近代中国南方山区民族传统法律文化的命运与重构_法律论文

现代社会中南方山地民族传统法律文化的命运与重构,本文主要内容关键词为:山地论文,现代社会论文,重构论文,命运论文,民族传统论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

市场经济蓬勃发展的事实及其在国家政策、法律和法规中的被确认向现实法制的滞后性提出了挑战,从而不断引起经济学家和法学家在市场经济的培育与法律文化的重建方面的种种思考。但是市场经济的决策面对的不仅是东部沿海发达地区,它同样对绝大多数生活在边远地区的少数民族框定了社会经济发展的方向和总体规范。本文所讨论的南方山地民族即生活在东南沿海山地和云贵高原的各少数民族的传统法律文化也必须面对这一总的发展目标作出调整。这一地区的各族居民目前基本上仍生活在自然经济占主导地位、商品经济较不发达的社会状况下,其传统的法律价值观、法律规范和在当前所起作用的法律渊源的多元构架同建设社会主义市场经济体制的要求相比有许多方面不相适应,需要认真反思和重构。而到目前为止,对于这一既具理论价值又有现实意义的课题的研究尽管已出现了部分学术成果,但仍需进一步加强。本文即试图在这一方面作粗浅的探讨。

南方山地民族的法律价值观

在一个民族内,法律价值观作为整个民族的群体观念,支配着全社会的法律实践活动,实际上处于法律文化的核心位置。(注:武树臣等著《中国传统法律文化》第35页,北京大学出版社1994年8月版。 )南方山地民族的诸种法律规范、法律设施也在较大程度上受其法律价值观的制约。

南方山地民族的法律思想同其法律规则一样,并不复杂,引人注目的是即使仅有的法律意识也基本沉浸在神鬼观念里。他们在自然崇拜、图腾崇拜、祖先崇拜、灵魂观念、原始神话中,创造和编织了一切有灵、万物神圣、神鬼支配众生的世界。彝族的《赊榷濮》中有这样的记载:“举斋布神座,神座随斋理,诸神各临位,祭奠道神名。……地神与山神,祭奠其为首,地神九十九,山神九十九。……风神自天来,祭之不狂虐,旋风止息处,即祭保平安。兽神三十三,祭而驱逐出,牛羊和黑猪,牺牲三十三。……谷神千百个,谷神使人昌,祭场设地中,虔诚来祭奠。世上所有人,历有三神佑。三神各东西,人逝分别祭。头神所在地,高高树林密,树梢百禽栖,牺牲三十三;心神在冢地,心神智勒伴,招之声声迎,牺牲六十六;脚神在灵堂,时时想奠祭,脚神佑后裔,牺牲九十九。”(注:云南少数民族古籍译丛第17辑《赊榷濮叙祖白》第4页,云南民族出版社1987年版。 )祭祀中有山神、地神、风神、兽神、谷神、头神、心神、脚神等种类,每类神又有十个百个千个不等。诸神各在其位,各司其职。生活在广西金秀大瑶山的瑶族居民所信神祇多达500余位,如创世之神密洛陀、管天之神天帝、 管雷之神雷王、管雨之神雨师、管风之神风伯、护山之神山神、管水之神水神、护树之神树神、管五谷之神谷神、繁衍瑶民之神伏羲兄妹和盘王、管仙界之神玉皇大帝和太上老君、西方极乐世界的教主阿弥陀佛等。(注:肖万源等主编《中国少数民族哲学史》第147页,安徽人民出版社1992年7月版。)其他的南方山地民族也如同上述的彝、瑶族一样,也普遍地信奉多神。“在文化初期,所谓社会的规范,约束民众行为者,起原(源)于对神及其他不可思议之势力之畏敬及恐怖,最多且最强也”。(注:(日)穗积陈重著《法律进化论》第三册第46页,商务印书馆1929年版。)受阻于生态和生产方式等制约因素的南方山地民族在对于自然界和人类自身方面存在着认识上的不完善和经验材料的不完全,于是在他们有限而又缺乏张力的思维世界里,神不仅创造了世界,孕育了芸芸众生,而且以绝对的公正来裁判和奖惩人间的一言一行、是是非非。出于对神的敬仰,他们涤欲、洁志、澈悟,最后达到神人交融,在较大程度上完善了个人道德,规范了社会行为,起到了定分止争的作用。瑶族居民有一项重要的民俗活动,就是常在其传统节日盘王节举行“度戒”。该族男子通常须在十六或十九岁时举行度戒,而且惟此才被承认是盘王的子孙。在接受一系列的族史族规,教理法纪、民族社会公德等教育之后,在众多的师公、道公、引教师、师父等人的监督和传导下,经过许多繁琐而严格的仪式,他们必须庄严地承诺“十戒”和“十问”。“十戒”以道德操行和信仰为其主要内容,即:不得冒犯盘王祖先,不得骂天地日月星辰,不得枉杀生灵,不得骂父母六亲,不得贪财好色,不得嫌贫爱富,不得骂师友,不得怠慢父母,不得拦路抢劫,不得成师忘了师祖”。“十问”以拯救人于急难为假设,如:有人呼救虎豹拦路你去不去?大蛇拦路你去不去?隔山过岭你去不去?风雨神行请你去不去?当受戒请你去不去?等等。(注:高发元主编《中国西南少数民族道德研究》第121页,云南民族出版社1990年12月版。 )这些道德信条不单是人们在神坛下的誓言,而且逐步变成了全社会的行为法则,最后一点一点被习惯法所吸收。由于法律的介入并部分管理了先前属于道德范围内的特质,并纳入到自己的发展之中,因而人们对于这一地区各民族的法律研究和道德研究一直存在着如何分野的争论。

