犯罪成立视野中的违法性认识，本文主要内容关键词为：视野论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、提出问题：违法性认识之由来
违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的，或者说是对自己的行为为法规范 所不容许的性质的认识。违法性认识的渊源最早可以追溯到一句古老的罗马法格言，即 “不知法不赦”(Ignorantia juris non excusat)。这条格言所表达的内容是一项原则 ：“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”(注： 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第207页。)这一原则起源于一概 不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。事实错误在13世纪的布莱克顿的教科书中， 已被承认为抗辩理由；与此同时，关于不知法律或法律认识错误，却一直不影响犯罪的 成立，乃至不影响量刑。(注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版， 第207页。)
在英美法系国家，作为判例所确定的原则，法的不知不得抗辩，事实的不知得以抗辩( Ignorant juries non exist,ignorant a facts exuisat)一直是法院遵循的解决违法 性认识问题的基本规则。虽然在20世纪以后曾出现过一些不适用该原则的例外，(注： 例如，英国《1946年法律文书法》第3条规定，如能证明在被指控的犯罪实施期间，文 书局还没有发行这部法律文件，这就是被指控犯有该罪的人的一个辩护理由。除非能够 证明在所提出的犯罪实施期间，已经通过适当方式把该文件的大意通知公众和与之直接 有关的人，或者通知了被告人。参见(英)鲁伯特·克罗斯等著：《英国刑法导论》，赵 秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第49页。再如美国法院1949年裁决的龙格案 及1957年裁决的蓝波特案，都是“法的不知不得抗辩”原则例外的适例。参见冯军：《 刑事责任论》，法律出版社1996年版，第205-206页；储槐植：《美国刑法》，北京大 学出版社1996年版，第96-97页。)但正如美国法院在克芝威尔士案的判决中所指出的： “不允许对法的不知的原则是适用于所有刑事诉讼的原则，是刑事程序中最古老的，最 有价值的原则之一。没有这一原则，法院就无法维持刑法的有效执行。在某个特殊事件 中适用这一原则也许会显得过于苛酷，然而，我们无法表明，甚至无法想象对这一原则 的修正。”(注：冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第205页。)
在大陆法系国家，德国传统的立法和判例一直是以罗马法原则为根据，把错误分为事 实错误和法律错误，并认为违反法规的认识不能作为处罚的前提，因此，法律错误不阻 却故意。(注：参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第7页。) 违法性认识问题的提出是17-18世纪资产阶级启蒙运动的产物。而最早对判例所采取的 传统观点提出异议的是费尔巴哈(A·T·Feuerbach)，他从道义责任说的立场出发，主 张故意之中包含违法性的认识。(注：参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版 社1996年版，第7页。)自此以后，刑法学界就违法性认识及其可能性在犯罪成立中的地 位问题，尤其是违法性认识是否故意的构成要素展开了长期激烈的论争，其间既有不同 学说之间的相互驳诘，又有同一学说内部的补充完善，最后形成了故意说与责任说的对 立。故意说以因果行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是故意的构成要素，责任 说以目的行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是独立的责任构成要素。学界对违 法性认识及其可能性地位见解的分歧还影响到德国的刑事立法和司法判例。在20世纪初 德国的刑法改革运动中，卢克斯(Lucus)和希伯勒(Hipple)曾就法律错误在刑法中如何 界定的问题进行过激烈的争论：站在传统立场上的卢克斯认为法律错误是责任问题，而 代表新潮观点的希伯勒则认为法律错误是故意问题。(注：参见刘明祥：《刑法中错误 论》，中国检察出版社1996年版，第9-10页。)