农村土地承包经营权流转的法律思考——以《农村土地承包法》为主要分析依据，本文主要内容关键词为：经营权论文,土地承包论文,农村土地论文,农村论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
建立和完善农村土地承包经营权流转制度，事关农村土地承包关系的长期稳定、农村经济发展和农村社会稳定的大局。引导农村土地承包经营权合理流转，是今后农村工作中的一项重要任务。本文对农村土地承包经营权流转若干问题做一法律思考，以便为制定规范的农村土地承包经营权流转制度提供参考。
一、农村土地承包经营权流转的概念和种类
2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。通过对该条款规定的分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包，其二是其他方式承包。通过对《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容的分析可知：该法“对家庭承包的土地实行物权保护”（注：见全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所做的“关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》的说明”。），即通过家庭承包方式使农户得到的土地权利是物权性质的土地承包经营权；该法对其他方式承包的土地主要实行债权保护，但对《农村土地承包法》第49条所讲的“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，并确认承包方取得物权性质的土地承包经营权的情况除外。
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32～43条）和第三章“其他方式的承包”（第49～50条）的规定，并结合民法中的物权法理论，笔者认为，农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包中物权性质的土地承包经营权有效存在的前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类以及农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质的土地承包经营权，或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条有关“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，以及第三章“其他方式的承包”第49条有关“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”的规定，以及相关法律规定，目前，农村土地承包经营权流转形式主要有以下几种：
1.农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系。如果转让方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方，那么，原承包方的法律资格和原承包方拥有的物权性质的土地承包经营权也同时消灭。
2.农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内，在保留物权性质的土地承包经营权的情况下，依法将部分或者全部承包地上的债权性质的农村承包地的使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权的前提下，将从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能（包括土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方的行为。这样做的结果是，受转包方无法取得物权性质的土地承包经营权，而只能取得债权性质的土地承包经营权；同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条）。在新确立的转包方与受转包方之间的转包关系中，该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。
3.农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内，在保留物权性质的土地承包经营权的情况下，依法将部分或者全部承包地上的债权性质的农村承包地的使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质的土地承包经营权的前提下，将从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给承租方的行为。这样做的结果是，承租方无法取得物权性质的土地承包经营权，而只能取得债权性质的农村承包地的租赁权；同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”。在新确立的出租方与承租方之间的农村土地租赁关系中，该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。
4.农村土地承包经营权互换。它是指同一发包方的两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质的土地承包经营权的承包方之间依法互相调换土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，属物权性质的土地承包经营权的让渡行为。这样做的结果是，甲承包方丧失原物权性质的土地承包经营权（A），而同时取得乙承包方的物权性质的土地承包经营权（B）；反过来，乙承包方丧失原物权性质的土地承包经营权（B），而同时取得甲承包方的物权性质的土地承包经营权（A）。
5.农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，依法将农村承包地使用权入股从而取得股权的行为。
6.农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）在通过其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，不转移其对农村土地之占有，将物权性质的土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照《担保法》的规定，优先从拍卖、变卖物权性质的土地承包经营权的价款中受偿。
7.农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内，在承包方最后一个家庭成员死亡，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质的土地承包经营权的行为。
8.农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，依法将其承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。
9.农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，当遇到国家处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要的情况时，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间，依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。例如，《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”
