刑民交错案件的类型判断与程序创新，本文主要内容关键词为：案件论文,类型论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在司法实践中，刑民交错案件常有发生，如何妥善处理此类案件一直是理论界与实务界重点关注的议题之一。由于社会生活的不断复杂，刑民交错案件的发生频率很可能会不断增加，其处理难度也会相应加大，学界对该问题的研究热度一直未减也在相当程度上佐证了这种趋势。纵观现有对刑民交错案件的研究，我们可以总结出两大重点：刑民交错案件的分类及在此基础上的程序应对，同时，“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”等概念也不断出现且不断被进行新的解读。 由于刑民交错案件的实践价值极大，此类案件的处理考验着我国学者将理论与实践相结合的能力。笔者认为，现有研究对刑民交错案件的处理助益良多，不过，现有研究的理论张力似乎无法与社会发展速度相契合，使得许多理论成果在今日显得过于大而化之，无法妥适地解决司法实践中出现的诸多问题。因此，我们有必要对刑民交错案件的处理进行新的理论研析。 在正式的讨论之前，本文有必要预先介绍几个有代表性、争议性的刑民交错案例： 案例1：甲在储蓄所存入一年定期存款10万元，并设置了密码，后在家中发现存单被盗。存单被盗次日，甲去储蓄所办理挂失时获悉存款已被他人取走。经办案人员确认，取款人并非张某。张某以存单被盗为由起诉至法院，要求银行履行付款义务。法院在审理中裁定中止诉讼，将案件移送公安机关并入盗窃案侦查，但案件迟迟未能告破。甲对法院中止民事诉讼提出异议，要求恢复审理。 案例2：甲托乙帮甲女入伍并按照乙的要求给数位关系人(包括乙本人)共汇款17万元。最终事情没有办成，甲要求乙返还全部办事费用17万元，乙辩称自己只是中间人，拒绝返还17万元。经查明，乙在受托之时并无诈骗故意。法院合议庭形成两种意见：第一种意见认为两人的行为都触犯了兵役法的规定，甲涉嫌行贿，乙涉嫌斡旋行贿，至于二人的行为是否构成犯罪，应由侦查机关处理，如不构成犯罪，再按民法的原则进行处理；第二种意见认为二者的委托行为应认定为无效的民事行为，本案应归法院管辖，根据双方当事人的过错，在实体处理上可以只保护本金，不保护利息，乙应返还甲17万元。 案例3：徐某系房产经济公司经理，通过诈骗手段获得20余套商品房，并将这些商品房出售给被害人。案发前，大多数被害人提起民事诉讼，要求继续履行买卖合同，支付购房款。法院判决合同有效、继续履行合同。案发后，徐某以民事判决认可合同有效为由做无罪辩护。法院最终判决徐某合同诈骗罪成立，并判令徐某将房屋归还原所有人。刑民判决的不一致给执行工作带来了无法克服的困难。① 通过以上案例，我们可以清楚地感受到，刑民交错案件给司法实践与理论研究带来的挑战。笔者认为，通过进行新的刑民交错案件类型判断和建构刑民交错案件审查程序两方面工作，我们或许能够在现有理论成果的基础上为刑民交错案件的处理提供更有力的帮助。 一、刑民交错案件的类型界定 “对刑民交叉案件进行类型化的划分是对刑民交叉案件进行多角度研究的重要前提和基础性工作”[1]。任何法律的建构和法学研究都是以将社会生活类型化为基础的，如拉伦兹所言，立法者会将他的注意力自然而然地指向他所认为的“典型案例”，由立法者所发现的评价，主要系与立法者所想象的“生活类型”相关联。②由于刑民交错案件的类型界定是相关研究的绝对重点，我们有必要先简要梳理一下学界对该问题的探讨和争论。 (一)现有刑民交错案件类型研究概述 通观学者们对刑民交错案件的分类，其标准大致可以分为两种：一是以法律关系为切入点，对案件进行分类；二是以法律事实为判准，对案件进行区分。杨兴培教授在《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》一文中(以下简称“杨文”)将学界已有的刑民交错案件分类方式进行了总结：第一种是按照刑民法律事实所涉及的刑民法律关系的不同，将其分为竞合型、牵连型、疑难型刑民交叉案件；第二种采用双重标准，即结合自然行为及其法律判断与结果的不同，将刑民交叉案件区分为过渡型交叉、竞合型交叉和牵连型交叉；第三种是采用法律事实的标准，将刑民交叉案件分为两类：“一类是因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件，一类是因同一法律事实，同时涉及刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉的案件。”