另一方面,不可抗拒的外在肆虐、厄运使南方山民认识到神除了有善的一面,也还有恶的另一面,于是想象出了恶神和鬼的存在。这里的许多民族均认为:众鬼降灾,众神赐福,鬼与神的力量似乎势均力敌。趋利避害的安全需要使他们对可能产生的有害行为逐渐形成了一种习俗性律令制约,即是禁忌。禁忌涉及的内容极为复杂、独特,往往有动辄得咎之感。如景颇族留宿别人家时不得挂蚊帐、布朗族在祭寨神和打井期间任何人不得进出寨子、纳西族禁止猎虎、佤族禁止同姓婚姻、白族严禁附有“养药鬼”和“撒魂鬼”的女子入住本寨等。“禁忌和戒律实际上是维系氏族公社内部团结的道德法则,具有绝对的约束力。”(注:陈甫金著《略谈原始宗教与道德的关系》,载《宗教·道德·文化》第128页,宁夏人民出版社1988年版。)禁忌在这一地区的普适性、 严肃性和强制性使它具有了法律的许多特征,对违禁和违法行为在处理方法上的相似也使禁忌和法律在这里有着较为广泛的叠合面。

总之,无论是对神的景仰还是对神(鬼)的畏惧都使南方山地民族在自己的传统法律文化中牢固地树立了神意至上的思想意识。他们根据这种神意、神灵或神明来判断人间的是非真伪,于是神判法便应运而生并广泛流行开来。(注:关于神判的定义众说不一,可参阅邓敏文著《神判论》第69页,贵州人民出版社1991年6月版。)为了寻找失物、 查明盗贼、分清是非,他们借助于自己创造出来的、对之敬畏有加的神灵——这些神灵因案情而异,因民族而异,甚至因同一民族的不同支系而异——和一系列神秘的手段与程序来裁决。神判的任何结果都是神的意志。输者即使受了冤枉,也认定是自己前世“造了孽”或自己的亲人做了什么坏事才遭此报应,从而心安理得地承受处罚。

