盟“孤儿作品”指令应运而生，2014年英国“孤儿作品”使用许可方案也相应颁布。 (二)产业主体的发声与引导 关注“孤儿作品”的出版机构、文化收藏机构等也积极表达着自身诉求。2014年英国众多文化组织就曾发起“解放历史”活动督促改革版权法，以让更多历史文物向公众开放。 作为行业专业组织的国际图联和国际语音协会则在2007年发布的《关于孤儿作品的联合声明》中提出了“孤儿作品”利用的若干原则：“使用人在使用之前需要进行勤勉寻找；充分表述版权人特征；版权人复出后应得到补偿；需要兼顾善意使用人的创造性工作和投入；使用具有非排他性。”类似的原则也在不同国家的立法实践中得到了体现。 (三)可操作的立法规范 以调查分析和理论研讨为基础，欧盟国家、日本等均结合本国国情设计了“孤儿作品”的具体立法规范，从身为潜在利用人的出版者视角出发，分为三个部分。 1.“孤儿作品”使用行为的定性 以是否认定孤儿作品的使用行为侵权为标准，西方国家的法规设计可划分为两种思路：以美国为代表的“侵权救济”方式和以英国、欧盟为代表的“例外限制”方式。两者均限制了善意使用人的补偿负担，前者仍然认定使用人的行为侵权，但因法律结果的不可预测性目前尚未被正式采用；后者为“孤儿作品”的版权行使设置了规范条款，将适格主体的使用行为纳入合法范畴之中，规定善意的使用人履行法定程序并向专门机构申请、预先交纳提存费用后方可进行后续活动，而版权人出现后可以获取提存费用作为补偿，从而较好地平衡了版权人和使用人的利益。 2.代为授权的法定主体 在“例外限制”思路下，因代为授权和管理“孤儿作品”的主体及其权利来源不同，各国的具体模式也有所差异。于出版者而言则关乎在使用“孤儿作品”前应当向何种机构履行程序义务。 具体而言，以英国为代表的“强制许可使用”模式由法律强制将“孤儿作品”版权部分让与指定的行政机构或组织，符合条件的使用人向“行政主管部门提出使用申请，经批准后可使用著作权人作品并向其支付报酬”[2]；由北欧国家采用的“延伸性集体管理”模式则授权相关集体组织代表版权人给予使用者作品的使用权，[3]即由被未获得版权人授权的行业组织将代为管理的作品范围扩展至“孤儿作品”领域。 3.出版者需要满足的条件和程序 出版者对“孤儿作品”的使用需要满足来自主体范围和使用目的方式、前置程序三个方面的限制。 欧盟孤儿作品指令将使用者限定为“公共利益使命机构，如图书馆、教育机构等；使用方式包括向公众提供、复制等活动”。但其对主体和方式的限制将本文重点讨论的出版社、民营出版机构排除在外，不具有处理现实复杂情况的实际意义。就前置程序而言，“合理地勤勉寻找”、申请登记、发布公告、“事前提存”等在不同国家规范中适用普遍。 因此，出版者利用“孤儿作品”前，必须善意地穷尽法律列举和业界提供的数据集合，勤勉地寻找作品权利人信息，无果后方可向法定部门或组织提出使用申请，获得批准后交纳一定提存费用并通告使用行为和作品信息，由此方能在版权人复出时免于巨额赔偿责任。 总而言之，上述西方国家对“孤儿作品”利用的制度设计体现有如下值得借鉴的特点： 第一，因利益关系复杂、实践细节繁多，多国均专门颁布了“孤儿作品”的单行法律法规，如欧盟《孤儿作品指令》、英国《孤儿作品使用许可法案》等，尽可能保证实践中可能产生的各类纠纷和问题均被法律规范所覆盖，赋予其可操作性。 第二，“合理的勤勉寻找”实际上从两个层面对出版人提出了要求，即主观上是善意的，客观上完成了勤勉寻找所应进行的所有劳动。 