死刑存废的理论根据及其评价，本文主要内容关键词为：死刑论文,评价论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1002-6320(2006)06-0079-07
从贝卡利亚在他1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中提出废除死刑的主张起，关于死刑的命运问题就在刑法学界分成了保留与废除两大派别，而且两派的争论一直没有停止过。到目前为止，虽然在实践中废除死刑的国家的数量已相当可观①，似乎废除派占了上风，但在理论上，两派的争论并未分出胜负。我们总结一下两派有关死刑存废的理论根据，从中研究一下谁的理由更加充分，对于我们在死刑存废问题上做出最后决策或许会有些益处。
一、“生命的神圣性”能否作为死刑废除的根据
生命的神圣性是死刑废除派反对死刑的有力根据。他们指出，由于人的生命是上帝赋予的，因而也只有上帝才有权予以剥夺。而上帝剥夺人的生命的惟一方式仅在于自然死亡。因此，国家无论以何种理由对人的生命予以剥夺，都是对上帝意志的违背，因而构成对上帝权力的僭越。而死刑不是一种自然的而是一种人为的死亡，因而其不具有正当性[1] (P55)。
不能说上述观点没有道理，但换一个角度思考问题，便发现上述观点道理并不充分。因为，不只杀人犯的生命是神圣的，每个人的生命都是神圣的。“神圣的生命是不可剥夺的”，而杀人犯却剥夺了他人的生命。对剥夺他人生命的杀人犯的生命不能用死刑加以剥夺，这实质上是在默许杀人犯剥夺他人的生命，从而与“生命的不可剥夺性”形成悖论，而且是对被害人的神圣的生命的一种贬低。理性告诉人们，生命的神圣性不能成为保留杀人犯的生命的理由。道理在于，正因为人的生命是神圣的，所以不允许任何人非法剥夺他人的生命。杀人犯非法剥夺他人的生命，是对上帝意志的违反，上帝为了保护多数人的生命，就必须剥夺那些剥夺他人生命的人的生命。这里体现的是，剥夺的是个别人的生命，保护的却是大多数人的生命，这恰恰是上帝仁慈的表现，是死刑的合理性所在。如果因为生命是神圣的，就不能剥夺剥夺他人生命的杀人犯的生命，那么，生命就失去了神圣性，人们的生命安全就难得保障。美国学者欧内斯特·温·丹·哈格在《维护死刑》一文中所说的下面一段话，是容易被人接受的：“古人告诉我们说，‘每个人的生命都应该是互相神圣的’。他们毫不妥协地处决谋杀犯。他们意识到宣告人的生命的神圣性与不可侵犯性是不够的。它还必须通过以丧失侵犯被宣告为不可侵犯的东西——无辜者的生命权——的那些人自己的生命相威吓而得到保证。非此，人的生命的不可侵犯性便既得不到可信的宣告，也得不到实际的保护。没有哪一种社会可以表示，如果那些不允许无辜的其他人继续生存的人自身被允许继续生存——以牺牲社会为代价，它的成员的生命会安然无恙。像人们对待扒手一样以监禁来惩罚谋杀犯，不是贬低人的生命吗？谋杀在性质上不同于其他犯罪，因而该受到性质上不同于其他刑罚的一种刑罚。”[2] (P570-571)看起来，以生命的神圣性为废除死刑进行辩护，理由不是很充分。
二、“自然权利”能否作为死刑废除的根据
14至16世纪的欧洲文艺复兴，摆脱教会对人们思想的束缚，打倒作为神学和经院哲学基础的一切权威和传统教条，把人的自然权利尤其是生命权利视为至高无上的权利，从而从自然角度赋予了人的生命以最高的价值。一般认为，生命权的自然属性的意蕴有三：一是与生俱来性，即任何人生来就享有生命权；二是普遍性，即任何人不论性别、种族、出生在何时何地，均享有这种权利；三是不可剥夺性，即任何人不得剥夺这种权利[3] (P60)。
死刑废除派认为，从自然属性上讲，人的生命权利的普遍性是绝对的，不论什么人，包括杀人犯都拥有绝对的生命权。人的生命权利的不可剥夺性也是绝对的，即使非法剥夺了他人的生命的杀人犯，其生命权也是绝对地不可剥夺的。因此，死刑，即使是以杀人犯为对象，也因为侵犯了生命权的普遍性和不可剥夺性而是不正当的。这就否定了国家的死刑权，故而认为，死刑必须废除。