③在这三种观点中，杨兴培教授认为第三种观点略占上风。 杨文在评介了前有观点后，提出法律关系才是刑民交错案件分类的有效切入点：在这种认识的基础上，将刑民交错案件可划分为三种：“一是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民法或其他刑法前置性法律规定的调整范围，无需进入到刑法领域进行评价的案件；二是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但这一刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系；三是案件在表象上具有刑民交叉的形式，但刑民交叉的法律关系是一种横向的、属于同位并列的关系。”[1]笔者认为，这是一种较为新颖的观点，探讨价值较高。 (二)刑民交错案件类型之检思 通过上文的介绍，我们可以发现，学者们对刑民交错案件分类的观点不一而足、异彩纷呈。不过，现有观点是否具有较大的理论涵摄力，能否对多数现实发生的案件进行有效指导呢?笔者将对以法律事实为刑民交错案件分类标准的观点和杨兴培教授提出的以法律关系为分类切入的观点进行检讨和反思，以期找出一种对司法实践更具指导价值的分类思路。 首先，以法律事实为刑民交错案件分类标准的观点具有较长的历史和较大的影响，这种观点将刑民交错案件分为两类：(1)引起刑、民法律关系的法律事实源自统一客观事实(即犯罪行为)，二者出现了重合。即犯罪人的行为既引起了犯罪人与国家之间的刑事法律关系，又引起了犯罪人与被害人之间的民事法律关系，实践中大量出现的刑事附带民事诉讼案件，就是此类刑民交错案件的典型表现；(2)引起刑民法律关系的法律事实并非源自同一客观事实，而仅仅在某些要素上出现了交叉，行为主体、行为内容和行为对象都可能出现交叉[2]。 笔者对此种观点的第二种分类不持异议，但认为上述观点的第一种分类存在明显不足。以案例2为例，甲与乙之间的法律事实十分明了，案件的关键在于，乙在接受甲的委托时并没有诈骗的故意，而是低估了“办事”的难度。该案件只有一个法律事实，但并没有同时触发刑、民法律关系，也不会导向刑事附带民事诉讼，更不可能引起“刑民并行”的情况。法院合议庭对该案件的两种意见恰恰体现了刑民交错案件的处理难度之所在。这类案件在司法实践中是大量存在的。事实上，能够同时引起刑、民法律关系与刑事附带民事诉讼的情况反而可能在实践中相对好处理一些，而那些要求司法者在刑民之间只能做出一种选择的情况才是我们无法回避的真正挑战。 其次，杨兴培教授近期提出的刑民交错案件的分类方式也存在诸多可商榷之处，笔者对其中的第一、二种分类疑问较多。 杨文以法律关系为标准所提出的第一种分类是：案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民法或其他刑法前置性法律规定的调整范围，无须进入到刑法领域进行评价的案件。杨文举出了该种类型的典型案例并认为这类案例一般都是社会热点案件，如“帅英骗保案”、“许霆案”以及“北京黄某天价索赔案”，并指出：“为了追求社会效果，一些司法机关往往轻易冒进，轻率地采取刑事措施，导致这类疑难性案件‘入刑容易出刑难’、从而造成一种骑虎难下的局面”，认为“这一类刑民交叉的案件，我们应当坚守着‘规范在前、价值在后’的司法原则，以前置性法律作为法律评价的主要依据，首先分析其中的民事法律关系，仔细考察这样的行为是否依然局限在民事法律关系之中，合乎民事法律规定的，就应当受到民法的保护。对此我们应当遵循刑法属于第二次的规范形式的观念，依据犯罪具有二次性的违法特征，采取‘先民后刑’或者‘有民无刑’破解方法加以评价和处理。”④ 该种分类的出发点是令人赞同无疑的，但其论理部分似乎不足以令人信服。杨文并没有明晰地指出，我们如何判断具有刑民交错表现的案件有时只具有单一的民事法律关系。如“许霆案”是当时轰动全国的热点事件，法学界多个研究领域的学者们都对该问题进行了细致的分析。虽然本案中存在诸多可减轻许霆罪责的事由，如“银行存在过错”、“违法程度较轻”等，甚至有不少学者、媒体据此认为许霆的行为根本就不是犯罪行为。但许霆案的犯罪定性在刑法学上是有理据的：许霆的第一次提款，机器错误使他多获得的钱财应被视为不当得利，但随后许霆取款5.4万元，当晚又再次取款12.1万元，先后取款171次。那么，他在第一次取款之后的取款行为被定性为犯罪是站得住脚的。⑤这就意味着，我们在遭遇刑民交错案件时，需要明确判断一个行为违法性高低的标准究竟是什么?