第三，基于对人身权利的至高尊重，出版者在使用作品之前需要公开发布使用公告，使用行为不得有损原作者的人身权利，在作品中需清晰注明作者、出版信息。 二、我国“孤儿作品”出版资源的利用情况比对 西方国家对“孤儿作品”利用行为的规范设计已被引入良性发展轨道中。反观我国，“孤儿作品”这一舶来概念虽在学术领域多有探讨，但在实践中尤其是对亟须发掘全新出版资源的出版业界而言，仍然缺乏现实的应用性。 (一)缺乏基础性的调查统计 首先，目前我国保存在公共文化机构或私人手中、具有历史文化价值却未得开放的作品规模尚不可知，政府机构、行业组织均未就此开展全面、深入的统计调查。因此现有的研究大多依托我国存有大量无主作品的假设，并停留在对法理的抽象探讨和西方模式的重复分析上，缺乏实操针对性。而我国“孤儿作品”的数量统计也影响着制度设计的具体选择，“孤儿作品”的使用主体和方式是否划定范围限制、指定的审核机构需要具备怎样的管理能力等都与潜在使用者和作品的规模息息相关。后续研究和工作的开展也需要以全面、深入且权威的数据统计分析为基础。 (二)文化产业从业者的意识滞后 同时，民间文化产业主体在我国也尚未对“孤儿作品”的利用问题形成应有的关注。我国出版行业协会等集体组织自身更是缺乏号召力和影响力，无法协同业内主体进行数据统计、意见采集、向上发声等重要工作，更不能充分发挥代替“孤儿作品”版权人行使审核、授权活动并保管提存费用的作用。尤其当前出版选题重复、内容缺乏营养的困境下，出版者一方面亟待挖掘崭新的选题与内容，一方面又放任“孤儿作品”资源白白浪费，没有从产业角度提出诉求。缺乏实践动因与公众推动，“孤儿作品”利用的制度设计也必然难以高效落实。 (三)有针对性的立法规范缺失 另外，虽然我国《著作权法》第三次修改草案中已包含规制“孤儿作品”使用的条文，但不同于西方的专门详细立法，草案中的单条法规语义笼统且未配合具体实施细则，必然难以在实践中充分发挥行之有效的指导作用。因此在我国，真正实现合理、合法地开发利用“孤儿作品”还需要经历漫长的探索。 三、对我国“孤儿作品”出版资源开发的启示 实现“孤儿作品”出版资源的充分利用依赖政府、出版者和作者共同的关注和探讨，在借鉴西方国家实践经验的同时结合我国国情，认识到作品的最大价值在于传播，尽可能地将仍受版权保护但权利人确已无法追溯的作品向满足条件的善意使用者开放。 (一)对我国“孤儿作品”现状开展实证调研 首先，除去散落偏远民间不易搜集的作品不计，在政府或行业权威机构的组织下应对我国公共文化机构和私人收藏中尚具传播价值、但版权归属不明的“孤儿作品”的规模和信息进行收集、统计和分析。唯有掌握可靠的数据，方能使出版业者、公众、政府各方对“孤儿作品”的资源浪费和利用需求形成直接客观的认识，并为理论研究和制度探索提供基础性指导。 具体方式可以借鉴国外学者的经验，选取若干有代表性的公共文化单位，随机抽取若干馆藏作品样品并统计其中包含的“孤儿作品”数量，以比例估计我国目前可能存在的“孤儿作品”规模；也可以动员各地的公共文化机构和私人收藏者整理本单位现存的“孤儿作品”，对大致数量和类型信息进行统计和提交，再由专业的政府部门或行业组织及时更新、汇总和整理，为未来围绕“孤儿作品”展开的学理研究和立法设计提供直观数据和客观信息基础。 (二)设计立足实践的法规框架 在探索放开“孤儿作品”利用的过程之初，我国可借鉴公共利益使用免责原则，公共利益机构以非营利性目的使用“孤儿作品”以促进优秀文艺作品传播时，可考虑免除其侵权责任，并通过主体资格和使用方式的限定维护版权人利益。 