“技术标准化”引发的垄断与反垄断法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,反垄断论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着经济的发展和高新技术不断地应用于人们的生活，产品(注：如果不是特别指出的 话，这里所说的“产品”，一般是指包括企业所提供的一般性的产品和相应的服务在内 的所有适于消费者需要的产品。)的规格标准和相关的技术标准，正在我们生活中发挥 越来越重要的作用。因为，产品规格和技术的标准化不仅可以给企业带来生产上的规模 效应，而且也给消费者使用相应产品、享用相应的服务带来了极大的便利。很难想象， 在信息产业领域内没有了标准，消费者将会如何使用其手中的信息产品，彼此间将如何 进行信息的交流，产品的使用者将如何形成必要的网络。例如，如果盒式录像带、CD没 有实行规格的标准化，那么消费者在租用和使用这些商品时，就会遇到很大的麻烦。同 样，在电信和互联网领域，如果没有统一的标准，正常的通讯联系就无法实现。
按着设定主体不同，我们一般可以把标准分为3类：1)企业在市场的激烈竞争中经过优 胜劣汰生存下来之后形成的“事实上的标准(de facto standard)”；2)由民间的标准 化团体或企业联合体设定的标准；3)由公共机关设定的“公的标准(de jure standard) ”。然而，无论是哪一种标准，它在给企业和消费者带来利益的同时，也或多或少地存 在相应的弊端——即产生了妨碍和限制市场竞争的问题。因此，在享用标准化带来的益 处的同时，我们有必要来关注一下如何运用反垄断法来规制标准化所引发的反竞争问题 。在这里，笔者仅以“事实上的标准”和企业联合体设定的标准所引发的反竞争问题为 限展开分析和讨论。
一、“事实上的标准”与知识产权保护
(一)网络效应形成的“事实上的标准”
网络效应，是指网络的利用者越多，则构成网络的每一个成员由此得到的利益也就越 多[1]。通常，具有网络效应的产业领域，在其创立的初期，一般都存在着企业为谋求 自己所确立的网络在市场中的垄断地位而展开的激烈竞争活动。这种竞争，最初都是在 以各个企业(或企业联合体)为单位建立起来的各自不同的网络之间进行的。例如在电脑 行业，美国微软公司的视窗系统与苹果公司的MS—DOS系统之间存在竞争。随着其中某 一系统的市场占有率逐渐增大并达到一定的程度，就会由于“追随消费效应”的存在而 出现消费者急剧倒向该系统的现象，由此便使得这一系统的网络占据了垄断地位。
(二)“事实上的标准”中的“专有标准”策略
一般地，由在市场竞争中获取了垄断地位的企业所确立的“事实上的标准”，基本上 都是依靠自己手中所拥有的知识产权来确保其正常实施的。若没有知识产权的守护，竞 争对手就会通过复制和仿冒等手段使用其标准，并进入到其“事实上的标准”所确立的 市场领域内参与竞争。因此，开发和设定标准的企业，通常都是通过在“事实上的标准 ”的规格和技术上设定的排他权，来维持其垄断地位的。这种通过知识产权来保护的排 他性标准，被称之为“专有标准(proprietary standard)”。微软的视窗系统便是这一 标准的典型代表。由于受到了知识产权的保护，独自形成了“事实上的标准”的企业， 便可以在相当长的一段时间内维持较大的垄断利益。而为了能够与这种通过知识产权拥 有“事实上的标准”的企业相抗衡，其它企业所能采取的策略，主要有以下2种：1)致 力于在现有的技术基础上开发已规划的新技术和新产品，进而形成能够同现存标准竞争 的新的标准，并最终以此取代现行的“事实上的标准”；2)通过互换战略，使自身开发 生产出来的产品所确立的规格和技术标准与现行标准共存。通常，在现行标准已得到了 大多数消费者的认同和支持的情况下，采用互换战略不失为积极和现实的竞争对策。