也许部分司法机关在处理该类刑民交错案件时，确实存在轻率、考虑不足的行为，但这些真正引起了社会广泛关注的案件，最终得到的处理往往是能够令人信服的。不仅如此，我们更不能忽略，某些本应判处刑事处罚的案例，会否由于得到了媒体的关注和民众不理智的出罪支持，最终反而没有入罪，使刑事正义没有得到伸张。实际上，最需要我们关注的其实是那些发生在全国各地、没有引起社会关注的刑民交错案件如何得到妥当的处理。申言之，杨文的第一种分类存在两大缺憾：(1)没有确定处于刑民交错中间地带的案件究竟以何为判准，才能够使其无需进入刑法的评价视野；(2)忽略了过分的社会关注给刑事司法的运作可能带来的负面影响，使得某些本该接受刑事处罚的主体逍遥法外。 杨文提出的第二种分类是：案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但这一刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系；此时，就应遵循“先刑后民”或“刑事附带民事诉讼”的破解方法和处理原则。此分类以恶意透支信用卡可以构成信用卡诈骗罪为例：恶意透支行为本身起始于既合法又合约的信用卡可以透支的规定，在行为延续过程中由于行为性质的变异逐渐涉及行政法上的违法和民法上的侵权最终进入到刑法可以构成犯罪。此时已进入到刑法领域评价的恶意透支行为已经包含着银行法规的违法成分和民事法规的违约成分。这样已经构成的犯罪中包含和吸收了行政违法和民事侵权行为，正像刑事犯罪中的杀人行为已经吸收了伤害行为，重伤结果已吸收了轻伤、轻微伤的结果一样。 毋庸讳言，杨文中的第二种分类方式给人一种伪命题之感，此类案例并不具有其定义中的“表象上的刑民交叉形式”。如果说第一种分类方式下的案例之处理难度源自行为的违法性并不十分严重、案件生发于刑、民违法性的中间地带，稍有不慎就容易判断失准；但是第二种分类所涵盖的案例之违法性已然确定为刑事违法性了，无论在司法实践的处理中还是在学术层面的讨论中都几乎不存在难度和异议，这种案例在法律层面往往具有非常明确的入罪标准。如杨文中举出的恶意透支构成信用卡诈骗罪的情形，根据2009年12月16日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，恶意透支一万元以上的行为就可以达到信用卡诈骗罪的入罪标准。这样的入罪标准不可谓不精确，这意味着，当行为人的恶意透支数额大于等于1万元时，该行为就立刻换上了刑事违法的外衣，不再归属于民事违法的范畴，这种转换并不存在交叉与重叠。而杨文中后来提到的轻微伤、轻伤与重伤，虽然其入罪标准不如数额那样精确，但在法律和司法解释以及司法实践中也有清晰、明确的区分标准。因此，如果我们能确定某行为确实从民事违法或行政违法上升到刑事违法，司法机关通常都具备了比较成熟的应对经验来处理这种情况，其理论探讨的价值并不大。 通过对两种不同的分类方式的回顾，可以看出，现有刑民交错案件的分类方式并不尽如人意，这也导致了随后的刑民交错案件的程序选择无法妥当展开。究其原因，现有研究的不足在于试图仅用一种线性的方式将刑民交错案件分类完毕，然后希冀结果与程序能够完美配对。或者说，现有研究要么重视的是刑民交错案件定性研究，要么侧重的是案件的程序研究。这种思考出发点的好处在于不会将已有的问题过度复杂化。然而，这种“一刀切”的分类方式有时很难给现实的、复杂的司法实践带来有指导价值的帮助。因此，我们应努力寻找一种可以将案件的定性研究与程序研究结合起来的道路。惟其如此，我们才能真正给司法实践带来实质性的帮助。 (三)刑民交错案件类型之新解 为了更好地帮助司法实践处理复杂情况，本文拟就刑民交错案件的分类给出自己的标准与方式。笔者认为，以法律事实为判准进行刑民交错案件的分类较之其他分类方式而言是利大于弊的，本文的分类也主要以法律事实为根据。不过，我们应当同时在程序上进行制度创新，使刑民交错案件的定性与程序选择能严丝合缝地对接起来。 在主要以法律事实为根据，同时考虑了司法实践中处理难度较大的情况，可以将刑民交错案件分为以下两大类、五小类： 1.由同一法律事实引起的刑民交错案件(法律事实竞合)：由同一法律事实引起的，只能归属于刑事或民事范畴，但刑、民违法性难以定性的案例；由同一法律事实引起的，同时引发了刑事法律关系与民事法律关系的案件，通常会带来刑事附带民事诉讼。 2.