但根据辩证法“相对指有条件的，暂时的，有限的；绝对指无条件的，永恒的，无限的”[2] (P1286)的原理，人的生命应该是相对的，而不是绝对的。因为人的生命也是有限的，有条件的。死刑废除派把人的生命说成是绝对的，似乎不符合辩证法的基本原理。同样，人的生命的普遍性也应该有一定的条件，这条件便是，任何人不得非法剥夺他人的生命。否则，人的生命的普遍性就成了一句空话。而为了保证人的生命的普遍性，就必须剥夺那些非法剥夺他人生命的人的生命。在这个意义上，生命的普遍性实际上只能适用于一般人，不能适用于非法剥夺他人生命的人。同样，人的生命的不可剥夺性也是相对的，它只能以不剥夺他人的生命为前提。杀人犯非法剥夺了他人的生命，构成了对生命的不可剥夺性的一种否定，其自身的生命便失去了不可剥夺性。因此，国家对非法剥夺他人生命的杀人犯适用死刑是正当的。古典自然法学派的主要代表人物，英国著名的政治思想家约翰·洛克正是从这个意义上将“判处死刑……的权利”明确界定为政治权力的内容之一。他主张：虽然一个人的生命权是自然的与不可剥夺的，但当一个人侵犯他人的这一权利时，它便能够丧失而且确实丧失自己的生命权利。由此，他推出了处决杀人犯的正当性：“诚然，当一个人由于过错，做了理应处决的行为而丧失了生命权的时候，他把生命丧失给谁，谁就可以(当他已掌握他时)从缓夺去他的生命，利用他来为自己服役。”[3] (P17)洛克甚至还主张：“在自然状态中，人人都有处决一个杀人犯的权力，以杀一儆百来制止他人犯同样的无法补偿的损害行为，同时也是为了保障人们不受罪犯的侵犯，这个罪犯既已绝灭理性——上帝赐给人类的共同准则——以他对另一个人所施加的不义暴力和残杀而向全人类宣战，因而可以当做狮子或老虎加以毁灭，当做全人类不能与之共处和不能有安全保障的一种野兽加以毁灭。”[3] (P17)古典自然法学派的另一代表，法国启蒙思想家让·雅克·卢梭也认为生命权不具有绝对性。在卢梭看来，人人都平等地享有不可剥夺的生命权，而每个人的生命权的保全都以他人不侵犯其生命权为前提。只有人人都不侵犯他人的生命权，每个人自身的生命权才能得到保全。因此，每个人在享有生命权的同时，又负有不侵犯他人的生命权的义务。一个人一旦违背不侵犯他人的生命权的义务而剥夺了他人的生命时，他自身的生命权就随之丧失。所以卢梭说：“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。”[4] (P46)由上可见，把“自然权利”作为废除死刑的根据，理由也不是很充分。
三、人的“基本权利”能否作为死刑废除的根据
“生命的神圣说”和“自然权利说”似乎都不能充分说明废除死刑的理由，于是当代的死刑废除派开始在生命神圣的信仰主义说教与生命权的自然属性之外另辟蹊径，寻找诠释生命权的新的基点。这一新的基点便是从人的生命相对于其他权利而对于人的意义中阐释生命权的价值。由此产生了生命权是人的最基本的权利的人权理念。
生命权为人的一切权利之本，其他权利均依附于人的生命而存在，理所当然地，生命权属于最基本的人权。死刑废除派认为，人权的最基本的特性之一是普适性，即普遍适用于包括罪犯在内的所有的人。因此，罪犯与普通人一样享有人权中最基本的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命权为内容，因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的侵犯。大赦国际也认为，按照《世界人权宣言》的规定，享有生命权的主体是“人人”，即任何人，无论身份、地位、性别、种族以及是否犯罪等等，只要其出生为人，即拥有生命权。而罪犯，无论其罪行轻重，总是作为人而存在，因此，他们与普通人一样享有作为人的基本人权的生命权。所以，大赦国际也认为，废除死刑是保障基本人权的必然要求。
但是，上述观点似乎遗忘了被杀人犯杀死的被害人和将要被潜在的杀人犯杀害的那些人的最基本的人权。因为，上述观点在极力呼吁保护杀人犯的基本人权的时候，并未为被害人的基本人权免遭杀人犯的侵害提供有效的保护，甚或想都没有想到。事实上，由于杀人犯杀人行为的隐蔽性和不可预测性，国家除了以死刑来警告潜在的杀人犯悬崖勒马外，根本就不可能采用其他方法有效地阻止杀人犯的杀人行为。当杀人犯非法剥夺了他人最基本的人权生命权之后，杀人犯自己的生命权反而受到保护，这无异于鼓励那些潜在的杀人犯继续杀人，也无异于将那些潜在的被害人的生命权丢在被遗忘的角落。这样一来，因保护了个别杀人犯的生命权，却损害了多数被害人的生命权。从整体上来说，显得得不偿失，其保护人权的价值和效果也就令人怀疑和大打折扣。其实，上述观点犯了一个逻辑性错误：这就是只注意事物的相同点，而不注意事物的区别点。不错，从人的自然属性上讲，犯了杀人罪的人和普通人都是人。但从违法性上讲，杀人犯与普通人却不是相同的人。仅从自然属性上注意杀人犯和普通人的相同性，而抹杀他们在违法性上的不同性，于是认为他们都享有相同的基本人权的生命权，显然难以令人信服。由此看来，把人的“基本权利”作为废除死刑的根据，理由也不是很充分。