道德化和伦理化是南方山地民族传统法律价值观中的又一特征。自清代嘉庆至咸丰、同治七十余年间,布依族的许多村寨中出现了诸如安民碑、晓谕碑、垂芳千古碑、禁革碑等多种形式的乡规民约碑。这些碑把儒家的封建政治伦理规范和布依族人民纯朴的传统观念相结合,提出了一系列维护社会秩序和社会安定的规范,表现了他们当时并且至今仍然存在的社会理想和伦理观。如者冲地方的乡规碑说:“君臣、父子、夫妇、朋友、昆弟,各守五伦,各尽人道。君尽道、臣尽忠、子尽孝、妇敬夫、弟敬兄,各尽其诚。人有家规,敬老兹幼,勿忘宾礼。人丁兴旺,求宽以待人。富贵贫贱,红白会期,扶老助幼,邻里相帮,一境和悦”。马里寨的乡规碑提出几不许:“不许赌钱;不许掳抢孤单;不许调戏人家妇女;不许游手好闲;不许窝藏巫类;不许偷鸡盗狗;不许作贼反告”。建国前西双版纳傣族领主政权一直遵循、使用的法典《阿雅兴安龙召片领》(注:该法典又意译为《召开领(最高领主)的法律大典》、《西双版纳傣族封建领主的法律》、《西双版纳傣族封建法规和礼仪规程》等。)规定:封建领主们是财权、政权、军权、司法审判权的拥有者,而召片领(最高领主的称谓)则是最高的领主、一切权力的最高体现者;法律是召片领制定、颁布的,审判最终由召片领裁决;判案时“要看清(诉讼)双方是什么人,认清他们的身份,例如召、叭、昆、悍、医生,要分别等级按身份处理;”“百姓想反对土司,和尚想反对佛爷,家奴想反对主人,儿子想反对父亲,这些人都是忘恩负义,不懂道理的,不能给这些人申诉”,等。(注:伍雄武著《论傣族古代法规和道德训条中的政治、伦理思想》,载《思想战线》1992年1期。 )另外如:贵州省荔波县白裤瑶的习惯法规定,不赡养父母者,全族不认这不孝之子,马上开除他的族籍;京族的习惯法规定凡不敬、不孝、不养父母或凌骂父母者,罚古钱30贯,弟骂兄长者也要受到惩罚,视情节轻重罚款数量不等;侗族对不孝顺父母的子女分家别住,要抽出良田作为父母衣食来源的保证,把上好的房屋给父母居住。(注:范宏贵著《少数民族习惯法》第21页,吉林教育出版社1990年8月版。)

西方法学界一个颇具影响的理论认为,“法律与道德的区别存在于这样一个事实之中,即法律调整人们的外部关系,而道德则支配人们的内心生活和动机。”(注:(美)E ·博登海默著《法理学——法哲学及其方法》第357页,华夏出版社1987年12月版。 )可是在南方山地诸民族的习惯法中,道德信条是法律的直接渊源和律条,道德生活也属法律监控手段,道德评价总是伴随着法律责任。部族制定和实施的法律与人们的内心信念、信仰及社会舆论相一致;道德与法律的惩罚方式是相伴相随、互相混合的,即确定的、强制性的制裁力与不赞成、嘲笑和摒弃于某一特定的社会团体之外联合使用。因此,他们的法律及其价值观实际上是道德信条和法律规定的混合体。在道德的内涵方面,和西方法的道德观即依据人的欲望、远用人的理性、达到人的自由截然相反,南方山地民族的道德精神则是依据社会的需要,运用神意来限制人的自由,规定人的繁琐的对家族和部族等的社会义务。

综合看待南方山地民族的传统法律价值观可知,尽管它有重视法律的作用、希冀社会秩序正常等优点,但其神意决定一切的意识、法意伦理化思想、狭隘的排异倾向等都使它与现代意义上的法律精神如公众意志、人的权利、理性运作等大相径庭。对他们传统法律价值观的重构将是该地区各族居民在较长时间里须通过完成其生产和生活方式的实质性转变来相应解决的。与南方山地民族的传统法律价值观相适应的是,他们的传统法律规范的特征主要表现为结构上的诸法合体、内容上的不准确、司法解释的任意性、诉讼程序的不完善、刑种的粗略等,同时在每个具体的社会中,表现为法律体系上的多元主义特征。