现行德国刑法典第17条(法律上的认识错 误)规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不 负责任。如果该错误认识可以避免，则依第49第1款减轻处罚。”(注：参见徐久生、庄 敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第48页。)一般认为，该条文是 以责任说为基础制定的，即违法性认识不是故意的要素，而是责任的要素，违法性认识 错误不影响故意的成立。但是，当这种错误不可避免时，阻却责任；如果错误可以避免 ，则酌情减轻其责任。德国旧大审院对待法律错误的态度是：“刑罚法规的错误不阻却 故意，非刑罚法规的错误阻却故意。”这是传统的故意说的立场。但二次大战以后，西 德法院由于碰到了一些关于法律错误的复杂案件，因而导致了其在刑事审判中对违法性 认识态度的变化。这种变化突出地表现在1952年3月18日联邦法院刑事联合部对一个案 件的决定中，该决定对故意成立条件的解释清楚地表明：禁止的错误，在不能避免时， 就阻却责任；在能够避免时，不阻却责任，但可以使责任减轻。(注：冯军：《刑事责 任论》，法律出版社1996年版，第209-211页。)该判例明显否定了过去的大审院在对待 法律错误问题上所坚持的传统的故意说立场，转而采用责任说。由此可见，当今德国， 虽然故意说的主张在学术界仍很有力，但其刑法理论、立法及判例，是责任说占据主导 地位。在日本，由于其在刑法理论、刑事立法及司法判例上主要是吸收与借鉴德国的观 点及经验，因而在传统上对违法性认识问题的处理与德国如出一辙，即主要是采用故意 说的观点。目前日本刑法理论界虽然是故意说中的限制故意说占据通说的地位，但刑事 立法和司法判例却倾向于责任说的观点。
二、学说之争：中外刑法理论中的违法性认识观
(一)外国刑法理论中的学说之争
对于违法性认识在故意犯罪成立中地位的学说阐述，我们主要以大陆法系刑法理论为 主线展开，而大陆法系刑法理论对该问题的分歧最终集中体现在故意说与责任说的对立 上。
故意说以因果行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是成立故意所不可或缺的构 成要素，包含于故意之内，并认为故意是为责任设定基础的心理的事实，故关于故意是 否成立，不仅应将认识对象的事实视为问题，同时，在认定这种事实之下，亦应考虑行 为者的意思本身是否为责任非难设定根据，因而并不明示违法性认识或及其可能性在犯 罪论体系上的地位。(注：参见洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988 年版，第153页。)赞同故意说的学者具体主张各不相同，主要有以下五种观点：
第一，违法性认识不要说，认为故意的成立只要有犯罪事实的认识即可，不需要有违 法性认识或违法性认识的可能性。因此，违法性认识上的错误不阻却故意。(注：我国 有学者将违法性认识不要说列为与故意说和责任说并列的一种独立于两者之外的学说， 参见刘明祥：《错误论》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1996年8月版，第1 24页。但我们认为虽然违法性认识不要说表面上否定违法性认识是故意的构成要素，但 其实质上仍把故意看成是责任形式及责任的心理要素，而将违法性认识及其可能性认为 是与故意成立相关的问题，因此，将其归属于故意说似更为合理。)
第二，自然犯与法定犯区别说，认为犯罪可区分为自然犯(或刑事犯)与法定犯(或行政 犯)两类，自然犯成立故意，不以违法性认识为必要，但法定犯成立故意，除了要对犯 罪事实有认识之外，还必须有违法性认识。因此，在发生违法性错误的场合，对自然犯 不阻却故意，而对法定犯则阻却故意的成立。
第三，严格故意说，又称违法性认识必要说，认为不论是自然犯还是法定犯，成立故 意都必须以认识违法性为要件，因此，违法性的错误阻却故意的成立。当行为人对违法 性的错误有过失时，在刑法有处罚过失犯的规定的前提下，按过失犯处罚；如果没有相 应的处罚规定，或者对违法性的错误不存在过失，则不成立犯罪。
第四，法律过失准故意说，认为故意的成立，在原则上以认识违法性为必要，但在发 生违法性错误却不具有违法意识而又有过失的场合，则作为一种法律过失与故意同样对 待。
第五，限制故意说，认为故意的成立不以实际上认识违法性为必要，只要有违法性认 识的可能性即可，因此，即使无违法性认识，但如果有回避违法性错误的可能，就不阻 却故意；如果不可能回避，则阻却故意。