四、“报应理念”能否作为保留死刑的根据
“报应”的本意是“为恶者必然得到恶的回报，为善者必然得到善的回报”，亦即“恶有恶报，善有善报”。它真实地反映了人类社会的公正观念，是人类社会罪有应得观念的提炼与升华。死刑保留派认为，报应的本能是人的本性的一部分，死刑是实现报应正义的必要手段，符合报应的合理的功能，因而是正当的。康德是报应论在近代的杰出代表，他认为，罪刑相适应是一种等害的对应，即谁让他人失去什么，谁自己便失去什么。所以他认为死刑对谋杀罪是绝对必要的。黑格尔虽然反对康德的等害报复主义，但他并不反对对杀人犯适用死刑。他认为，生命的价值是至高无上的，没有任何东西可与之兑换，生命只有与生命才是对等的。因而他主张对于杀人犯，应当适用死刑。死刑保留派甚至认为报应理念与上帝的意念是一致的。因为《圣经》中有多处关于复仇的记载，如《创世记》第9章写道：“凡流人血的，他的血必被人流……”《出埃及记》第21章写道：“以命抵命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以鞭还鞭。”这些记载说明，上帝也同意对杀人犯适用死刑。
但事实上，在现今社会，报应已不再是刑法的占统治地位的目的。复仇只是偶然发生，还必须得到控制[1] (P606)。在《圣经》中，复仇也不是上帝关于人们相互关系的最高意图，在正义的限度内，复仇根本不是上帝的目的。因为在《西乃山训诫》与《罗马人书》第12章第19-21节中，复仇被宣告为不合法。即使在《旧约全书》中复仇也不是必要的法则。因为“以命抵命，以眼还眼”的原则已被可替代的规则所修正，在耶稣时代，这些刑罚中的大部分进化到了通过金钱赔偿解决的地步。更何况，在《旧约全书》里，那些复仇故事的背景是堕落，即复仇不是被正面颂扬的思想。更值得强调的是：“《新约全书》尤其是从《使徒书》到《希伯来书》表明，《旧约全书》的正式的要求都在主的牺牲中得到了实现并以此而告终。‘一劳永逸’是《使徒书》的成功的宣言。自此以后，不需要更多的流血、更多的牺牲来证明生命的神圣性。十字架清除了死刑的道德的与仪式的根据”[1] (P607)。另外，“以眼还眼”的等害报应在今天实际上做不到。比如，对危害国家安全的罪犯没有对应的刑罚可以适用；对盗窃财产的赤贫者，无法适用剥夺财产刑；对损害他人肢体的犯罪，今天也不再适用肢体刑。既然如此，对非法剥夺生命的杀人犯也不必适用剥夺生命的死刑。况且，不对杀人犯适用死刑，并不见得就违背罪刑相适应的基本原则。因为罪刑相适应原则的本意是，综合评价各种犯罪的严重性以后，按轻重次序将犯罪排一个序列。对各种刑罚方法也按轻重次序排一个序列，使之与犯罪的轻重序列相对应。在刑罚序列中，没有了死刑，用终身监禁与最重的罪相对应，同样可以使罪与刑排成一个轻重对应的序列，同样可以做到罪刑相适应。因此，报应并不要求非有死刑不可，没有它，照样可以实现罪刑相适应，照样可以实现报应正义。由此可见，把“报应理念”作为保留死刑的根据，已经有些不合时宜。
五、“社会契约”能否作为死刑废除的根据
法国启蒙思想家卢梭的“社会契约说”认为，人类为了生存，每个人都要将自己的对于集体有重要关系的那部分权利、财富、自由奉献出来，转让给国家，以使国家“能以全部共同的力量来卫护和保障每个人的人身和财产的安全”[4] (P22-24)。死刑废除派认为，人们在订立社会契约组成国家时，交出的仅仅是一部分权利、财富和自由，并未交出自己的生命权，因而国家便没有以死刑剥夺人的生命的权力。贝卡利亚说：“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人掌管呢？每个人在对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”[5] (P45)