由不同法律事实引起的刑民交错案件(法律事实牵连)[3]：行为主体交错：某法律主体既是某一犯罪行为的施行者，也是另一民事行为的行为人；行为对象交错：某人或某项财产既是犯罪行为的侵害对象，同时也是另一民事侵权行为的侵害对象；行为内容交错：某行为既是刑事法律事实的组成部分，也是民事法律的构成要素。 对于刑、民违法难以定性的案件是否属于刑民交错案件，在学界是存在争议的。如有学者认为，对于行为人的同一行为究竟适用刑事诉讼还是民事诉讼不属于刑民交叉案件，应该按照该行为的社会危害性的大小作出刑民界定。⑥前文也提到，有学者在以法律事实为判准进行刑民交错案件分类时也没有将这种情况归入刑民交错案件。长期以来，我国学界对刑民交错案件的研究都将研究重心放在了刑事程序与民事程序的选择上，而在很大程度上忽略了刑民实体关系的研究，来自司法界的论者反而非常重视对该类案件的研究并将其明确划分到刑民交错案件的范畴中。⑦出现这种情况的原因在于，在当前社会媒体高度发达、信息透明度极高的背景下，真正在司法实践中令执法者和司法者无法回避、处理难度极大的案件恰恰是那些处于刑、民违法性中间地带的案件，即刑、民实体交错案件。如前文案例2以及杨文中举出的多个社会热点案例，办案人员的处理方式稍有不慎就可能被媒体过分渲染和放大，造成里外不讨好的局面。无须赘言，法学理论研究必须要以司法实践中真实出现的、处理难度大的案件为根本。故而，本文不仅将刑、民违法难以判断的案例视为刑民交错案件的重要类型并将其称为“刑民实体交错案件”，而且还试图建构专门与之相匹配的预审制度。 二、刑民交错案件程序选择之争 (一)“先刑后民”及其理论根据 在刑民交错案件的研究中，“先刑后民”可谓出镜率最高的语汇。由20世纪90年代的金科玉律到后来的众矢之的，“先刑后民”的“待遇”变化表征的是我国社会现代化程度不断提高、对公民私权重视程度的不断提升。可以说，“先刑后民”是相关理论研究中无论如何都无法绕过的山峰。 研究者们对“先刑后民”的定义林林总总，蔚为大观。有人认为，“先刑后民”的含义是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件与刑事案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民事案件一般中止审理，等待刑事判决后再恢复审理；如刑事案件已经受理，则民事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。⑧有人指出，所谓“先刑后民”，广义是指在以刑代民的历史阶段中，作为调整社会关系的刑事法律手段和民事法律手段，无论是在立法领域还是在司法领域，都体现为刑事优先、重刑轻民、重刑主义的思维定势。狭义的“先刑后民”，是指在刑事犯罪与民事纠纷交叉，或者经济犯罪与经济纠纷交叉时，或者全部按照刑事犯罪处理，或者以刑事处理为民事处理前置条件的模式。⑨有人提出，所谓“先刑后民”是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决[3]。还有观点认为，行为人实施的某一违法行为同时触犯了民事法律规范和刑事法律规范，引起民事责任和刑事责任竞合或并存的情况下，应当先对引起责任的违法行为进行刑事诉讼，在确定其是否构成犯罪以及应否承担刑事责任以后，再视民事责任和刑事责任是竞合还是并存的情形，决定是否对该行为进行民事诉讼。⑩ “先刑后民”之所以能够成为类似于司法原则一般的处理刑民交错案件的程序准则，缘于它具有法律规范层面和法理基础双重支撑。在法律规范方面，对“先刑后民”提供支撑的至少有1985年8月19日发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、1987年3月11日发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》以及1997年12月13日发布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。在法理方面为“先刑后民”提供支持的较为有力观点有：个人利益与公共利益发生冲突时，公共利益优先；刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准；刑事判决预决力高于民事判决预决力；可以提高司法效率，减轻当事人讼累。(11) 综上，上述多种定义来源于研究者们对刑、民交错案件类型的不同理解，同时，我们还可以理智地观察到，“先刑后民”作为近20年来刑民交错案件的主要处理程序并不是一无所长的。