责任说以目的行为论为基础，认为：第一，故意的内容，仅限于事实性认识，即故意 是对符合于构成要件的认识。这种事实的认识，就是事实的故意或构成要件的故意。凡 有事实的认识时，就有故意的存在，有故意的存在，即表明已具备作为成立犯罪要件之 一的构成要件该当性的要件。第二，故意是构成要件的主观的违法要素，属于构成要件 ，而不属于责任，因而也不是责任形式或责任的心理要素。第三，违法性认识及其认识 的可能性，是责任设定的基础，因而是独立的责任要素。第四，故意是适合于构成要件 的事实的认识，过失是由于不注意而欠缺适合于构成要件的事实的认识(即当实行以构 成要件上不重要的结果为目的的行为时，由于不注意而在因果上惹起构成要件的结果的 情形)。从而过失(构成要件之过失)即是由于不注意之“非故意”，与故意一样都是构 成要件的主观的要素。第五，违法性认识及其可能性，是故意行为与过失行为共通的及 统一的责任要素，两者的差异，仅在“责任量”上的区别，违法性认识的有无，及其认 识可能性之程度，并不影响故意与过失的成立。(注：参见洪福增：《刑事责任之理论 》，台湾刑事法杂志社1988年版，第166-167页。)根据大陆法系刑法的构成要件理论， 犯罪的成立需要行为具备构成要件符合性、违法性和有责性，缺一不可。一般而言，构 成要件符合性是行为构成犯罪的客观事实基础，在具备构成要件符合性的情况下，一般 便可认定违法性的存在，除非存在违法阻却事由；在具备了构成要件符合性、违法性的 情况下，如果没有责任阻却事由，则可认定责任的存在。在这种递进式的犯罪构成体系 中，故意一开始是被当作与构成要件符合性与违法性无关的一种责任类型(故意责任)或 责任的心理要素，是责任非难的根据。故意成立，就有了责任；缺乏故意，就阻却责任 。而违法性认识则被视为故意的要素。因而在传统上，大陆法系刑法理论中的违法性认 识是故意的子要素，而故意是责任的子要素。违法性认识通过故意这个媒介而作用于责 任，其对责任的影响是间接的，所以在犯罪构成体系中违法性认识的地位并没有表现出 来。这便是故意说对故意和违法性认识在犯罪论体系中地位的认识。但故意说是有缺陷 的：一方面，正如大冢仁先生所指出的：“把故意、过失只作为责任论的问题来对待， 在论及构成要件符合性、违法性的阶段只考虑不受故意、过失规制仅仅属于客观方面的 行为，因而认为不可抗力的行为等也是符合构成要件，是违法的东西，是有弊端的”。 (注：参见(日)大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年 版，第188页。)另一方面，“违法性认识不能看成是单纯的心理性违法的认识，而是应 该看成是抵抗犯罪性意思决定的规范性意识，反对动机的形成是在规范性意识的形成过 程中来把握的，两者的把握方法不同。因此，把违法性意识解释为作为心理活动形成的 故意的要素不妥，应将两者作为不同的东西来把握”。(注：参见冯军：《论违法性认 识》，载赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第256页。)而责任说则 把故意作为违法性的要素，进而作为构成要件的要素来理解。(注：持责任说的学者对 故意的认识也有差别，有的是以目的行为论作为理论基础来展开自己的主张，认为故意 (符合构成要件事实的认识)是主观的违法要素 = 主观的构成要件要素，是责任判断(评 价)的对象(“构成要件的故意”或“事实的故意”)，违法性意识的可能性是与这种故 意相区别的独立责任要素。有的从故意是责任要素的立场来阐述自己的主张，认为故意 与违法性意识的可能性是两种不同的责任要素。还有的学者从故意既是构成要件的要素 ，又是违法性的要素，同时还是责任的要素的立场，提出要把故意与违法性的认识作为 不同的东西来把握。参见刘明祥：《错误论》，中国法律出版社与日本成文堂联合出版 ，1996年版，第120-122页。)认为故意是对构成要件的事实的认识，提出了“事实的故 意”或“构成要件的故意”的概念，并把违法性认识从故意中分离出来，作为独立的责 任要素。责任说实质上是对传统的大陆法系刑法犯罪论体系的解构和重塑，是其犯罪构 成理论的进一步深化和发展，其合理性是明显的：首先，“目的行为论想从存在论的观 点把握刑法中的行为观念，这种态度可以说是妥当的……，其想按原有的形态把握人的 行为，并且把它作为刑法学思考的出发点的认识，也应当受到充分的评价。作为犯罪的 行为，它本身虽然可以被区别为基于故意的东西和基于过失的东西，但是，首先在属于 犯罪成立的第一要件的构成要件符合性的阶段来考虑它，对犯罪论体系而言极具合理性 。(注：参见(日)大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993 年版，第188页。)其次，正如日本学者松原久利所言，责任说“不象不要说那样把不能 非难的行为作为故意犯来处罚，又避免了严格故意说中存在的处罚间隙和证明的困难” ，“虽然在结论上与限制故意说相同，但在理论上克服了限制故意说将故意和过失混同 的缺陷。”