另外，我国地域辽阔、人口庞大，由某一行政机构负责对“孤儿作品”的使用申请进行逐一审核并不现实，可以考虑授权成熟的集体管理组织作为中立机构受理“孤儿作品”的使用申请并管理提存费用，但需要有具备相应资质和能力的版权集体管理组织为基础。 同时，出版者往往需要接触经手作品的作者或版权人，有机会掌握一手的作品权属信息，并且对“孤儿作品”的开发存在强烈的现实需求，因此可以尝试将出版发行人引入对“孤儿作品”的授权和维权环节中，激发出版者共享权利人信息、搭建权属数据平台、捍卫作者权利的主动性。 最后，因作者下落不明或法人作品的权属主体归于消灭而由国家代为行使权利的作品，应尽快被纳入公共资源的范畴之内并允许他人开发利用。 (三)倡导数据库平台建设 无论是借助集体组织代为管理，还是赋予政府机构审查许可的强制力，西方国家目前大多将“勤勉的合理寻找”作为授权“孤儿作品”使用的前提条件之一，借助使用者的善意寻找行为，尽可能落实作品的“孤儿”身份，降低对版权人权益造成现实损害的可能性。而使用者寻找行为的有效落实和有权机构对申请者是否足够“勤勉”的判定，都有赖现有受版权保护作品的权属信息的搜集统计和数据库的积累建设。 由政府部门、公共文化机构、出版等产业组织共同汇集、整理各自掌握的各类文学、艺术作品的基本信息，借助计算机技术，按作品类型形成完整、明晰、可供检索的权威数据库之后，如出版者等潜在使用人在面对某一权属不明的内容资源时，方有自行寻找其版权人联络途径的可能性、积极性以及体现自己善意勤勉的证据，我国“孤儿作品”的有效利用也方有其软件基础。英国知识产权局在出台的“为获取孤儿作品使用许可而寻找版权人的行动指南”中，就以列举出了明确的查询数据源名单而为学界称道。[4] (四)发挥出版者的主观能动性 虽然尚无可靠的制度法规予以具体约束与保障，出版业界同样可以加强对潜藏的“孤儿作品”资源的挖掘与收集。 第一，加强对“孤儿作品”出版资源的关注，出版者和编辑在对出版选题和内容资源进行策划和搜集时，可以将目光更多地投向未进入公众视野的封存作品，并尝试进行收集和开发。 第二，从行业内部出发，加强对著作权集体管理组织的建设。“孤儿作品”利用机制的建立离不开集体管理组织的支持，我国《著作权法》第三次修改中也已经出现了延伸性集体管理的规定，因而出版人更应增强关注和重视，同其他从业者一起充分支持、倡导，促进其成熟和完善。 同时，出版者可借助集体管理组织的力量，一方面鼓励版权注册，向公众宣传介绍版权注册登记程序，阻碍“孤儿作品”规模的进一步扩张；另一方面统一收纳大规模无主作品，对其进行整理、汇总成库，方便全行业进一步的开发利用。 第三，以实践反推“孤儿作品”立法的尽快成熟。英国文化组织曾联合表达希望本国版权法改革的意愿，我国出版者也同样可以与其他文化组织一同通过合法的媒介、途径向版权法的修改和具体规范的制定部门建言献策。 第四，充分利用现有的法律规定。如我国《著作权法》规定：“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”同时规定：“作者身份不明的作品，其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使。”这些规定都为出版人获得“孤儿作品”出版资源的使用授权提供了可行的渠道。 合政府、社会与出版业者之智，借法律规范与行业引导之力，方可厘清“孤儿作品”版权迷局之线索，为我国出版与传播业“盘活”大量的作品资源，那些长期尘封的作品，才能够在当今数字出版时代以多媒体融合等出版与阅读的新型方式被重新发掘出商业和文化价值。