英国古典自然法学派的代表人物约翰·洛克就生命权也设立了一个社会契约，他认为，在这个契约中，人人都享有生命不被人剥夺的权利，但是，人人都因其剥夺他人的生命权而丧失其自身的生命权。因此，国家死刑权的正当性寓于杀人者因剥夺他人的生命权而对自身的生命权的丧失之中[1] (P62)。洛克设想的社会契约与贝卡利亚设想的社会契约显然有所不同。但从逻辑上讲，洛克所设想的社会契约是合情合理的。因为，个人在与国家订立契约时，为了人类更好地生存，肯定不能没有如下的内容：作为义务，个人必须向国家保证不侵犯他人的生命权，即不杀人。作为这一契约内容的惩罚性条款，契约中肯定还会规定，如果个人违背契约，杀了人，个人也必须死。契约中所以要订立这样的内容，其根本目的是为了保护个人的生命，保护人人的生命。这对个人而言，是绝对有利的，而不是不利的。这实际上是以个人的义务保证，换回个人的权利保证。换言之，为了保证自己不被杀，自己必须保证不杀人。正像卢梭所说的：“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手，自己也得死。”[4] 从这个意义上讲，对杀人犯判处死刑，不是国家违背社会契约，而是按社会契约行事。按照贝卡利亚所说的社会契约来理解，人们在与国家订立契约时，没有把生命权交给国家，这可能是真的。但可以肯定的是，这个内容不会写在契约中，即它不是契约的内容。契约的内容固然不会少，但其中必有的内容之一应该是：作为义务，人们必须交出部分的财富和自由给国家；作为权利，人们必然会在契约中要求国家保护公民个人的生命权利。当人们的生命权利遭到侵害时，作为义务，国家必须替公民进行复仇，并由此否定私力复仇。根据这一契约内容，国家在为生命权遭受侵犯的个人进行复仇时，当然有权以死刑的方式剥夺非法侵犯他人生命权的人的生命。显然，国家的这一权力不是来自于被告人的授权，而是来自于被害人的授权。如果国家不对非法侵犯他人生命权的人判处死刑，就是没有履行保护公民个人生命权的义务，也是没有履行替公民个人复仇的义务。这样，国家就违背了社会契约。所以，国家对杀人犯判处死刑，不是违约，而是履约。由此可见，贝卡利亚以个人未把生命权交给国家为由，反对国家对犯杀人罪的人判处死刑，理由尚欠充分。
死刑废除派也可能辩解说，当公民个人的生命权受到非法侵犯时，国家不对犯罪人适用死刑，并不意味着不履行替公民个人复仇的义务。因为，国家虽然不对犯罪人适用死刑，但可以对犯罪人判处终身监禁。判处终身监禁，对犯罪人来说也是一种严厉的惩罚，对被害人来说，也是一种复仇。
但问题是，对于严重的杀人犯，仅仅判处终身监禁，难以满足被害人亲属复仇的要求，等于没有完全替被害人履行复仇义务。另外，国家不杀杀人者，昭示着杀人者可以不死。那么，杀死杀人者的人，也可以不死，这就等于国家把私力报复的权利又还给了公民个人。于是，杀人案的被害人的亲属必然要进行私力复仇——私下杀死杀人犯或者杀人犯的亲属。这样一来，国家虽然没有适用死刑杀人，但社会却陷入了循环杀人的混乱状态，结果是死的人更多。国家不杀人，却默许个人以复仇的方式杀人，这其实更荒谬。
六、死刑究竟有没有“犯罪遏制力”
死刑对于恶性犯罪比如严重的杀人罪究竟有没有遏制力，一直是一个争论的热点。
站在保留派一边的美国参议院司法委员会认为，死刑对谋杀罪是一种最有效的遏制，“因为生命本身是一个人所拥有的最为珍视的财产，他会对实施导致生命的丧失的行为犹豫不决”。该委员会还引用如下一些知名人士的话作为自己的论据。理查德.E.查士丁尼对美国律师协会刑法部说：“显而易见，对于普通人来说，任何其他惩罚都不像死刑一样有效地遏制谋杀。因为人们对死刑的担心甚于任何其他东西，所以，死刑是一种最有效的遏制。”[1] (P581)美国已故的联邦调查局局长艾格尔·胡佛根据其亲身体验曾经指出：“顽固的罪犯过去而且现在都基于对死刑的预料而受到遏制，从而不杀人。”国际警察联合会主席、曾服警役30年的警官爱德华.J.吉尔兰谈到罪犯对死刑的恐惧时指出：“有时候，这一恐惧的幽灵在关键时刻会抑制扣扳机的手指。”美国费城的检察官阿尔林·斯贝特尔在对刑法与刑事诉讼小组委员会作关于第1401条的证言时说，费城的“职业夜盗犯就进行夜盗不携带枪支的问题上自我表示，是因为他们关心可能有一场混战，可能导致死亡，他们可能面临死刑”。美国纽约刑事法院审理过许多死刑案件的著名法官塞缪尔·莱泊威兹曾多次讯问冷酷的罪犯：“为什么你们不会以枪开路来逃避抓捕？”他们都不约而同地回答：“法官，我担心电椅。”[1] (P579-581)美国参议院司法委员会引用这些人的话的用意，显然是为了说明死刑在关键时刻能够有效地遏制罪犯的杀人欲念。更值得一提的是，美国学者恩利克通过使用美国自1933-1970年的总的杀人资料，分析了处决的概率对于杀人率的作用，还对照了包括失业、年龄分布以及人均收入等大量的其他因素，最后得出结论说：“处决确实有某种遏制作用，具体地说，是每起处决遏制了7-8起杀人。”[1] (P354)