不过，自20世纪90年代中期以来，随着我国经济社会的不断发展，以及在司法实践中一贯推行“先刑后民”的弊端不断暴露，理论界与实务界都开始了对“先刑后民”的反思，“先民后刑”与“刑民并行”的提法逐渐出现在人们的视野里。 (二)“先民后刑”与“刑民并行”及其理论根据 “先民后刑”与“刑民并行”是在“先刑后民”之后出现的，理论层面的研究相对较少，但生命力十分旺盛。 有学者认为，“先民后刑”是指“在处理刑民交叉案件时，先由人民法院对民事案件进行审理，待民事诉讼审理结束后，再继续进行刑事诉讼。”其主要适用范围是一些特殊类型的案件，如：侵犯知识产权案件、盗伐林木案件等。在这些案件中，如果当事人对涉案财产的权属存在争议，而且已经提起了民事诉讼，鉴于权属认定对刑事案件的定性影响较大，此时实行“先民后刑”更为妥当，而且民事诉讼的诉前保全措施对于所受损害的救济也更加有效[2]。有的学者提出：“在被告人认罪与确定被告人有罪的前提下，明确民事责任优先于刑事责任，构建一种‘先民后刑’的刑事附带民事诉讼程序。”[4]还有学者将“先民后刑”的制度构建与量刑轻重联系在一起，提出在刑事附带民事诉讼制度中健全“先民后刑”模式下的量刑制度[5]。 “刑民并行”或“边刑边民”一般是指法律事实牵连型的刑民交错案件可以同时进行刑事诉讼和民事诉讼，人民法院可以分案处理，二者互不影响。 “先民后刑”与“刑民并行”的法律规范依据主要有二：一是1997年12月13日公布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。 倡导“先民后刑”的学者对“先民后刑”的必要性也进行了论证：构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是民事赔偿责任优先原则的要求；构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序符合尊重与保障人权的要求；构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是平衡公权与私权冲突的要求；构建“先民后刑”的刑事附带民事诉讼程序是为了避免更多社会问题的产生[4]。 由是观之，“先民后刑”无论在规范层面还是理论层面也做到了有理有据，那么，“先刑后民”与“先民后刑”两大刑民交错案件的程序选择究竟孰是孰非? 三、刑民交错案件程序争议之检讨 (一)“先刑后民”之检讨 由于我国经济社会的高速发展、社会生活复杂程度的大幅提升，“先刑后民”做为一种率先登场的刑民交错案件处理程序渐渐地无法满足司法实践中出现的复杂情况，引发了诸多实务与理论问题，受到诸多诟病。 如陈兴良教授对“先刑后民”进行了否定，其理由如下： 1.“先刑后民”体现了公权优先的价值观念，与现代法治理念不符。在司法实践中，出现刑事、民事竞合，是刑事优先还是民事优先?当事人应当享有程序上的选择权。在司法实践中，当出现刑、民竞合时，应坚持私权优先的原则，刑事优先的原则剥夺了当事人的选择权。在审判实践中，刑、民介入不同。刑事介入较深，民事介入较浅。确定“先刑”的背景是要打击经济犯罪，但当事人权利受到侵害时，法律的根本目的是要保护当事人合法权利。并且实践中经济犯罪的罪与非罪界限有时难以划清，因此应尊重当事人的选择权(如知识产权案，商业秘密案等)，作为公权利要尊重私权利，“先刑后民”原则体现了公权张扬、私权压抑，不符合现代司法理念。 2.“先刑后民”的前提在于刑民能够区分，在这种情况下，法律事实清楚，犯罪事实清楚，“先刑”没有问题，如果刑民难以区分，则“先刑后民”不具有可行性。因为当刑民混同，难以分清责任时，由谁说，凭什么说“先刑后民”?同时，在刑民难以区分的情况下，“先刑后民”存在以下弊端：为地方保护主义大开方便之门；为司法机关干预经济纠纷提供了理由；为恶意利用国家司法资源提供了理论根据，用以实现个人不正当利益。 3.“先刑后民”容易侵犯当事人权利。在审判实践中，承担刑事责任，一定承担民事责任；而承担民事责任，不一定承担刑事责任。“先刑后民”，动不动抓人，会出现司法腐败，对保护当事人不公。因此，“先刑后民”不利于保护被害人的权利，“先刑后民”为逃避承担民事责任提供了理由[6]。 有明确提倡“先民后刑”的学者指出，“先刑后民”的缺陷在于：执行效果上的被动局面是目前该制度面临的最大危机；被害人因犯罪行为所遭受的精神损害不在赔偿范围内；被害人尚无独立的程序选择权；立法上关于诉讼时效、审理期限的规定存在矛盾；刑事附带民事诉讼案件在二审中的审理范围有冲突[5]。 