(注：参见刘明祥：《错误论》，中国法律出版社与日本成文堂联合出版，1 996年版，第122页。)最后，责任说将违法性认识从故意中分离出来，将其列为独立的 责任要素而直接作用于责任。在责任说那里，故意是构成要件的子要素，违法性认识是 责任的子要素，从而确立了违法性认识在犯罪论体系中的独立的地位。责任说与故意说 关于违法性认识的地位之争表明违法性认识在大陆法系刑法理论中的重要性。违法性认 识问题绝非单纯的故意成立的内容问题，而且是关于故意和违法性认识在犯罪论体系中 的地位问题，很显然，违法性认识在责任说那里找到了自己应有的位置。
(二)中国刑法理论关于违法性认识的不同见解
就中国刑法理论而言，违法性认识是从大陆法系刑法理论中移植过来的一个“外来语 ”。这并不是说过去中国刑法理论与司法实践中不存在违法性认识问题，而是以前学界 主要是从法律错误的角度对其进行研究。明确提出违法性认识问题并将其作为是否故意 的内容来探讨，则是20世纪80年代以后的事情。同时，由于犯罪构成体系的差异，中国 刑法学中也不可能出现大陆法系刑法理论中“故意说”与“责任说”之争。我国学者对 违法性认识问题的研究主要集中在其与故意的关系上，因而其观点与大陆法系刑法理论 中的“故意说”较为接近，而与责任说相去甚远。观诸国内学者在此问题上的种种主张 ，我们可以将其概括为违法性认识不要说、违法性认识必要说和违法性认识可能性必要 说。
1.违法性认识不要说。该说又包括两种观点：一是无限制的不要说，认为违法性认识 与犯罪的成立无关，由于错误而缺乏对行为的违法性认识时，丝毫不影响行为的刑事责 任。二是限制否定说，持该观点的学者，有的认为违法性认识一般不是故意的内容，但 是在特别或个别情况下，缺乏违法性认识就不具有犯罪故意；有的认为违法性认识与犯 罪的成立无关，但在特别情况下，缺乏违法性认识可能影响责任。(注：参见冯军：《 刑事责任论》，法律出版社1996年版，第219—220页。)
2.违法性认识必要说。该说认为，违法性认识是故意的内容，法律错误阻却故意的成 立。持必要说的学者，其具体观点又有所区别：第一种观点主张以社会危害性为内容的 违法性认识；第二种观点主张违法性认识应与社会危害性认识同时具备；第三种观点认 为违法性认识应成为故意的必要条件，而社会危害性认识不应作为故意成立的条件。( 注：参见贾宇：《论违法性认识应是犯罪故意的必备条件》，载《法律科学》1997年第 3期。)
3.违法性认识可能性必要说。该说认为，违法性认识的可能性是故意成立的要件，“ 如果有充分理由表明行为人虽然认识了行为事实，但确实不知，且根据当时的情况也不 可能认识行为是触犯刑法的，就不构成犯罪的故意。如果行为人虽然没有认识到自己的 行为是违法的，但根据当时的情况是能够认识的，就不能排除犯罪的故意，至多在量刑 时酌情从轻或减轻处罚。从这个意义说，违法性认识虽然不是故意成立的要件，但是违 法性认识的可能性应当是故意成立的要件。”(注：参见简明：《论刑法上的错误》， 载赵秉志编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第281- 282页。)
在上述关于违法性认识地位的诸学说中，限制否定说是目前我国刑法理论界的通说， 但必要说中违法性认识应是故意的必要要件的主张也很有力。(注：参见贾宇：《论违 法性认识应是犯罪故意的必备条件》，载《法律科学》1997年第3期；参见冯军：《刑 事责任论》，法律出版社1996年版，第227页。)我们认为，论及违法性认识是否故意的 必要要件及其对犯罪成立的影响，应当紧密结合各国的刑事政策、刑法理论、刑事立法 及司法实践，并将其纳入到特定的犯罪构成体系中，才能得出正确的结论，否则，这种 讨论便失去了共识前提。我们不赞同违法性认识是故意的必要条件的观点而支持通说即 限制否定说的观点。
三、理性评析：违法性认识并非故意之成立要件
1.违法性认识在德、日刑法中的提倡与发达不是偶然的，而是与其犯罪论体系及法律 文化传统密切相关。在大陆法系刑法中，违法性是继构成要件符合性之后的决定犯罪成 立的第二个要件，具有连接构成要件符合性与有责任性的承前启后作用。正是由于其在 犯罪论体系中的突出地位，故而学者们对违法性问题的研究深入而透彻。而自费尔巴哈 提出违法性认识是故意的要素并被规范责任论采纳以来，近200年来关于违法性认识问 题之争从未止息，至今未有定论。可以说违法性和违法性认识在大陆法系国家是一个耳 熟能详的规范概念，这是违法性认识在大陆法系国家犯罪论体系中地位的国民观念基础 。同时，违法性认识在大陆法系刑法中地位的确立与德、日国家社会的发展、国民素质 的提高、法制的现代化有密切关系。