南方山地民族传统法律文化在市场经济条件下的总体评价和调适

新中国成立后,我国的民族自治法律制度得到实质性的发展。我国宪法和民族区域自治法规定的自治地方自治机的内容十分广泛,涉及到政治、经济、文化、教育和科学技术等社会生活的各个方面。大致可划分为十一类:(一)关于立法自治权,自治机关有权制定自治条例和单行条例;有权变通执行或者停止执行上级国家机关不适合本民族自治地方的决议、决定、命令和指示;有权根据该法律授权并根据该法律规定的原则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。(二)关于语言文字自治权,自治机关有权在执行职务的时候,使用当地通用的一种或者几种语言文字;同时使用几种通用的语言文字执行职务的,可以以实行区域自治的民族的语言文字为主,等。(三)关于人事管理自治权,自治机关有权从该自治民族中优先培养各级干部、各种人才、妇女人才等。(四)关于经济管理自治权,自治机关有权在国家计划指导下制定经济建设的方针、政策、计划,调整生产关系,改革经济管理体制,合理开发和利用自然资源,安排地方基建项目,有限度地发展内贸和外贸等。(五)关于财政管理自治权,自主安排使用凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入,享受国务院按照优待民族自治地方的原则规定等。(六)关于教育管理自治权,自主决定本地方的教育规划,各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语、教材语文文种和招生办法等。(七)关于文化管理权,有权自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业;有权搜集、整理、翻译和出版民族书籍;保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产;有权制定规划发展现代医药和民族传统医药等。(八)有权根据国家规定组织本地方维护社会治安的公安部队。(九)有权依据法律规定制定管理流动人口的办法。(十)有权根据法律规定,结合本地方的实际情况,制定实行计划生育的办法。(十一)有权保护和改善生活环境和生态环境,防止污染和其他公害。(注:庚以泰主编《民族区域自治法学》第67—69页,中国政法大学出版社1989年8月版。 )根据上述原则,南方山地民族地区的各类级机关制定了许多法规、条例等,在当地发挥着巨大的社会作用。

目前,南方山地民族同全国其他地区一样,正致力于建立和完善社会主义市场经济体制。为了达到这一目标和适应这种实际的需要,首先就必须建立健全完备、有效的市场经济法制体系。我们通过对该地区各族传统法律文化进行粗浅的考察,认为应当更新其传统法律价值观、完善其法律规范和调适其法律架构上的多元性能。

(一)更新自然经济观念和传统法律价值观,促进南方山地民族市场经济的发育与发展。

南方山地各民族在当前的社会经济发展进程不一,但其生产组织结构基本上都属于自然经济范畴,单一性和复杂性的农业生产方式仍大量存在。“男耕女织不求人,自给自足在山中”的自然经济观念根深蒂固,象一根无形的绳索严重束缚着人们发展商品经济的思想和行动。自然经济观念的危害在于:其一,它使人视野狭窄,只看到一个地方、一个部族、一乡一户的自给自足,没有远大理想,既缺乏外延扩大再生产的强烈愿望,也缺乏内涵扩大再生产的智能。其二,它排斥分工协作,排斥广泛交换,人们在进行经济活动中极力追求“大而全”、“小而全”,构建自己“万事不求人”的自然经济王国。其三,它束缚商品交换的发展,阻塞商品流通渠道。至今在一些民族中还有羞于经商的习尚,认为“无商不奸”,把生意人当作狡猾的代名词,把卖东西当作不光彩的行为。因此,有些民族卖东西不是拿到集市上,而是摆在路当中,自己到路边藏起来窥视,等过路人把东西拿走留下钱后才出来取钱,钱给多少也不计较。有的人卖鸡把鸡藏在怀里或背篓里,卖鸡蛋放在袋子里,买东西论个而不是论斤两。至于彝族的猪、羊等牲畜更是长养不卖,养“万岁猪”、“万岁羊”,经济效益极低。据统计,四川省昭觉县1982年农畜产品率为5%,1983年羊只出栏率也只略高于10%。 同年全国农业商品率平均为68%,云南省为50%,而少数民族聚居的边境一线和内地高寒山区则只有20%左右。(注:高其才著《中国习惯法论》第454 页,湖南出版社1995年4月版。)可以说,由于自然经济观念影响, 南方山地民族处于商品经济极不发达的水平。