还有学者从规范的角度指出了，由于规范性文件的缺憾和矛盾，使得“先刑后民”在司法实践中产生了不少问题：称谓不合时宜，限制了司法解释的适用范围，无论“经济纠纷”还是“经济犯罪”，两种提法都不符合司法现实的需要；部分条文相互矛盾，导致操作不统一；各地法院在适用“先刑后民”时，标准不一，甚至同一法院不同审判组织间，对同一类型案件的处理方式都大相迥异；部分规定已被其他司法解释架空或否定[7](P.195-198)。 此外，有学者还从理念层面对刑民交错案件中的“先刑观念”进行了细致的反思与批评：“先刑观念”模糊了刑民界限，强化了惟刑化、重刑化倾向，造成了刑法一法独强独大的局面；“先刑观念”明显违背了刑法属于二次违法规范形式的刑法原理，损害了前置法的权威性；“先刑观念”助长了社会的猎奇心理，大量浪费司法资源而效果适得其反；“先刑观念”必然会增加犯罪总量，加重监狱的关押压力；“先刑观念”会助长一些人的哀情表演，通过社会舆论“绑架”司法机关；“先刑观念”往往会导致片面解释刑法，造成刑法技术运用的走样[8]。 如上所述，“先刑后民”的程序选择可谓漏洞百出，貌似在当前的司法实践中已经百无一用了，“先刑后民”和“先民后刑”的争论也似乎到此就可以盖棺论定了。但通过更加清醒地分析，我们可以看到“先刑后民”方式的存留价值。 (二)“先民后刑”之再思考 首先，我们应明确一点，“先民后刑”是在反思“先刑后民”的基础上提出的刑民交错案件的程序选择方式，“先民后刑”的观点是较为贴合当下社会发展现实的。因此，学界对“先民后刑”的反思与批评并不激烈，甚至可以说，“先民后刑”的理念和程序建构在一定程度上正是当前学界的多数看法。还需要注意的是，一部分支持“先民后刑”的观点并没有完全反对或颠覆“先刑后民”的存在价值，而大多是主张在某类特定的案件时应该按照“先民后刑”的程序来处理，如知识产权类案件，或是主张有条件的修正原有刑事附带民事诉讼中的缺陷。因此，笔者认为，由于“先民后刑”具有较为坚实的实践基础，同时对刑民交错案件的程序处理进行了更为细致的分析，因此具有较大的实践指导价值。同时，“先民后刑”的理念对于更好地维护受害人的合法权益、破除我国长久以来重视刑法使用的观念和重典观念也有帮助，具有相当的进步意义。 笔者的疑问在于，某些支持“先民后刑”的观点对“先刑后民”是否有矫枉过正之嫌?在笔者看来，虽然有众多论者从规范与理论的层面对“先刑后民”进行了批判，但实际上，由“先刑后民”引发的问题有相当一部分是由于司法实践中的歪曲适用和盲目滥用，这并不能作为否定“先刑后民”方式的缘由。 如有论者指出，“先刑后民”在执行中暴露出了多种弊端，如法院以“先刑后民”为由驳回起诉、“先刑后民”被司法机关、当事人恶意利用等，并举出案例：1997年7月，华岩信用社与大鹏公司签订一份借款额为1300万元的借款抵押合同，约定华岩信用社向大鹏公司提供抵押贷款，大鹏公司以其房产提供抵押，并办理抵押登记。华岩信用社依约发放贷款1300万元。期限届满，大鹏公司未偿还借款本息。华岩信用社向重庆市高级人民法院提起诉讼，诉请判令大鹏公司偿还借款本息。重庆市人民法院作出一审民事判决，认定本案所涉合同均有效，判令大鹏公司向华岩信用社偿还借款本金及利息。2002年7月，重庆市第一中级人民法院作出刑事判决，认定大鹏公司的法定代表人刘绮年构成贷款诈骗罪，遂判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。此判决生效后，重庆市高院依审判监督程序对已生效的借款纠纷案再审，以刘绮年的行为构成贷款诈骗罪为由裁定撤销原审民事判决，再审驳回华岩信用社的民事起诉，判令另行对大鹏公司提起民事赔偿诉讼。华岩信用社不服上诉至最高人民法院，最高人民法院裁定恢复原审法院民事判决的法律效力。(12) 仔细分析论者所举出的案例，我们可以发现，此案的真正焦点并不在于“先刑后民”的程序选择上，而是重庆高院在处理刑事、民事既判力问题上存在失当之处。最高人民法院的纠正无疑是恰当的，但类似案件似乎并不能说明“先刑后民”的程序选择本身是值得推翻的。至于“先刑后民”被司法机关或当事人恶意利用，更不能成为颠覆“先刑后民”的有说服力的证据。在现实中，由于盘根错节的原因，司法机关的任何业务活动都可能出现不当之处。刑法中的“诬告陷害罪”的存在就是为了打击某些人通过恶意利用司法机关陷害他人的行为。这也意味着，司法活动随时都有可能被别有用心的人所利用。因此，许多驳斥“先刑后民”的理由还需要接受进一步的理性检验，“先刑后民”的存留价值更需要学术研究的审慎思考。 