所谓的“互换性(compatibility)”，主要是指自己所生产的产品可以同标准化产品相 互替换(或者组合在一起)使用。然而，拥有了“事实上的标准”的企业，也会通过行使 知识产权，来抑制与其抗衡的企业实施相应的互换战略。而且在通常情况下，拥有“事 实上的标准”的企业利用其“专有标准”实施的排他战略又具有很高的成功率。因为各 国的知识产权法均已赋予了知识产权极强的排他特性。因此，从法律上缩小和限定维护 “事实上的标准”的知识产权的排他权适用范围，也就成了恢复网络产业中的竞争及竞 争秩序的最为积极的基本对策。
(三)“事实上的标准”中的“开放标准”策略
与已拥有了市场支配力的企业不同，那些认为仅靠自身的力量只能是形成“事实上的 标准”而不能获得垄断的市场份额的企业，通常采取的是“开放标准”的策略。所谓的 “开放标准”，是指形成标准的规格及接口均向其它企业开放[2]。在这里，标准的设 定者虽然也拥有关于产品的规格和技术的知识产权，但将相应标准的具体内容公开，并 以低价或免费的形式许可其它企业使用。如果采用其规格和技术的企业因“开放性策略 ”的实施而有所增加，那么它就很有可能在与其它对抗性标准的竞争中取胜，同时由于 “消费追随效应”的存在，会很容易形成“事实上的标准”。例如，在录像带制式标准 的竞争中，以松下集团为代表的VHS阵营，就是通过开放标准策略战胜了索尼等企业所 拥有的磁带标准。
对于那些对本企业的技术和规格充满自信的企业而言，由于它们能够独享“事实上的 标准”所带来的利益，因此，自然不会采用“开放标准”策略。而就“开放标准”策略 而言，在该标准可以获得网络效应带来的垄断利益的场合，参加该开放标准的企业将会 分享这一垄断利益。开放标准与行业团体、企业联盟设定的标准不同，它是在相应的知 识产权人的主导下与其它竞争者相互协调的产物。为了不使参与其中的企业通过自己单 独的行动分离出新的标准，拥有知识产权的企业，将会实施必要的管理活动。而在这一 管理活动中，由于相应的知识产权起着极为重要的作用，因此，仅就拥有知识产权的企 业对其产品规格的内容实施管理和控制这一点而言，开放标准与专有标准之间是没有什 么差异的。
二、基于“事实上的标准”的排他行为与反垄断法的适用问题
如上所述，在信息产业领域，“事实上的标准”通常都是由所有企业利用知识产权来 维护和实施的。如果对此不加以合理地规制，拥有产品规格和技术的标准的企业将会永 续地保持其垄断地位。并且，拥有“事实上的标准”的企业还会很容易地利用其“事实 上的标准”所获得的垄断地位，并通过实施排他行为将其垄断扩展到相邻接的市场领域 。对于这样的排他行为，通常可以通过适用反垄断法来加以规制，以恢复市场应有的竞 争秩序。美国司法部对微软公司展开的一系列诉讼活动，便是其中的典型案例。
1998年5月，美国司法部针对微软公司实施的限制市场竞争行为提起了诉讼。这起诉讼 案的焦点在于：微软公司维持其在OS(Operating System)市场的“事实上的标准”的垄 断，并且将这一垄断扩展到了互联网等其它市场领域的行为，是否构成违反反托拉斯法 的问题。
(一)“视窗”垄断地位的形成
我们知道，一般消费者购买电脑主要是以其硬件为平台来使用相应的文字处理、图表 以及游戏等应用软件。如果这些应用软件不是搭载在OS之上，那么其基本功能就无法实 施。在这里，OS作为一个平台为应用软件实现其基本功能提供了一个通用的应用接口。 因此，与特定的OS相吻合并书写在其上的应用软件就具有了“互换性”。相反，仅适用 于特定OS之上的应有软件，在其它的OS之上就难以实现其功能了。正是因为此，拥有“ 视窗”著作权的微软公司在OS市场上占据了近90%的市场份额。
由于在OS市场中，OS的用户几乎都是电脑的生产商，而生产商在电脑的制造阶段就已 将电脑同相应的OS整合在了一起。因此，鉴于“视窗”在OS市场中所处的地位，电脑生 产商很少选用“视窗”以外的OS产品。同时，由于网络效应的存在，“视窗”便在OS市 场构成了“事实上的标准”。而在电脑市场，除了苹果公司生产的产品之外，其它所有 公司生产的电脑基本上都是采用英特公司生产的微信息处理器。这样一来，“视窗”作 为英特公司拥有互换系统PC机上的OS，便在OS市场上占据了垄断地位。