问题是，“如果犯罪遏制的假设有价值，在废除死刑之后，死罪率便应该随之上升。此外，这些犯罪的上升应该比废除后的任何其他犯罪的变化幅度更大，而且应该更加连贯”[1] (P359)。但是，一些学者通过对杀人率在废除或恢复死刑前后的比较考察，发现死刑的废除没有使杀人率产生任何骤然的或者剧烈的变化，废除死刑的国家没有普遍经历杀人的异常上升，而且，废除后又恢复死刑的国家，杀人罪也并未随死刑的恢复而出现重大下降。美国学者德恩·阿切尔罗西曼里·嘎特内尔和马克·贝特尔查阅了110个国家“比较犯罪资料档案”，并考察了14个国家废除死刑前后1年、5年和更长时期杀人率的变化，他们指出：“在就5年的比较中，对10例中的一半所作的比较表明，杀人率在废除死刑后上升，而另一半则表明下降。当考察更长的间隔时，对遏制假设的支持甚至更少。当对最大可能的间隔予以比较时，14例中只有5例(36％)表明杀人率在废除死刑后上升，而8例(57％)表明下降……当长时间的间隔被比较时，发现杀人率的下降更为连贯。”最后他们得出结论说：“这些跨国发现未能支持犯罪遏制的假设”，“资料与犯罪遏制的假定完全背道而驰”[1] (P366-368)。针对恩利克关于“每起处决遏制7-8起杀人”的见解，使用相似或者同样精致的方法的一些研究者也提出了疑义。一些研究者指出，恩利克的发现可能是所使用的统计程序或者为研究而选择的时间间隔的具体特征的一种人为的产物。此外，恩利克的研究因为未包括可以说明所观察到的遏制的具体对照变量及其对总体的处理而受到批评[1] (P373)。美国学者罗夫廷对美国的犯罪率与社会特点也做了一种煞费苦心的生态分析，当他对诸如贫穷、教育与家庭结构之类的社会与经济变量予以对照时，没有或者很少找到支持遏制的证据。相似地，布里尔与范伯格使用经济模式来测试一种遏制效果，而他们得出结论说，恩利克1975年的研究中所提出的论点得不到证据支持[1] (P355)。总之，死刑废除派大多认为，死刑对犯罪没有遏制力。
近代首倡废除死刑的著名刑法学家贝卡利亚则认为，死刑对犯罪有遏制力，但效果不如终身监禁。他说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性……处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”他甚至认为：“这种行之有效的约束经常提醒我们：如果我犯了这样的罪恶，也将陷入这漫长的苦难之中。”[5] 针对贝卡利亚的上述见解，美国学者欧内斯特·温·丹·哈格指出：“监禁实际上是否真正比死刑更具遏制力，最终只能由已经展示的那种实际的认识来决定……但是，人们凭直觉认为，对不可挽回的事的恐惧将比对‘终身奴役’的恐惧具有一种更大的遏制作用。”[1] (P592)就连同样主张废除死刑的英国著名的功利主义法学家杰里米·边沁也不赞成贝卡利亚的这一见解。边沁指出：“尽管贝卡利亚是这样一位值得尊敬的权威，但我倾向于认为情况正好相反。这一看法主要奠基于两种观察之上：(1)总体上，大部分人一般认为，万恶之罪莫过于死，并且，为了避免它，他们愿意承受任何其他之苦。(2)被视为一种刑罚的死几乎普遍被认为过于严厉。”[1] (P108)
死刑废除派认为死刑没有遏制力的另一个理由是，大部分杀人是不理性的激情犯罪，而对于激情犯罪，第一，死刑的威吓不能遏制；第二，在道德上不该受死刑。对此，欧内斯特·温·丹·哈格反驳说：“我对这两个问题都持保留看法。确信亲属与朋友之间的许多犯罪与陌生人之间的犯罪同样应受谴责与可以受到遏制。因此，在纽约，大海洛因贩子被终身监禁相威吓，在没有死刑的情况下，他们认为，将证人杀死是有利的。这样的谋杀肯定不是经典意义上的出于激情的犯罪，尽管它们发生在合作人之间，它们实际上受到了刑法的鼓励。”哈格进一步反驳说：“如果大部分谋杀是不理性的行为，则可以说明死刑的传统的威吓在遏制大部分理性的或者大部分人在理性的时候实施受到威吓的行为方面取得了成功。而且说明，对刑罚的恐惧继续遏制着除不能受到任何刑罚的遏制的那些人以外的所有人。”而且，“这暗示着，如果刑罚更轻微，那么，更多的人便会实施这些犯罪”[1] (P567)。美国参议院司法委员会1980年在为部分犯罪保留死刑重申理由时指出：“虽然许多谋杀是冲动的结果，这是事实，但大量谋杀是预谋的结果，这同样是事实。”该委员会引用参议员约翰.J.迈可拉兰的话说：“有时候，人们说，遏制不会就杀人起作用，因为谋杀是在激情最为高涨的时候实施的，当时，个人不考虑他的行为的后果。这在某些案件中是事实，但并非在所有案件中都如此。正如我所注意到的一样，在1971年所实施的所有谋杀中，27.5％要么被确信要么被怀疑是在实施一种重罪期间发生的。激发这些犯罪的是预谋而不是激情，它们不是属于无法控制的暴怒的情形。”[1] (P580)