申言之，“先民后刑”是当下较有生命力的刑民交错案件的处理方式和研究进路。不过，我们不应据此而对“先刑后民”进行过犹不及式的批判，而是应当取二者之长、将两种方式有机结合起来，以期获致对刑民交错案件的更有价值的指导。 四、刑民交错案件程序选择之重构与适用 “先刑后民”与“先民后刑”都有各自的合理之处，学界在二者的适用方面已经做了大量讨论。笔者认为，在理论层面可能具有的突破口有二：一是重视研究由同一法律事实引起的、案件定性困难的刑民交错案件；二是跳出“先刑后民”与“先民后刑”的争论，构建具有中国特色的刑事预审制度。 (一)刑、民实体交叉案件的定性研究之展开 前文已述及将刑民实体交叉案件(即刑、民定性困难案件)划归为刑民交错案件的原因。自改革开放以来，我国社会经济生活飞速发展，刑民实体交叉案件在司法实践中不断涌现，但是在理论研究方面并没有得到相应的重视。实际上，诸多刑、民实体交叉或重叠的用语和概念都亟待厘清，刑事违法性与民事违法性的界分问题更是具有重大现实意义的理论命题。 在司法实践中，婚姻纠纷与重婚罪、合同纠纷与合同诈骗、不法原因给付与财产犯罪、刑(民)法上的占有概念、民法中的“过失相抵”与刑法中的“被害人过错”等问题都是困扰着一线司法工作者与理论研究者的难题，甚至可以关涉到具有基础理论意义的刑法的独立性问题。在自媒体“过度”发展的今天，司法者对这类案件的定性一不小心就可能使自己陷入进退失据的尴尬境地。因此，在社会生活高度复杂的语境下，司法者通过何种判准才能最大限度地做出令人信服的案件定性呢? 笔者曾提出严重脱逸社会相当性理论作为刑民分界的标准。严重脱逸社会相当性是指行为脱逸社会相当性(违法性)的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性。其中，所谓严重脱逸社会相当性的“量”，是指行为不仅构成违法，而且受害法益或侵害法益的行为样态危及到了社会共同体的生存，从而达到了值得刑罚处罚的程度。所谓严重脱逸社会相当性的“质”，是指行为虽在“量”上未达到值得刑罚处罚的程度，但其违法的内容与实质已危及到社会共同体的存续，从而达到了值得刑罚处罚的程度[9](P.223)。在具体判断行为是否严重脱逸了社会相当性时，应当通过以下几点进行考虑：通过法益衡量的原则，确定法益性质的重大性；考虑法益侵害的程度；考虑法益侵害的急迫性与盖然性；考虑行为目的的正当性；考虑行为手段的相当性；考虑行为样态的微异性[9](P.228-238)。譬如，通过这几方面对前文的案例2进行检验，我们就可以发现，甲、乙的行为虽不合法，但考虑到并没有造成恶劣的法益侵害结果，案件的影响力仍未超出案件当事人之间，加之从推进“宽严相济”刑事政策的角度出发，本案不宜定性为具有刑事违法性。 (二)刑民交错案件处理机制的创新设想 在对刑民实体交错案件的定性问题进行探讨后，以更高效地解决司法实践中出现的问题为出发点，我们可以为处理刑民实体交错案件构建一种全新的预审机制，在对刑民实体交错案件进行预审定性后，再进入“先刑后民”或“先民后刑”的程序选择。 预审，也称为庭前审查程序，在多个域外法律制度较为发达的国家都存在，如英国、美国、德国、法国，等等。(13)其中，法国的预审制度历史悠久、特色突出，其借鉴价值较高。 在法国，“侦查”有广、狭义之分。广义“侦查”指的是由检察官与司法警察共同完成的初步调查(侦查)活动和在预审法官的主持下，由司法警察和检察官辅助完成的正式侦查活动。而狭义“侦查”仅指正式的侦查活动，也称为初级预审。初级预审的任务和目的是查清犯罪事实，收集犯罪证据，逮捕犯罪嫌疑人。初级预审法官的职责主要有三项：负责对决定追诉的案件进行正式侦查；对侦查行动前后具有司法裁判性的决定作出裁定；负责查找证据，并对证据作出评判。初级预审法官不能自己主动介入侦查，只有根据检察官的要求或民事赔偿原告的请求才能介入侦查主持预审，这显示了预审法官作为法官其工作性质的被动性与消极性。法国初级预审法官的重要职能之一是：实施裁判行为，即作出终结侦查的裁定。其中包括三种结果：一是对认为证据不足的，作出“不予起诉”的决定；二是对认为符合起诉条件的，作出“向审判法庭移送案件”的决定；三是认为构成重罪，直接作出“移送上诉法院起诉审查庭”进行二级预审(重罪预审)的决定[10]。 在我国与预审制度相类似的是刑事诉讼法中确立的庭前会议制度。