但是,在既有的并不发达的商品经济中也可看出该地区各族居民在市场交换方面所拥有的可贵的自愿、诚实和信用等原则。南方山地民族众多,各自的自然、地理环境不同,不同的民族或部落、或家支、或氏族之间在生产的部门与收获物的品种上有许多差异,他们之间的商品交换往往是在生产和生活用品方面的自愿地互通有无。如居住在山区的普米族人喜欢将自家的特产山货、洋芋之类换取住在坝区的白族人的大米、黄豆等。他们自称这种交换方式为“打老庚”(交朋友)。每每逢年过节,普米人驱马运物来到白族老庚家;白族老庚必然热情款待,并拿出自己的特产让其驮回去。反之亦然。只要相互赠送货物的价值在他们看来大致相当,这种老庚关系就可以长期维持下去。如果有一方虚情假意,老想占对方的便宜,那么他们之间的老庚关系便会马上终止。(注:高发元主编《中国西南少数民族道德研究》第175页, 云南民族出版社1990年12月版。)又,在傣族等民族中间存在着一种“默商”式交换形式。如客人路过傣家田地时可自己采摘瓜果,将钱放于地头或树下即可,这叫“有买无卖”。又如卖油者在农忙季节竹楼空无一人时可逐家逐户将食油装入瓶内,然后取走主人特意留下的如数钱币,这叫“有卖无买”。无论怎样,诚实的傣家人都以互相信任为前提。如果一方不守信用,吃了水果不付钱或收了钱不给油,都被认为是极不道德的行为,不仅交易马上中止,有时还会引起纠纷。(注:高发元主编《中国西南少数民族道德研究》第180页,云南民族出版社1990年12月版。)当然, 南方山地民族在从事商品交换中也存在许多缺点,除前已述及的自然经济观念促使他们在发展商品交换方面心态消极外,还有如他们的一些陈旧观念,以及太重情义、忽略公平(等价交换)原则等阻碍了商品生产的发展。由于神鬼观念影响,这些地区的各民族生产和生活禁忌数不胜数,为此占去了很多劳动时间,限制了人们活动的空间。不仅不能开发利用这里丰富的自然资源,反而因迷信活动耗费了大量的社会财富。如阿佤山中心地区的佤族消耗在宗教迷信方面的费用约占每年总收入的三分之一以上。由于等级观念的影响,使得瑶老制、石牌制、侗款制、傣族波曼咩曼(注:瑶老制是主要存在于广东省瑶族地区的社会组织,基本以排(自然村)为单位,设天长公、头目公等以管理域内事务和执行习惯法。石牌制主要存在于广西瑶族地区,有一系列维持生产活动、保障社会秩序和治安的原则作为习惯法供瑶民遵守。石牌制的执行者是石牌头人。侗款制是侗族地区的社会组织及其规范。傣族波曼咩曼意为寨父、寨母,是傣族村社的头人,负责管理村内事务。)等原来用于保护生产、家庭和商业活动、防止外敌侵袭的习惯法逐渐质变为维护统治阶层霸田征粮、鱼肉百姓的法令,严重束缚着广大群众的社会经济活动。由于狭隘的部族观念的影响,不少民族仍保留着血族复仇、冤家械斗等习俗,造成大量劳动力死亡,无数财富毁于战乱,生产活动受到经常性的严重破坏,土地荒芜、交通阻塞、贸易中断,给商品经济的发展造成了极大的障碍。由于过于注重面子和人情,使得南方山地的许多民族在交换时往往忽略商品的真正价值。如苗族相当数量的人挑东西(如橙子)去卖时,见到熟人和亲戚朋友就每人送几个,不好意思收钱,给完就算了。有的买东西任由对方要价,卖东西则都是一角钱,萝卜一斤一角,萝卜苗也是一斤一角,辣椒还是一斤一角等。

由此可见,南方山地民族的传统法律文化既有利于市场经济发展的积极因素如诚实、信用等行业道德,也有利于其发展的消极因素如自然经济观念、神鬼观念、等级观念、狭隘的群体观念和情义观念等。只有扬弃其传统的法律价值观,重新构建崭新的适应市场经济发展的价值观,建立社会主义经济体制及其相应的法律制度才能真正具备现实的可能性。