由上可见，关于死刑有无遏制力的问题，两派的辩论，似乎难分伯仲。
七、死刑在逻辑上是不是荒谬的
死刑废除派主张废除死刑的另一个理由是，国家一方面惩罚非法的杀人行为，另一方面又通过死刑合法地杀人，认为这是荒谬的。贝卡利亚说：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[5] (P49)
美国学者欧内斯特·温·丹·哈格反驳说：将死刑理解为“合法地杀人”，“奠基于一种混淆之上”。他说：“当一名罪犯被合法逮捕与监禁时，我们并不说‘合法的绑架’。逮捕与绑架在自然意义上无法区分。但是，法定惩罚不必从自然意义上有别于犯罪。惩罚因其有着社会的支持与正当的目的而不同于犯罪。在死罪中，法律可能把与构成其犯罪相同的自然行为作为施加于犯罪的惩罚：我们就像他剥夺他的被害人的生命一样地剥夺他的生命。在其他情况下，我们像他可能对其受害人所为的一样地剥夺他的自由或金钱。要是像贝卡利亚所认为的一样，以处决惩罚杀人——以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚——是荒谬的，那么，对一位贪污犯处以罚金或剥夺一个剥夺他人自由的人的自由，便同样是荒谬的。将抢劫与征税、谋杀与处决、赠予与盗窃相区别的不是自然行为而是其社会意义。”[1] (P591)的确，贝卡利亚在这里混淆了犯罪的杀人与死刑的杀人的界限。虽然都是杀人，都是剥夺人的生命权利，但二者在本质上却大不相同。前者是为了图财、奸情等卑劣的私人目的而杀人，后者是为了公众的利益、为了预防犯罪而杀人。前者是纯粹的杀人，后者是为了阻止杀人而杀人。辩证唯物主义告诉我们，看问题应看事物的本质，而不应只看事物的表面。贝卡利亚只从表面上看待犯罪杀人与死刑杀人的相似之处，而忽略二者在本质上的区别，其说服力显然不足。
八、死刑是不是残忍的
大赦国际在1989年的报告中指出：“死刑的残忍性是显而易见的。”一般认为，这种残忍性表现在两个方面，一是处决的血腥场面，一是对犯罪人精神上的折磨。关于处决的血腥场面，在作家潘军所写的《死刑报告》一书中能够找到直观的描述：“连续三枪响过，那三个死囚都是一枪毙命。最后一枪射在张华涛② 身上，不料不仅没有把这个人撂倒，反而让他腾地转过身来了。他冲着执行任务的武警大喊了一声：哥们，再来啊！那个执行任务的武警战士立刻就晕倒了。班长立刻上前把张华涛按倒，用脚踩住他的脖子，对着他后胸连续打了三枪。张华涛像只包袱那样向前倒去，但身体还在向前挪动，他的头部像一把犁那样在荒地上‘犁’出了一道辙。班长再次上去，又打了三枪……行刑人员将他的尸体翻过来，看见他的几个弹着点还在不断地、有节奏地向外喷血，连同被击碎的肺组织一起喷出来。”[6] (P63)还有一处描写道：随着枪响，人们看见从罪犯的面部向右前方飞出一块东西，罪犯随即向前倒去。待行刑人员将罪犯尸体翻转过来，发现罪犯的右眼成了一个血洞，原来，飞出去的那块东西是罪犯的右眼珠子③。亲临这种执行现场或者看过这段描述的人，肯定不会再对死刑的残忍性有所怀疑。关于对犯罪人精神上的折磨，主要表现为对死的预知和等死的煎熬。被执行死刑的人至少从法院宣判时就知道了自己的死，从知死到处死往往会有数天、数周、数月甚至数年的时间。在这段或长或短的时间里，罪犯每天都会想像自己死的场景和惨状，想像自己死后如何被处理，想像死后自己的亲人如何生活……这种想像绝对不是一种美好的憧憬，而是心灵上的一种极度痛苦的折磨和煎熬。死刑执行前，罪犯被五花大绑一步步押向刑场时，那种痛苦、绝望的心情更是难以形容。“囚车驶过，尘土飞扬，囚车里正在把我捆绑，囚车囚车你慢些走，让我再看一眼我的故乡，囚车囚车你慢些走，让我再看一眼我的爹娘。”这首由一名死刑罪犯在被押向刑场时哭唱出的“赴刑歌”，充分道出了死刑罪犯赴死前凄凉、悲怆、痛苦、无奈的心境。大赦国际说得完全正确：罪犯对于“由国家所支配的死的预知而引起的心理痛苦是无法衡量的”[1] (P598)。这正是死刑的残忍性的另一个重要表现。