我国刑事诉讼法第182条第2款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183条规定：对于证据材料较多、案情重大复杂、社会影响重大的案件，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人，对案件管辖、回避、非法证据排除、是否调取新证等与审判相关问题，了解情况，听取意见。同时，审判人员还可询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；对无异议的，庭审时举证、质证可以简化。 可以看出，目前在我国需要庭前会议的案件可以说并不包括刑民实体交错案件，而往往都是社会危害性较大的、刑事可罚性不存在疑问的案件。不过，在理论层面，我们不妨借此契机来探索一种包含了对刑民实体交错案件进行定性的预审制度。 首先，在性质上，预审制度应该属于刑事诉讼的审前程序。如此安排的考虑是，在民事诉讼中发现案件有涉及犯罪的情形，司法实践中的通常做法是中止民事审判而将案件移送侦查机关，俗称“民转刑”。这类案件一般不会引起太大的社会争议，更不会成为媒体热点问题，而是更好地实现了刑事正义。但刑民实体交叉交错案件则不然。诚如杨兴培教授举出的“许霆案”、“帅英骗保案”以及“笔记本天价索赔案”，这些案件的违法性均处于刑事违法性和民事违法性的中间地带，稍有不慎就会成为社会焦点案件。如果在司法实践中，一开始对此类刑民实体交错案件认定为刑事案件，发现不当后转用民事方式进行处理，不仅会使办案机关处于一种极其尴尬、骑虎难下的境地，而且还可能引起较大的社会反响，甚至在一定程度上损害我国法治的权威性和公信力。因此，为了制约公诉机关的公诉权力、维护当事人的基本人权以及提高刑事诉讼效率，预审制度应作为刑事诉讼的审前机制进行定位和架设。 其次，在功能上，对公诉机关提起公诉的刑事案件，我们可以通过预审判断其是否可以进入正式的刑事审判程序，如果证据不足或案件应该适用民事处遇方式，应不予受理或将案件退回公诉机关并提出处理建议，但预审不可以对符合刑事审判条件的案件进行实质性审判。对刑民实体交错案件进行定性判断是本文设想的预审制度的重要职能，由于现代刑法具有保障法、二次法的性质，刑法的谦抑性也已成为现代刑法雷打不动的基本原则之一，我们应尽最大努力保证进入刑事审判的案件确实具备了刑事可罚性。否则，当事人的基本权益救济很可能被延误、甚至落空并浪费了宝贵的司法资源，还可能引起社会对法治权威的猜疑。可以说，对刑民实体交错案件进行预审定性，是对当事人的合法权益和我国法律职业共同体进行共同保护，是双赢思维在法治建设中的有益尝试。 再次，在启动程序上，我们还可以仿效法国的相关规定，限制预审法官的权力，要求预审法官不能自己主动介入侦查，只有根据公诉机关的要求或民事赔偿原告的请求才能介入侦查主持预审，同时，我们也要对法官的侦查权力进行严格限制，在最大程度上保证预审法官工作性质的消极性与被动性。诚然，在法国的预审机制运作中，曾经出现过由于预审法官的权力过大导致了一些不良结果的出现。在2006年震惊法国的乌特罗案发生后，法国也对预审法官制度进行了一定的修正[11]。但是，我们不能据此畏首畏尾，而是至少应在理论层面进行大胆探索。笔者认为，预审制度的核心价值之一就在于给检方、当事人与法院在正式进入刑事审判前提供了一个相互接触、相互了解的机会，这是十分宝贵的。近年来，在我国引起社会广泛关注的刑民实体交叉案件大都是一种办案机关单向度地进行司法程序的结果。在这种执法与司法的惯性下，我们就很难避免“先刑观念”的影响。譬如，在许霆案中，案件的处理方式是按照既定的司法流程处理的，即一种单向度的“公安→检察院→法院”的模式。在我国现行的法制框架下，这种处理方式是合法的。不过，如果在案件正式走入刑事审判之前，当事人、检察院与法院能通过预审的机制进行相互了解和沟通，一审法院就有可能避免作出无期徒刑的判决，从而维护司法的权威与公信力。况且，根据刑事诉讼法第15条第(1)项规定，对于情节显著轻微、危害不大的案件，不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。在司法实践中，符合本项规定的刑民实体交错案件并不罕见。如果我们能够架构一种功能合理的预审制度，就可以尽量保证当事人的合法权利不被侵犯，这也是一种充分尊重私权的征表，符合当前世界法治发展的潮流。 (三)刑民交错案件程序的具体运用 在对刑民交错案件的类型判断和程序创新进行探讨后，我们就可以对刑民交错案件的程序选择做出结论了：
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