关于认定国家赔偿责任构成要件的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,赔偿责任论文,构成要件论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国家赔偿责任的构成要件是国家赔偿法中十分重要的内容，它主要解决国家机关在什么情况下具备哪些条件要承担损害赔偿责任的问题。从理论上讲，规定赔偿责任构成要件的主要作用在于使赔偿有统一的标准和尺度，可避免随意性；而从实践的角度出发，理解和把握国家赔偿责任的构成要件，是正确实施和操作国家赔偿法的关键。
承担国家赔偿责任应具备哪些要件呢？一般认为必须同时具备以下几个条件：（1）有合法权益受到损害的事实发生；（2）实施致害行为的主体必须是国家机关及其工作工作人员；（3 ）损害的事实必须是由于国家机关及其工作人员违法行使职务的行为造成的；（4 ）损害事实与致害行为之间有因果关系。
上述几个要件与民事损害赔偿责任的构成要件相较，可知其中大部分的构成要件是相同的。由于国家赔偿是从民事赔偿制度中逐步分离、独立出来的法律制度，二者有千丝万缕的联系，加上实施致害行为的主体在法律上具有双重的身份（既是行政主体又是民事主体），因此，在司法实践中，对许多个案的性质到底应该属于国家赔偿还是民事赔偿不易区分，二者往往纠缠在一起，成为解决案件的障碍。众所周知，国家赔偿与民事赔偿分属于两个不同的法律部门，在赔偿的范围上差别很大，且在赔偿的程序以及赔偿的标准等方面均循不同的标准，故必须加以区别。而掌握和理解国家赔偿责任的构成要件就成了区分国家赔偿与民事赔偿的关键。
国家赔偿与民事赔偿的主要区别体现在国家赔偿法的第二条第二款之规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即本文前述第（3）项要件， 而该要件的实质要点在于必须确定“职务行为”（或称职权行为）的范围，必须区别“职务行为”与“个人行为”。
如何去区分职务行为与个人行为呢？不同的标准可以产生不同的结果，它关系到国家赔偿范围的宽窄，也关系到国家承不承担责任的问题。在学术界，区分职务行为的学说主要有两种：一种称为“主观说”，该学说认为，认定某一行为是否职务行为，应当重点考察国家机关工作人员主观上的意思。只要其行为的意图、目的是执行职务，就可以认定其为职务行为；缺乏这种意图、目的，即使外人观之有执行职务的表征，也不能认定为职务行为。另一种学说称为“客观说”，该学说认为，某一行为是否执行职务的行为，应当重点考察工作人员的外部特征，如该行为系对执行职务有必要的行为或有助于执行职务的行为，即可认定为执行职务的行为，至于行为人的主观意图或目的在所不问。这两种学说，各有长处，但均有相同的局限性。依“主观说”须花极大的力气去考察工作人员的主观状态，等于增加了一个赔偿的要件；而依“客观说”，则可以发现大量的致害行为是“无必要”亦“无助于”执行职务的，如滥用职权和超越职权的行为，依上述两种理论的结果，势必将大量的赔偿案件排除在国家赔偿的范围之外，使国家赔偿法的作用受到极大的限制。故这两种学说的局限性都在于对“职务行为”的概念理解过于狭窄。