死刑肯定是残忍的，这一点容不得有丝毫的怀疑。但是，把死刑的残忍性作为废除死刑的根据，却不一定合适。因为，人们只看到了罪犯被执行死刑的残忍，却没有看到杀人犯杀害被害人的残忍。这是因为，死刑的执行是公开的，即使不公开，也总会被那些负责执行的人看到，因而总会有人描述死刑执行的血腥场面。而杀人犯杀人是秘密的，往往无人看到被害人被杀人犯杀死的过程和被害人死时的表情，人们看到的常常是事后的杀人现场和被害人的尸体，因而，很少有人像潘军描述张华涛被处决的过程那样去描述被害人被杀人犯杀死的过程。但事实上，杀人犯杀害被害人要比执行死刑残忍得多、血腥得多。实践中，杀人犯将被害人肢解尸体、毁坏容貌的并不少见。而执行死刑却越来越趋向于文明，凌迟、车裂等酷刑早已废止，今天所采用的注射方法根本不会使罪犯产生肉体上的痛苦。如果说，死刑是残忍的，那么，杀人犯杀害被害人的过程更是残忍的。因此，以死刑的残忍性作为废除死刑的论据，恐怕难被一般人所接受。正如格兰.D.金在美国参议院司法委员会的一次听证会上作证言时所说的：“对死的场面的骇人听闻的描述已经描绘出处决的一幅可怕的画面。关于由那些实施谋杀与强奸的人对无辜者施加的野蛮的暴行的描述具有同样的影响。对令人反感与厌恶的处决的场面的一种描述与罪犯的杀人场面的血腥一样，不是据此做出一个决定的有效的根据。”[1] (P575)
九、结论与评价
正像本文开头所说的，在死刑存废问题上，两派在理论上的争论至今并未分出胜负。因为任何一派的论据都带有片面性，都不能完全抵御对方的质疑。废除派不论从生命的神圣性、自然性还是基本性上，都难以充分论证死刑的不合理性。因为这三性都是强调杀人犯的生命的不可剥夺性，却无法回答同样具有不可剥夺性的被害人的生命却为何被杀人犯给剥夺了；也无法回答为什么杀人犯剥夺了别人的生命，他自己的生命却不可剥夺；更不能回答不剥夺杀人犯的生命，将如何保护被害人的生命。同样，废除派从社会契约的角度、死刑残忍、荒谬的角度都不能圆满回答废除死刑的理由。保留派用“报应”的理念作为保留死刑的根据，同样缺乏说服力。因为人类社会发展到今天，人们的理智越来越趋向于文明，报应的思想正被宽容的思想所替代，就连基督教的教义也因耶稣的复活而“一劳永逸”地清除了死刑的道德根据。至于死刑究竟有无对犯罪的遏制力，两派所讲的似乎都有理，又似乎都无理。虽然从逻辑上讲，国家不杀死杀人犯，就会助长私刑报复，引起循环杀人，但实践中，废除死刑的国家并未使杀人率产生任何骤然的或者剧烈的变化。总之，关于死刑存废问题，两派的论据都不足以令人信服。
尽管如此，但笔者还是倾向于废除死刑。在笔者看来，关于死刑废除的理由还可以补充以下几点。
(一)死刑会成为罪行更严重的人毁灭罪证的手段。将死刑作为一种刑罚方法，本来是为了严厉打击严重的犯罪。但是，当某个严重的罪犯知晓某个罪行更严重的罪犯的犯罪底细，而这个罪行更严重的罪犯又通过合法途径掌握着那个知晓他的犯罪底细的罪犯时，这个更严重的罪犯就会通过促使判处那个知晓他的犯罪底细的罪犯死刑的方法，来保护他自己。这种情况虽然很难被揭露出来，但在实践中却是大量存在的，尤其在那些政府可以控制司法机关的国家，尤为显得突出。这种情况的结果是，对一个严重罪犯执行了死刑，同时也毁灭了另一起更严重的犯罪的活证，从而放掉了一个更严重的罪犯。对于更严重的犯罪来说，死刑不但没有起到惩罚的作用，反而起到了保护的作用。从而使死刑在整体上显得无效且很不公正。假如废除死刑，就可克服这一严重的弊端。因为，知晓另一个严重犯罪的底细的罪犯不被判处死刑，他早晚会咬出那个更严重的罪犯。
(二)死刑往往成为一派政治力量镇压另一派政治力量的手段，从而阻碍社会的进步。翻开史册可以发现，人类社会的每一次进步，都是通过革命的政治力量对腐朽的政治力量进行的政治斗争促成的。但在革命的初期，司法大权总是被掌握在腐朽的政治力量手中，为了阻挡历史的进步，腐朽的政治力量往往会利用死刑来镇压进步的政治力量。远古的不说，仅就近、现代历史看，英国资产阶级革命、法国资产阶级革命、日本的明治维新、巴黎公社以及俄国的十月革命和我国的民主革命，都充分地证明了这一点。当年在我国的民主革命斗争中，大批大批的革命志士被国民党政权以判处死刑的方式剥夺了生命，从而严重阻碍了革命胜利的进程。假如废除死刑，政治犯就可免于牺牲，从而加快历史的进步。南非的民主斗士曼德拉，就是一个明显的例证。由于他当年未被判处死刑，终于推动了南非社会的巨大进步。今天，南非民主社会的建立，固然是曼德拉的卓越功勋，但当年的南非政权未判曼德拉死刑，着实也功不可没。如果全世界都废除了死刑，就会有更多的曼德拉得以生存，社会的进步就会更快。