(注：参见贾宇：《论违法性认识应是犯罪故意的 必备条件》，载《法律科学》1997年第3期。)正如日本学者大冢仁教授所指出的；日本 “今日的社会是法律的社会，脱离法律就不能经营社会生活。法律知识普及的程度已经 极为深广，即使是没有特别学习法律学的一般国民，至少在其生活领域里也有相当的法 律知识。而且，由于通信的发达，一旦制定了新的取缔法规，不仅是该法规的存在，连 其内容概要，也容易使国民周知。特别是对某业务活动进行规制的取缔法规，要使进行 该专业活动的人有必要的了解。(注：参见(日)大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军 译，中国政法大学出版社1993年版，第222-223页。)即便如此，德、日刑法中对违法性 认识问题的处理仍采取了非常谨慎的态度，在学说、立法及判例上一般并不认为违法性 错误一概阻却故意的成立，而仅承认其在特定情况下影响责任。反观中国，虽然自清末 法律改革以来的法律体制与大陆法系相接近，新中国成立后又全面学习前苏联刑法，而 前苏联刑法是在学习、借鉴德、日刑法的基础上发展起来的，因此中国刑法与大陆法系 刑法具有某种亲缘性。但在犯罪构成体系上，中国刑法理论与大陆法系刑法理论则相去 甚远。我国有学者曾对当今世界各国的犯罪构成体系进行过比较研究，认为大陆刑法是 递进式的犯罪构成体系，英美刑法是双层次犯罪构成体系，而以前苏联和我国为代表的 则是藕合式的犯罪构成体系。(注：参见陈兴良：《犯罪构成的体系性思考》，载《法 制与社会发展》2000年第3期。)每种犯罪构成体系都有其固定的模式与术语，同一术语 在不同犯罪构成体系中可能拥有完全不同的作用与意义。相对于我国的犯罪构成体系来 说，违法性认识的概念从大陆法系刑法理论中“移植”过来不过20余年的时间，学者们 对其研究的深度和广度都还有待加强和拓展，加之我国的刑事政策、国民的总体素质、 文化水平和法律意识都与德、日等发达国家存有较大的差距，因此，其要完全融入我国 的犯罪构成体系中并深入人心还缺乏必要的观念与人文基础。与此相反，社会危害性、 社会危害性认识却是我国刑法中较为成熟的规范概念。它们不但是刑法理论、刑事立法 和刑事司法中的基础概念，就是一般国民对其含义也都基本了解。虽然有学者从不同的 角度对这两个概念提出了种种诘难，并力图用一个相关的概念来取代他们，但目前看来 ，这种努力的效果尚不明显。因此，在我国犯罪构成体系中，违法性认识暂时还难以取 得象在大陆法系刑法中那样显赫的地位，更不用说在犯罪故意的内容中取“社会危害性 认识”而代之了。
2.我国刑法理论的通说认为，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且 希望或放任这种结果的心理态度。故意的结构包括两部分，一是认识因素，一是意志因 素。关于故意中认识因素的内容，刑法有明确的规定，即：“明知自己的行为会发生危 害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生……。”据此我们认为，我国刑法中故 意的认识内容包括两部分：一是对与行为有关的事实的认识，主要包括行为人对自己行 为的内容、性质(自然或物理性质)、结果及行为与结果之间因果关系的认识；二是对行 为的性质即行为人对自己的行为对社会有害性的一种认识。认识行为事实是认识行为性 质的前提，没有对行为事实的认识，就不可能认识行为的危害性；对行为性质的认识是 行为人在认识行为事实的基础上对自己行为属性的一种规范性价值判断，它是对行为人 进行责任非难的认识根据。没有对行为危害的认识，就不能构成故意的认识内容。因此 ，从现行刑法理论和刑事立法的角度看，故意的认识内容是社会危害性认识而不是违法 性认识。这一点，就是主张违法性认识是故意的必要要件的学者自己也是承认的：“刑 法规定明显是以社会危害性认识作为规范认识内容，而不是违法性认识。”但该论者又 解释说：“提出违法性认识的问题，即是从理论角度对刑事立法及其理论根据进行新的 认识和评价，不能以是否符合现行立法规定来裁判理论观点上的是非，不应将理论刑法 学贬低到注释刑法学的层次上去研究。”(注：参见贾宇：《论违法性认识应是犯罪故 意的必备条件》，载《法律科学》1997年第3期。)这里我们暂且不去讨论理论刑法学与 注释刑法学的层次孰高孰低的问题，单就违法性认识是否故意的成立要件而言，如果脱 离了现行实定法的规定，我们还有什么其他标准来为该问题的论证设定一个共同的基础 呢?因为犯罪构成不仅仅是一个理论命题，更是一种法律规定。事实上，我国刑法学界 已经基本形成共识：犯罪构成本身如果不被视为规范的、法定的，而被视为抽象的、属 于范畴或概念的东西，犯罪构成及其构成要件，将会成为无法把握，毫无根据，毫无约 束的东西。