二、农村土地承包经营权流转的特征
农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权的出让，例如农村土地使用权的承包、租赁等（注：参见1999年12月21日“国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村‘四荒’资源工作的通知”第一项规定：“一、在‘四荒’使用权承包、租赁或拍卖前，必须做好‘四荒’界定确权等基础性工作。”）；也不同于物权性质的土地承包经营权的变更，例如，家庭承包中发包方依法调整承包地，或者家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质的土地承包经营权的消灭，例如，承包地被依法征用或占用等。农村土地承包经营权流转的法律特征主要体现在以下几个方面：
1.农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提。根据《农村土地承包法》，土地承包经营权包括两种：①物权性质的土地承包经营权。它包括通过家庭承包的方式取得的物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得的物权性质的土地承包经营权。②债权性质的土地承包经营权。即以其他方式承包农村土地，未“依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在《农村土地承包法》中专章规定为‘其他方式承包’”。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系”（注：胡康生（主编）：《中华人民共和国农村土地法通俗读本》，法律出版社，2002年，第94页和第104页。）。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条和第三章“其他方式的承包”第49条，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。而债权性质的土地承包经营权只能按《合同法》之规定，发生承包合同转让。同时，根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二节“承包的原则和程序”第18条和第19条，只有依法通过家庭承包方式取得的物权性质的土地承包经营权才能有效存在；再根据《农村土地承包法》第49条分析，只有通过其它方式承包并经依法登记取得的物权性质的土地承包经营权才能有效存在。因此，农村土地承包经营权流转必须要以物权性质土地承包经营权的有效存在为前提。
2.不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。农村土地所有权有两种权属性质：一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质，也都不会引起土地所有权主体种类的变化。
3.不改变承包地之农业用途。《农村土地承包法》第17条第1款第1项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。也就是说，农村土地承包经营权流转不能改变承包地之农业用途。如果承包地被依法征用、占用，则使农业用途的承包地变为建设用地，这属物权性质的土地承包经营权消灭，而不属于农村土地承包经营权的流转。
4.农村土地承包经营权流转的自愿性。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”。这些法律规定充分体现和尊重承包方自愿流转承包地的权利。
5.农村土地承包经营权流转的期限性。即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。例如，当农村土地承包经营权转让时，受让方取得的物权性质的土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。又如，当农村土地承包经营权出租时，承租方取得的承包地的租期，一般较短，但最长也不超过20年。总之，不管以何种形式进行农村土地承包经营权流转，其流转的期限都不得超过原承包期的剩余期限。
6.物权性质的土地承包经营权流转的二元性。从产权角度分析（注：王小映：《论我国农地制度的法制建设》，《中国农村经济》2002年第2期。），农村土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转和物权性质的土地承包经营权保留下的流转两个方面。物权性质的土地承包经营权的让渡，主要包括农村土地承包经营权的转让、互换、继承和抵押等。物权性质的土地承包经营权保留下的流转，主要包括农村土地承包经营权的转包、出租和入股等。
7.农村土地承包经营权流转客体的确定性。不管农村土地承包经营权采取何种形式流转，最终结果都将改变对承包地的占有。原土地承包经营权人（即流出方）失去或暂时失去对农村承包地的占有；而流进方或者合法第三人（例如土地承包经营权抵押，当抵押权实现时）取得或临时占有该农村承包地。
8.农村土地承包经营权流转的契约性。不管以何形式实施农村土地承包经营权流转，都必须签订农村土地承包经营权流转合同。
9.农村土地承包经营权流转的合理补偿性。《农村土地承包法》第43条规定：“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”。《农村土地承包法》第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”。
10.农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。流进方享有的权利可以与流出方享有的权利相同。例如，在农村土地承包经营权转让中，受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权。流进方享有的权利也可以少于流出方享有的权利。例如，在农村土地承包经营权出租中，承租方取得的是从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能，即享有债权性质的农村承包地租赁权，而不是物权性质的土地承包经营权。不管以何种形式实施农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，都不能超过原承包方享有的权利。
11.农村土地承包经营权流转的流出方的特定性和流进方的多元化。根据《农村土地承包法》，农村土地承包经营权流转的流出方是农村土地承包中的原承包方；而流进方（除个别流转形式限制外，如农村土地承包经营权的转让或者互换等）是一切农业生产经营者，实际上除农户外，还包括法人、其他组织、自然人。
三、两类特权性质土地承包经营权流转之区别
《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地的承包经营权流转与其他方式承包土地的承包经营权流转两大类。这两类不同承包方式的土地流转既具有农村土地承包经营权流转的相同特征，也存在着明显的不同或差异。它们具体表现在以下几个方面：
1.两类物权性质的土地承包经营权流转的前提条件的产生形式不同。根据《农村土地承包法》，通过家庭承包这种方式承包土地，在承包合同生效后，承包方可取得物权性质的土地承包经营权；而通过其他方式承包土地，承包方需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，才可取得物权性质的土地承包经营权。