(三)死刑并不能使被规定为死罪的严重犯罪下降。这个问题又涉及了死刑对严重犯罪的遏制力问题。尽管从逻辑上可以得出死刑遏制犯罪的结论，但现实却一再证明，死刑并没有遏制住严重犯罪的发生。比如，我国一直对严重的贪污罪、受贿罪适用死刑，而且近年来也确实处决了一批贪污、受贿犯，但贪污、受贿案件的发案率却一直有增无减。犯罪心理学的研究表明，促使行为人放弃犯罪欲念的，往往不是惩罚的严厉性，而是受惩罚的必然性。惩罚无论多么严厉，哪怕是死刑，只要行为人感到惩罚对他来说是遥远的，即他逃避惩罚的可能性很大，他就会决意实施犯罪。惩罚虽然不太严厉，哪怕仅仅是一种撤职之类的行政处罚，只要行为人感到惩罚对他来说就在眼前，是必然的、现实的，就足以迫使他放弃犯罪欲念。然而，我国多年来却一直是只重视惩罚的严厉性，不重视惩罚的必然性。1000个贪污、受贿犯，处决了1个，放掉了999个，不但不能遏制犯罪，反而会刺激、鼓励犯罪。如果对1000个贪污、受贿犯，一个也不处决，但能使800个以上受到查处撤职，就可以有效地遏制住犯罪。显然，打击犯罪的力度不在于适用死刑，而在于使犯罪人无法逃避惩罚。
(四)废除死刑可以树立善的榜样，教化人们尊重生命。毫无疑问，人的生命是无价的、最可贵的。尊重生命，爱惜生命，是人间最大的善、最重的人道。虽然我们不能把杀人犯的杀人与死刑的杀人相提并论，虽然可以说死刑的杀人是为了遏制杀人犯的杀人，但毕竟二者都是对生命的剥夺。只要是对生命的剥夺，都可以归于对生命的不善和不人道。国家以死刑惩罚杀人犯，实际上是以恶治恶，行的是“你不仁，我不义”之道，而不是宽容、善良之道。国家对生命的不善和不人道，会引导个人对生命的不善和不人道，从而树立了一个恶的榜样。如果废除死刑，国家就可为公民树立一个善的榜样，天长日久，潜移默化，就可使公民个人养成尊重生命、爱惜生命的品德和习惯，从而减少杀人案件的发生。
(五)废除死刑可从整体上减少“人为地剥夺生命”的不人道行为。对杀人犯适用死刑，其根本用意当然是为了保护生命，即减少杀人犯人为地剥夺生命。但死刑的结果是，不但没有减少人为地剥夺生命，反而使人为剥夺生命的行为翻了一番，以至于完全背离了本来的用意。比如，社会上发生了100起杀人案，有100个被害人被杀死。如果对这100个杀人犯都判处死刑，人为地剥夺他们的生命，则被人为地剥夺生命的人就上升到了200个，硬是翻了一番。假如废除死刑，对这100个杀人犯皆处徒刑或终身监禁，那么，被人为地剥夺生命的人就停留在这100个上。即使加上被害人的亲属对杀人犯的亲属的复仇性杀人，数量也绝对不会翻上一番。因为一部分被害人的亲属会采取宽容态度，另有一部分被害人亲属会因为国家对杀人犯判处终身监禁而缓解复仇心理，还有一部分被害人的亲属无能力实施复仇行为。这样一来，真正进行私力复仇而杀死杀人犯或杀人犯亲属的，不会超过10％。这就是说，以社会上发生100起杀人案为例，废除死刑后，加上私力复仇的10％，总共会有110起人为地剥夺生命行为发生。但若不废除死刑，则会有200起人为地剥夺生命的行为发生。可见，死刑增加了人为剥夺生命的行为的数量，因而，从整体上说，是不人道的。
废除死刑，是人类文明的最高境界。愿人类用宽容、善良和对生命的尊重来感化潜在的杀人犯放下屠刀，而不是用“以恶治恶，冤冤相报”的理念杀掉杀人犯。
注释：
①根据联合国经济与社会理事会关于死刑的第六个五年报告，截至1999年2月，全世界完全废除死刑的国家及地区已有74个，对普通犯罪废除死刑的国家和地区有11个，连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之前停止适用死刑的国家有38个。这样，以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已达123个。而保留并执行死刑的国家及地区仅为71个，废除死刑与保留死刑的国家及地区的比例接近2∶1。
②张华涛是潘军所写小说《死刑报告》中的一个强奸杀人犯，被判死刑，立即执行。按照小说中所说的情节，张华涛是在其弟弟与另一个罪犯将两个被害女子强奸并捂死之后，将两个女子的尸体掩埋的。但掩埋时，两个被害女子未完全死，张华涛误以为死了，才加以掩埋。另外，据张华涛自己所述，他当兵时因被团长一脚踢在裆部，丧失了性能力。这些情节说明，张华涛不可能实施强奸行为，主观上也没有杀人的故意，因而不能构成强奸杀人罪，而应按过失致死罪论处。
③此处描写不是小说中的原话。因本文作者一时找不到小说中的原文，根据印象自己编写的。