那么，我国的国家赔偿法采取的是何种理论？应如何去把握和理解？我国的国家赔偿法关于“职务行为”的理论是“职务相关论”，即：国家机关工作人员的行为如果与职权有关，就视为职务行为，国家承担赔偿责任，反之，是个人行为，个人承担赔偿责任。这种理论重点考察的是某一行为的外部是否具备执行职务的特征，及是否与执行职务有关，而不论行为人的主观状态如何，亦不以是否“有助于”或“有必要”于执行职务行为的行为为限。例如：某警察完成某项任务回派出所途中遇到该所辖区内的疯子，该疯子不停地叫其“绰号”，该警察制止不住即将其带回派出所并用力将其头部往地上猛磕，致使其头部负伤感染，继而死亡。该案应由谁来承担赔偿责任？是警察个人？还是派出所？两种意见均有，依照“主观说”与“客观说”均不属于国家赔偿法的范围，因为，（1）该警察的主观意图显然属于打击报复居多；（2）该打人行为对执行职务无必要亦无助于执行职务。然而依照“职务相关论”，该警察的行为与警察的治安管理权、行政拘留权有关，具备执行职务的外部特征，因而纳入职务行为的范畴，由国家赔偿，而不是个人赔偿。在本案中警察的主观状态如何，不作为承担赔偿责任时考虑的要件。当然，当国家承担赔偿责任之后，是否追究警察的责任，那是另外一回事，此时当然要考察警察的主观状态，以便作为追究责任的依据。可见，我国国家赔偿法的“职务相关论”扩大了行使职权行为的范围，因而也拓宽了国家赔偿的范围。
或许，有人认为，“职务相关论”不好把握其界限，到底应如何去认定呢？在处理具体案件时，应从以下几个方面去把握。
（一）必须排除因民事活动引起的致害行为。国家机关及其工作人员所实施的致害行为如果是源于它们所从事的民事活动，只能适用民事赔偿，除民事活动引起的损害赔偿，其它行为引起的赔偿应纳入国家赔偿的范围。所谓国家或国家机关的工作人员从事的民事活动是容易理解和分辨的，只要是属于民法调整的，具有民事特征的行为，如买卖、租赁、借贷、运输以及相邻关系等均属于民法调整的，具有民事特征的行为。例如：某警察到商店去购物，与售货员发生纠纷并动手打伤售货员，由此引起的损害赔偿，应由警察个人承担，属于民事赔偿，因为此时警察无论是为个人还是为公家购物，这种行为均属于一种民事行为，该警察是以平等主体的身份从事活动的，并无“职权”可行使。本案例与前述一例的警察打伤疯子的行为所发生的背景不同，后者是发生在制止不法行为的时候，具备行使职权的外部特征，是工作人员利用职务所给予的条件以执行职务的名义、方法和手段达到泄私愤的非法目的，是一种滥用职权的行为，总之，与行使职权有关，因此认定为职务行为。
（二）与行使职权有关的致害行为包括滥用职权和超越职权的行为，不以职权范围内的行为为限，因此不能单看行为人的主观意图是否执行职务。关于滥用职权行为在上面已作分析，在此不再重述，本节重点分析何谓超越职权的行为，试举一例说明之：广州市某区镇政府决定兴建一座水厂，需将某屠宰场搬迁，但该屠宰场拒绝搬迁，镇政府为加快工程建设，要求派出所派人协助，一道强行将该屠宰场拆除，事后，该场向法院起诉，要求派出所赔偿损失。法院受理此案后，对本案应由行政庭审理还是民庭审理发生了争议，其实质是国家赔偿还是民事赔偿之争。此案关键在于被告的行为是否属于职权行为。首先，可以排除被告的行为具有民事性，它是以国家机关的名义，以行使职权的面目、方法实施致害行为的，然而被告的行为不属于职权范围内的行为，因为处理此类案件的职权属于人民法院，被告的行为已超越了法定职权。这个案件表明，在实际生活中存在着既不属于民事行为又不属于职权范围以内的行为所引起的损害赔偿，这就是超越职权的行为（或称为职权外行为）。对这类案件，是适用国家赔偿还是民事赔偿？笔者认为，依照我国国家赔偿法的理论，应由国家赔偿。正如有些学者指出的，无论是什么行为造成他人损失，都应当给予赔偿。不按照国家赔偿法进行赔偿，就应该按照民法进行赔偿。如果将职权行为理解太窄，将会出现两个法都不能适用的空白地带，使受害者求偿无门。而对超越职权的致害行为适用国家赔偿比适用民事赔偿更为适宜，有利于国家机关及其工作人员依法行使职权，也有利于减轻国家机关的财政负担。