(注：参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年 版，第106页。)作为犯罪构成主观要件的故意，其内容当然具备法定性，对其解释也不 能脱离现行刑法的规定。我们注意到，日本学者在阐述自己在违法性认识问题上的立场 时，无不使自己的解释尽量符合日本刑法第38条第3款的规定，(注：日本刑法第38条第 3款规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻处 罚。”参见徐久生、庄敬华译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第20页。日本 学者对此作了种种符合自己观点的解释，详细内容可参见(日)木村龟二主编：《刑法学 词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第252-253页。)也从一个侧面证 明了现行刑法规定对刑法解释的限制。
3.我国犯罪构成理论根据是否为每一种犯罪成立所必需为标准，将犯罪构成要件分为 必要要件和选择要件。所谓必要要件是指每一种犯罪构成所必需的、不可缺少的要件； 选择要件是指不是每一种犯罪构成所必须具有的，而只是一部分犯罪构成所必须具有的 、不可缺少的要件。(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版 ，第90页。)据此我们认为，犯罪构成的必要要件应具备两个特征：第一，它是每个犯 罪构成所必不可少的，没有它，犯罪便不能成立；第二，在任一犯罪构成中都必须对其 进行全面、详细的调查和确认。故意作为故意犯罪构成中主观方面的必要要件是没有争 议的，而违法性认识要具备故意构成的必要要件的属性，它也必须具有上述两个特征： 即第一，每一种犯罪故意的成立都必须具备违法性认识，否则，犯罪故意便不能成立； 第二，对任一犯罪故意的确认，都必须对其进行全面的考察和证明。违法性认识在我国 的犯罪构成体系中并不具备这种属性。因为一方面，一些传统犯罪如故意杀人、抢劫、 强奸、放火、爆炸等，其故意的成立只需行为人具有社会危害性认识即可，行为人没有 违法性认识，并不影响故意的成立；另一方面，按照违法性认识必要说的观点：“也许 只有在个别或特殊情形下，才需要判断违法性认识的有无问题，因为在很多情况下，只 要行为人有对刑法所规定的行为事实的认识，就可以推定他具有违法性认识。”(注： 冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第227页。)问题在于，对于行为人是否 具有社会危害性认识的判断，有一个规范的标准，那就是刑事责任能力。刑事责任能力 中的辨认能力，就是指行为人对自己行为的意义、性质、后果的分辨认识能力。一个具 备刑事责任能力的行为人，在认识了犯罪构成事实的情况下，我们完全可以确定他认识 了行为的社会危害性，因为这是一个人具备刑事责任能力的题中之义。但对于行为人是 否具有违法性认识的判断，却缺乏一个规范的标准。一个具备刑事责任能力的行为人， 在认识了犯罪构成事实的情况下，却未必能够认识到行为的违法性，即使认识到行为的 社会危害性，也不能必然地得出行为人具有违法性认识的结论，特别是在法定犯或行政 犯的情况下。持必要说观点的学者一方面认为违法性认识是故意的必备条件，却只能依 靠推定来证明其存在，同时还认为在大多数情况下对违法性认识不需要进行特别的判断 ，这与犯罪构成必要要件的特征是矛盾的。因此，我们认为“违法性认识是犯罪故意的 必备条件”及“在一切场合，只要涉及到犯罪的成立问题，就无例外地要求行为人具有 违法性认识”的观点在逻辑上是矛盾的，因而不能成立。
4.在犯罪故意中引入违法性认识而排除社会危害性认识，必将在我国刑法理论和刑事 立法中引发一系列多米诺效应式的混乱。社会危害性一词作为我国刑法学的基础概念， 不但是整个刑法理论的根基，也是刑事立法和刑事司法的基础观念。违法性概念的引入 ，不但涉及到犯罪故意概念的变化，更会导致犯罪概念、犯罪构成理论乃至整个刑法理 论大裂变，毫不夸张地说，这将意味着传统刑法理论大厦的崩溃，现行刑法也不得不因 此而作休克式的修改。“当我们要否定一种既成的理论，并试图创造一种新的理论取而 代之的时候，首先要考虑新创造的理论是否比原来的理论更合理、更完善，只有当新创 造的理论比原来的理论更合理、更完善的时候，这种否定和创造才是有意义的。”(注 ：高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第458页。)