(二)改革和完善现有的传统法律规范,保障社会主义市场经济体制的确立和运作。

市场经济需要准确、具体、系统、专门化和程序化的法律条款加以规范,这是南方山区民族传统法律规范的简单、粗略、落后所不能胜任的。作为该地区各民族传统法律规范的特征之一,诸法合体是法的雏形阶段,是法的不完备、不完善的表现。随着社会的发展,法的部门只能越来越细,各部门法的分工也只会越来越明确。在法律条文的简单、笼统、弹性过大方面,借贷手续最能体现其特点。不少民族如景颇、傈傈等族只有口头借贷的形式,然而口头借贷的任意性大,空口无凭,往往会引起纠纷。在佤、黎族中有无文字的契约借贷,也有相当大的任意性。即使在苗、瑶、壮族中有文字的契约借贷,由于文化素质差,借据书写不明确,也有一定的任意性。借债和还债往往靠信誉,失去信誉就会引起纠纷。有些习惯法没有强制力作后盾,对债务纠纷显得软弱无力,而神判法往往颠倒是非,产生一些错案或无头案。例如在瑶族地区,有同姓同名的两个庞文票居住在毗邻的村寨。有一张借据只写了借款人庞文票,没有写明是何村寨人。债权人死后,其子按借据索债,两个庞文票都矢口否认借过此款,代笔写借据的人也已去世。头人让他们面对社王像双双发誓,如借过此款将不得好死,并在头人、众人的监督下双双将一只鸡的鸡头砍掉。按惯例,事后当事人及其家属有人患病或死亡者为负方。不料数月后两个庞文票分别有妻、子病故,此债务也就不了了之。(注:范宏贵著《少数民族习惯法》第181页,吉林教育出版社1990 年8月版。)这反映了法律条款不规范、 诉讼程序不科学所带来的执法结果的不真实。

在定罪量刑方面,该地区各民族的传统法律文化与现行刑事法律制度在犯罪范畴上存在着不相适应,具体而言就是罪与非罪的矛盾,即现行刑事法律制度视为犯罪的行为,民族传统法律文化视其为非罪。如在景颇、布朗、哈尼、拉祜、基诺、独龙等十多个民族中存在着“毁林开荒”、“刀耕火种”的原始农耕方式,往往因破坏森林资源、触犯刑法规定的盗伐、滥伐林木罪而为现行刑法视为犯罪。但作为本民族的生产方式之一,却为这些民族的传统文化所包容,从而不被视为犯罪。又如一些民族中一旦出现人畜发生病疫现象,群众往往不能正确对待病因,常常怀疑甚至指认某人“放鬼”所致,继而群起攻击“放鬼者”,名为“收鬼”、“驱鬼”。被指控的人往往被抄家,逐出村寨,甚至被伤害致死。这种被当地各民族视为“正义”而加以提倡的行为却多涉及《刑法》规定的非法侵入他人住宅、毁坏财物、伤害和杀人等罪名,因而为刑法所禁止。(注:张晓辉主编《中国法律在少数民族地区的实施》第291—292页,云南大学出版社1994年5月版。)在刑罚方面, 除前已述及的刑罚过重、刑种粗略外,就整个南方山地民族的习惯法而言,各族之间量刑不统一也是阻碍在南方山区形成大市场的重要原因。民族与民族之间,对同一罪行的处理相差太大,如对偷盗犯,甲民族处死,乙民族剁手或刺眼,丙民族罚款,丁民族则不作任何处理。(注:范宏贵著《少数民族习惯法》第224页,吉林教育出版社1990年8月版。)即使是同一民族对同一种罪行往往也因地区不同而处理不一样,如侗族对抢劫犯,这里罚款,那里却处死。另外,诉讼程序的不完善已如前述,也是阻碍市场经济发展的因素。

建立社会主义市场经济体制需要健全和完善法律体系,南方山地民族的传统法律规范为此必须在法律体系、法律内容、刑罚制度等方面全面改革和完善。

(三)对施用于南方山地民族的各种法律渊源进行调适,使之更好地为社会主义市场经济服务。

目前,实际适用于南方山地民族的法律渊源大致有三个层次,即国家法、各民族地区自治条例等地方法规和各民族民间习惯法。怎样处理这三个层次的关系,是如何建立与社会主义市场经济体制相适应的法律制度的重要问题。