（三）因不行使职权的消极行为（失职行为）给公民、法人造成损害的，国家也要承担赔偿责任。在实际生活中致害行为绝大多数是以积极地违法行使职权的行为形式出现的，但也存在着国家机关工作人员负有作为义务而不作为或迟缓履行职权因此造成损害的现象。如某派出所接到公民顾某的报警，其夫妻2人被邻居李某从家中赶了出来， 有家不能归，然而派出所民警认为他们的纠纷是因买卖房屋（民事）的纠纷引起的，应由法院解决，故拒不处理，致使顾某夫妇流落在外多时，待派出所陪同顾某回家时，家中巨款已被盗。人民警察负有维护社会治安的职权，当侵害公民人身、住宅的作为已发生时，派出所即应加以处理，由于派出所迟缓履行职责，对于公民的损失是负有一定责任的。
（四）判断某一行为是否职权行为，不能机械地以是否上班时间内实施的为标准。例如：莫某没有驾驶证，也没有行车证和养路费缴讫证，仅有驾驶员学习证，便驾驶卡车经营运输，被县交通局发现并对其进行了罚款，但未禁止其运行。某日深夜，该县交通局长史某与交通监理站站长刘某路遇莫某正驾驶上述卡车（装有煤炭），史令其停车接受检查，因史、刘二人未着装也未出示指挥旗，莫某不予理睬。史追上去登上该卡车，强行将车倒回，将车轴折断。后史某让人将车拖回交通局，并吩咐，在收到交通局或监理站的通知之前，不准启动放行。车主覃某要求交通局赔偿损失并将车拖回来，遭到拒绝，而交通局又迟迟不作处理，一拖一个月，造成营运上的损失。本案史某与刘某的行为是否属于职务行为呢？如果以上班时间内实施的行为为依据，显然只能认定为个人行为。我们依据“职务相关论”去分析，可发现史、刘二人的行为与其职务具有内在的联系，在外观上亦具有履行职务的表征，因此宜认定为职务行为。
（五）对于职权范围内的致害行为，重点考察其是否具有违法性。例如：有个小青年在购球票时插队，维持治安的警察骂了他几句，他不服气，与警察顶撞起来，警察推了他几下，小青年更火了，回家抓了把菜刀来要和警察拼命，警察见势，一下子就拔出枪来往他腿上开了一枪，造成他伤残。对于此案，就要看该警察开枪的时候是否合法行使枪支警械，有无违法性，其依据就是《人民警察使用武器和警械的规定》。需要强调的是，不同的国家机关，其进行活动时所依据的法律、法规、规章都不同，因此，必须以相应的法律、法规去确认其行为是否具有违法性。是否具有违法性，这是区分合法行使职权与滥用职权、是否给予赔偿的标志；同时也是区分国家赔偿与国家补偿的依据。对违法行使职权所带来的损害，国家要承担赔偿责任，在上面已经加以论述；但对合法行使职权所带来的损害则可能有两种结果：（1）国家不赔， 由受害人自负。如正当防卫行为；（2）国家要承担补偿责任， 例如《中华人民共和国人民警察法》第三十四条规定的：公民和组织协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。
综上所述，掌握“职权行为”的内涵和外延，是确定国家是否承担赔偿责任的关键，而对“职权行为”的涵义，不能作狭义的理解，它包括行使职权本身的行为以及与行政职权有关的行为。
最后，要补充一点，国家的赔偿义务机关在支付了受害人的赔偿费用后，依法享有向有故意或重大过失的公务员追偿全部或部分费用的权利，追偿制度也是国家赔偿法中的一项重要内容，追偿权，既是一种权利，亦是一种义务，它着眼于监督责任人员克尽职守、依法行使职权，防止国家机关工作人员滥用职权或超越职权。切莫以为国家会对一切因职权行为造成的损害大包大揽，个人无需承担责任，因此随心所欲，恣意妄为。