持“必要 说”观点的学者虽然力图否定通说的观点，但仅仅只是概念层面上的比较、诠释与论证 ，并没有建立起与之相适应的合理的理论体系，更不用说在刑事司法实践中证明其合理 性了，因而这种否定与创造是无法令人接受的，此其一。其二，如前所述，将违法性认 识作为故意的必备要件，必然涉及到在具体案件中对其进行认定的问题。如果坚持将违 法性认识纳入犯罪故意之中，那么按照我国刑事诉讼的法定程序与证明规则，公诉机关 要证明被告人的犯罪故意，必须证明其存在违法性认识，而不论被告人是否以缺乏违法 性认识作为自己没有犯罪故意的辩护理由。因为代表国家指控犯罪、证明犯罪是公诉机 关的法定职责，对违法性认识的证明也是其证明被告人具备犯罪故意的关键环节。如果 像“必要说”的学者主张的那样在大多数情况下进行“推定”，即是想当然地认为被告 人有违法性认识，如果对方不提出反对意见，则认定被告人存有犯罪故意。这实际上是 一种“有罪推定”，完全违背了我国刑事诉讼法确立的“无罪推定”原则。与民事诉讼 中“谁主张谁举证”的证明规则不同，我国刑事诉讼中公诉案件的证明责任由公诉机关 承担，而公诉机关如果不是靠推定而是从正面证明被告人存在违法性是非常困难的。当 公诉机关不能证明被告人有违法性认识从而认定其具备犯罪故意时，审判机关只能宣告 被告人无罪。果真如此，司法实践中必将有大量的故意犯罪分子由于公诉机关无法证明 其违法性认识的存在而难以确证其犯罪故意，从而逃脱刑法制裁。从这个意义上说，“ 必要说”实际上提高了我国犯罪构成的规格，大大缩小了犯罪圈，不仅与我国现行的刑 事政策相悖离，最终也将使我国刑法打击犯罪、保护人民的职能无法得到有效的发挥。
四、地位界定：我国犯罪成立中之违法性认识
我们否定了违法性认识在故意内容中必备要件的地位，但这并不意味着违法性认识对 犯罪故意的成立毫无影响。基于认识主体和认识对象的同一性，违法性认识和社会危害 性认识有着密切的联系，同时也存在根本的区别。要想对违法性认识在犯罪成立中的地 位进行合理界定，必须首先对违法性认识与社会危害性认识的关系作出必要的说明。
违法性认识是行为人在行为前或行为时对自己的行为为法规范或法秩序所不容许的一 种认识，社会危害性认识是行为人在行为前或行为时对自己的行为对社会有害的一种认 识。两者的联系在于：
1.行为的社会危害性和违法性都是一种客观的存在，只要行为人实施了符合犯罪构成 的行为，其客观上必然具有社会危害性或违法性。而社会危害性认识和违法性认识却是 行为人在认识犯罪构成事实的基础上对其行为属性的一种价值判断，其形式是主观的， 对象是客观的，因而两者在认识主体、认识对象及表现形式上是一致的。
2.行为人认识了行为的违法性，必然认识到行为的社会危害性；行为人没有社会危害 性认识，也必然没有违法性认识。
3.在自然犯、刑事犯的情况下，行为人的违法性认识和社会危害性认识基本上是一致 的，行为人认识到行为的社会危害性却没有认识行为的违法性是较为少见的例外情形。
4.在某些法定犯或行政犯的情况下，行为人缺乏违法性认识，就不可能具有社会危害 性认识，这时，违法性认识是社会危害性认识的前提和基础。
5.如果把违法性的实质理解为行为对法益的侵害，那么违法性与社会危害性就具备了 相同的涵义。在这个意义上，违法性认识和社会危害性认识就是形式和内容的关系，即 违法性认识是社会危害性认识的法律表现形式，社会危害性认识是违法性认识的社会政 治内容。
我们需要特别强调指出的是，违法性认识与社会危害性认识的这种关系并不具有普遍 的意义。从实质的违法性出发，站在国家的立场上，违法性认识与社会危害性认识的上 述关系是一种必然的结论；但从形式的违法性出发，站在行为人的立场上，则不能必然 地得出上述结论。因为行为人与国家是不同的认识主体，其对同一行为的认识角度、认 识层次是截然不同的。当国家从统治阶级的整体利益出发，认为某种行为危及其统治秩 序和社会基础，需要用刑法加以禁止时，就会用立法形式将其规定为犯罪，这个意义上 的违法性认识与社会危害性认识当然是法律形式和实质内容的关系。但行为人不是国家 ，他不可能站在国家的立场上对自己的行为性质作出评价，而只能根据作为公民的个人 认识进行判断；作为故意的认识内容，也应当是行为人自己对其行为性质的认识，而不 是国家对其行为性质的评价。现在理论界有一种普遍的倾向，就是在论及违法性认识与 社会危害性认识的关系时，把国家的评价与行为人的认识混为一谈，用国家的总体评价 代替行为人的自我认识。这样一来，他们就把社会危害性认识作为故意的认识内容，等 同于要求行为人认识自己的行为为什么会被规定为犯罪，亦即要求行为人从社会政治的 立场对自己的行为进行评价。此种错误做法导致了理论上的误解和逻辑上的混乱。
违法性认识与社会危害性认识的区别在于：