首先,国家法制统一的基本原则要求必须树立全国性法律如宪法、刑法、民族区域自治法、婚姻法等现行法律的权威地位,任何行政法规、地方性法规都不得同宪法、法律相抵触。另外就市场经济的特点而言,它并非是非常完满的经济,即存在着许多的不完整性,要求国家统一性的法律加以宏观调控和规范。如市场失灵问题,即对一些公共产品的供给,市场经济的供求规律并不能反映社会公众利益,也不能使资源得到最佳配置。云南省西盟佤族自治县的生产、生活必须品目前很大程度上仍靠政府从昆明、思茅等地调进以弥补市场供应的不足即是一例。(注:该资料系笔者于1992年4至6月份在云南省西盟佤族自治县调查所得。)又如市场经济的外部性问题(主要是指外部的不经济问题),象污染、噪声公害等,只有通过法律调整才能得以解决,如制定环境保护法来调整企业污染排放的行为,制定反不正当竞争法来调整产品广告宣传和商标宣传中的外部不经济行为等。

其次,调整民族地区的地方法规,使国家法律得以更好地贯彻,也更好地为当地经济建设服务。南方山地各民族特别是一些民族自治地方依据宪法和有关法律的规定,结合当地民族的政治、经济、文化特点,特殊制定了一些自治条例、有关法律的地方条例和实施办法等地方法规。这些地方性法规从民族自治地区的实际出发,对国家法律作了若干补充性规定,使其便于在民族地区实施。如1988年11月28日通过的《凉山彝族自治州计划生育办法》,对少数民族,特别是居住在边远或高寒地区、确有困难的少数民族的计划生育问题作了变通规定。(注:四川省人民代表大会民族委员会编《四川民族法规汇编(1981— 1990 )》第124页,四川民族出版社1991年8月版。)然而长期以来,各民族地方在行使自治权时,出现了重政治、轻经济的倾向,对运用宪法、民族区域自治法赋予民族自治地方的自治权,诸如政权建设、干部配备、民族风俗习惯的改革、民族语言文字的使用等政治上的自治权比较重视,而对如何充分发挥当地自然资源优势,发展社会主义市场经济则缺乏足够的法律导向、调节与控制,即缺乏有效的经济立法。

再次,尽管建国已近五十年,但传统习惯法观念的深层结构还坚如磐石,各少数民族群众对本族习惯法在精神上、心理上、观念上仍具有强烈的亲切感和认同感,遇事仍然首先按习惯法进行。为了使各民族习惯法在不违背国家制定法的情况下更好地适应社会主义市场经济体制的建立,必须做到以下几点:其一,根据国家制定法的基本原则和规定,剔除少数民族习惯法中与国家制定法的基本精神严重对立的内容,如取消佤族的“猎人头”、彝族的抄家等;保留少数民族习惯法中与国家制定法的基本精神一致或基本一致的内容,如很多民族关于禁止偷盗、强奸、抢劫、杀人,保护农业生产,以及有关父母子女关系的规定等;允许少数民族习惯法中调整了国家制定法所没有调整的社会关系的内容继续运用,如各族内部的社会交往、丧葬、宗教信仰、商品交换方式等。其二,在司法实践中,适当参照少数民族习惯法的有关内容和具体做法。如对“串姑娘”、“公房制”、“阿注婚”(注:串姑娘是阿昌、德昂等族特有的一种恋爱方式,即允许青年男女婚前性自由。公房制是景颇、哈尼与路南彝族等族中村寨或家庭专门为未婚男女提供场所,供其进行社交活动、结交异性并集体住宿的方式。阿注婚是纳西族部分地区男子入住女家、家长为女性、性伙伴不必专一、婚姻关系不固定的婚姻方式。)等习惯法中引起多名异性交往,发生两性关系、未婚且自愿的行为,不按国家制定法的流氓罪或流氓行为处理。对因山村、土地、水源等纠纷而酿成的冤家械斗、血亲复仇及其它杀人伤害案件,应由政府出面,邀请当地领导及民族、宗教上层人士协商解决,对致人重伤或死亡者要依据国家制定法惩处,对其他参与人员则应分别情况从宽处理。

总之,要使基于山地环境和自然经济基础之上的南方山地民族传统法律文化,适应社会主义市场经济的需要,就必须使之向理性化、规范化、开放化、系统化方向发展,对既有的法律规范、法律体系和法律价值观进行反思和重构。这对南方山地民族来说,既是一个如何发展和走向现代化的、十分现实的经济与社会问题,也是如何深化本民族文化内涵的哲学命题。

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