2.两类物权性质的土地承包经营权流转的双方主体存在差异。对流出方而言，根据《农村土地承包法》第15条，通过家庭承包的方式取得的土地承包经营权的流出方只能是发包集体中的农户。根据《农村土地承包法》第48条，通过其他方式承包取得的物权性质的土地承包经营权的流出方既可以是发包方内部成员（包括农户、联户、个人），也可以是发包方以外的单位或个人。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权；而其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转对流进方没有资格限制，流进方是一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。
3.农村土地承包经营权转让中对受让方的限制存在差异。在家庭承包的土地承包经营权的转让中，其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上（《农村土地承包法》第41条）；而在其他方式承包的物权性质的土地承包经营权的转让中，对受让方没有资格限制，可为一切农业生产经营者。
4.是否能采取农村土地承包经营权转包流转存在差异。在家庭承包的土地承包经营权的流转中存在转包流转形式。而在其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转中不存在转包流转形式。
5.是否能采取农村土地承包经营权抵押流转存在差异。家庭承包的土地承包经营权的流转不允许采取抵押的形式。而其他方式承包的物权性质的土地承包经营权的流转允许采取抵押的形式。
6.是否允许农村土地承包经营权采取继承流转形式存在差异。家庭承包的耕地、草地的承包经营权不能采取继承流转的形式，只有林地承包经营权可以依法采取继承流转的形式。而其他方式承包的物权性质的土地承包经营权都可以采取继承流转的形式。
7.两类农村土地承包经营权流转的限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转）。其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行，不需经发包方同意等。
8.两类农村土地承包经营权流转的收益存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转既可以采取有偿的方式，也可以采取无偿、甚至倒贴的方式。而其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转应以有偿为原则，完全按市场化运行。
9.农村土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股的领域狭窄，一般只有组建土地股份合作社；入股目的只限于“从事农业合作生产”；入股对象限于承包方之间。相比之下，其他方式承包的物权性质的土地承包经营权入股的领域较宽；入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等；入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。例如，创办农业股份公司，并完全按市场机制配置资源。
四、农村土地承包经营权流转实践中将遇到的问题和建议
1.对通过其他方式承包取得的物权性质的土地承包经营权的流转缺乏全面的法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类农村土地承包经营权的流转形式；第50条也只对农村土地承包经营权继承做了原则规定。从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相互独立的。目前，尚无法律依据支持其他方式承包的土地经营权的流转可按该法第二章第五节的法律规范执行。由于两类物权性质的土地承包经营权的流转除了具有共同特征外，还各自有自身的运行机制，因此，也应该有适合各自自身运行机制的法律规范。
2.家庭承包的土地承包经营权流转会与依法调整承包地产生法律规范之冲突。过去中央政策以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等农地流转，须经发包方同意。但往往发包方同意时可附加条件，即任何农村土地承包经营权流转形式都要符合承包地之调整的限制。而《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”可见，按《农村土地承包法》，只有转让方式的流转受到限制，而其他方式的流转可以说完全不受限制。同时，该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的”，可依法进行调整（但“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”）。问题是一方面，对超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包土地，承包方都已依法转让了土地承包经营权，而受让方又是本村集体经济组织以外的农户，在这种情况下，进行承包地的调整就存在着这种调整是否公平、合理的问题；另一方面，对超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包土地，承包方都已依法进行了农村土地承包经营权的转包、出租，在这种情况下，在流转期限内能否对转包或出租的承包地进行调整，从该法看，目前无法律依据支持这种调整，况且法律也无理由支持这种调整。可见，家庭承包的土地承包经营权流转的法律制度已与依法调整承包地之法律规范产生冲突。
3.家庭承包的土地承包经营权流转也会与依法收回承包地产生法律之冲突。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”按该条款，发包方可依法收回承包地。但如果承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了农村土地承包经营权转让，该法第26条第3款的规定就无法实施，发包方依法收回承包地就会落空；同样，如果承包方已依法进行了农村土地承包经营权转包或者出租（无须发包方同意，操作上无任何难度），在流转期限内发包方能否收回承包地，从该法看，无法律依据支持这种收回。这显然会使收回难以落实。
4.家庭承包的土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。例如，《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。而对不同农村土地承包经营权流转形式，该法没有做出流转期限的规定。按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论，最长不得超过20年。又如，《农村土地承包法》只对各种农村土地承包经营权流转形式做出概括规定，缺乏对各种流转形式的运行法律机理和操作规程的规定，难以真正指导农村土地承包经营权流转的实践和真正维护流转双方的合法权益。
最后，笔者建议国务院制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规。这些涉及农村土地承包经营权流转的法规主要包括：《农村土地承包经营权流转条例》、《农村土地承包经营权流转登记条例》以及《农村土地承包经营权流转合同管理条例》等。
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