1.对于行为人来说，社会危害性认识是一种较浅层次的认识，而违法性认识是一种较 深层次的认识。因为社会危害性认识可以根据社会一般标准得出，即使行为人不懂法律 ，他仍可以根据社会伦理道德、习惯、经验等对自己行为的性质作出判断。而违法性认 识则必须根据法律标准得出，这必然要求行为人具备一定的法律知识，因而是对行为人 认识程度更高层次的要求。
2.行为人认识了行为的社会危害性，却不一定能认识到行为的违法性；行为人没有违 法性认识，却不能排除其社会危害性认识。现实生活中，父亲将自己为非作歹的儿子杀 死而自认为是为民除害的案例就是典型适例。
3.从表面上看，对行为人社会危害性认识存在与否的判断标准是不确定的，而违法性 认识的判断标准是确定的，其实不然。正如我们前文所指出的，对行为人社会危害性认 识的判断，实际上有一个规范的标准，那就是刑事责任能力。只要行为人具备了刑事责 任能力，在认识到行为事实的情况下，就可以确定其具有社会危害性认识。但我们并不 能由此确定行为人具有违法性认识，即使是在行为人具备了社会危害性认识的情况下， 也不能必然地得出这样的结论。从这个意义上说，社会危害性认识的判断标准是确定的 ，违法性认识的判断标准则是不确定的。
基于上述对违法性认识和社会危害性认识的理解及其关系的分析，我们认为社会危害 性认识是更为合理的故意内容中的规范认识要素。除却前文所述及的理由外，我们拟在 此对该问题作进一步分析。由于认识角度和认识水平的差异，对于同一种行为的社会危 害性，不同主体的认识程度有时是有区别的。国家对行为的社会危害性的评价有两种形 式：一种是立法形式，一种是司法形式。在立法上，国家出于维护社会秩序的需要，认 为某种行为具有严重的社会危害性而必须用刑罚法规加以禁止时，就以刑事立法的形式 将其规定为犯罪。在这里，社会危害性认识是一个抽象的概念，是国家从立法角度对同 种行为性质认识的高度概括，是国家为什么将此类行为规定为犯罪的根据，也表现了国 家对所有同种行为在法律上和政治上的否定评价。在司法上，社会危害性认识是司法机 关根据国家刑事法律对具体危害行为所作出的价值判断，它以国家刑事法律为根据，以 具体的危害行为为对象。在这里，司法机关使立法中观念的、抽象的社会危害性转化为 司法中现实的、具体的社会危害性，法官的有罪判决及刑罚裁量使国家对 某种危害行为在法律上、政治上的否定评价得以实现。犯罪故意中的社会危害性认识是 行为人对自己实施的危害社会行为的属性的一种判断，它既不同于立法者对同种危害行 为的抽象认识，也不同于司法者对个别危害行为的具体判断。行为人在进行这种判断时 ，既不必知道国家为什么把这种行为规定为犯罪，也不必清楚司法机关对自己行为的态 度。他判断的标准，既可以是法律、社会伦理道德，也可以是自己的知识、经验等。只 要他清楚自己在干什么，后果如何且对社会有危害，但仍决意实施该行为，其故意的主 观恶性便彰显无遗，应受责任非难便是理所当然的了。如果行为人在认识到行为的社会 危害性的基础上更进一步认识到了行为的违法性，并进而决意实施行为，只能说明其主 观恶性更大，从而应当受到更严厉的谴责。因此，从一般意义上说，行为人的违法性认 识影响其主观恶性程度，但不应影响故意乃至犯罪的成立。但违法性认识的这种地位也 不是绝对的，在某种特定条件下，即某些行政犯，行为人若没有违法意识，等于行为人 不具有社会危害意识，不成立犯罪故意。也就是说，有时违法性认识可以证明并决定社 会危害性认识的有无。(注：参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年 版，第145-146页。)例如，一个本来是没有社会危害性且合法的行为，由于某种需要而 被国家立法机关规定为犯罪，在该法律实施之初，行为人实施了该行为，如果能查实行 为人确实不知道法律，而认为自己的行为是合法的，那就不能认为具有犯罪故意。(注 ：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第127页。)虽然 社会危害性的内涵在一定时期是相对稳定的，但历史地看，却具有可变性。一种本来被 国家规定为犯罪的行为，可能由于时势的变迁而不具有社会危害性，这时国家立法机关 就会对其作非犯罪化处理；反之，一种行为本来没有社会危害性，但随着国家政治、经 济形势的变化而具备了社会危害性，国家认为需要用刑罚法规进行规制时，就由立法机 关对其进行犯罪化处理。在后一种情况下，国家对该行为性质认识的变化体现在刑罚法 规中并予公布，如果行为人不知道该法律的存在，当然就无从知晓国家立场的这种转变 ，因而也就无法认识该行为的社会危害性，从而我们也就不能认定该行为人具有犯罪故 意。在这里，违法性认识是社会危害性认识的前提，行为人没有违法性认识，也就不具 有社会危害性认识，从而阻却了故意乃至犯罪的成立。
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