随着用于“视窗”上的应用软件的不断增多，“视窗”的价值在不断地攀升。为此， 其它的应有软件制造商也在积极地开发适用于“视窗”上的应用软件。同时，由于消费 者的网络效应作用，购买“视窗”的用户亦在成倍地增长。在这种状况下，作为同业者 新加入到OS市场参与竞争已几乎不可能。同时，由于“视窗”的编码及相关信息处于封 锁状态，并通过相应的著作权和专利获得了严格的保护，“视窗”所确立的标准实际上 已构成了“专有标准”。
由于微软公司在OS市场已处在垄断地位，因此，1998年5月美国司法部针对其实施的在 出售“视窗95”和“视窗98”两种应用软件系统的使用权时，作为出让使用许可证的条 件而实施搭配销售的行为，和在浏览器市场的一系列不正当的排他性行为，向法院提起 了反垄断诉讼，决定对其“滥用知识产权”的行为适用反托拉斯法予以规制。
(二)对信息网络产业领域内的排他行为适用反托拉斯法的基本标准
以往在美国，对于单个企业实施的排他性行为适用谢尔曼法主要取决于两个因素：第 一，实施排他行为的企业已处于垄断地位，并拥有能够支配市场的经济势力；第二，根 据行业的具体情况来判断，该企业所实施的排他行为具有了不正当性。很显然，这种适 用标准对于发生在高新技术产业和信息网络行业的排他行为也同样是适用的。
由于高新技术产业和信息网络产业具有其自身的特殊性，因此，在具体适用时，相应 的“违法性”判定标准又有别于一般情况：第一，由于在信息网络产业存在着消费者“ 追随消费效应”，因此，拥有知识产权的企业在该产业形成初期就可以急速地占据市场 的垄断地位。为此，反垄断的规制机关应尽可能早地介入并予以干预和规制。例如，美 国司法部针对微软公司在浏览器(browse)市场的垄断化倾向予以干预就是基于这一认识 。第二，在由于消费者“追随消费效应”的出现已形成信息网络标准的垄断地位的情况 下，为回复市场原有的竞争秩序，必须对是否采取下列措施之一做出决断：是采取命令 当事人分割其企业的结构规制措施，还是对保护和维持信息网络标准的垄断地位的知识 产权采取弱化其权利的行为规制措施。由于分割企业将会直接破坏刺激企业成长的激励 机制，同时也可能带来更大的交易成本，因此一般认为采取弱化知识产权的措施较为适 宜[3]。
三、企业联盟设定的标准与反垄断法的适用
“事实上的标准”除了上述由单个企业独自设定的情况之外，还存在着由业内的诸企 业聚集在一起结成的标准化团体或企业联合体设定的情况。目前，世界上存在着数以千 计的设定标准的团体。这些设定标准的团体，并非是由业内的所有企业组合而成的。而 且，除了这些以团体的形式设定的标准之外，还有业内关系密切的几家企业联合在一起 设定的标准。例如，以CD和DVD等电器用品为代表的产品规格标准就是由几个企业组成 的联合体设定的。在这里，无论是标准化团体还是企业联盟，其所设定的标准均或多或 少地由于企业间的相互协调行为而产生了程度不同的限制竞争问题。
(一)标准的公益性与限制竞争性
由于产品规格和技术标准的设定打破了因规格不同而形成的阻碍产品间的互通性障碍 ，从而给消费者的消费活动带来了极大的便利。20世纪80年代受到美国司法部审查的索 尼公司与飞利浦公司之间的协调统一CD产品规格案，就是一个典型的事例。通过该两公 司的协商合作，最终使每个CD生产厂家在CD磁盘和唱机的规格、技术规范以及造型上形 成了统一的标准。
产品规格的不同，不仅会影响到国内消费者，而且还会成为国际贸易中的非关税壁垒 。为此，又出现了各国通用的国际性标准，以促进贸易的自由化，促进各国市场的开放 和平等竞争。基于域内各成员国的标准各异严重地阻碍了域内货物和服务贸易的自由化 进程的现状，在欧盟领域内设定通行标准的活动尤为盛行。
标准化在给消费者带来利益的同时，由标准化团体、企业联盟及类似的合作组织设定 的标准也滋生出了程度不同的限制市场竞争的弊端。例如，企业间为设定统一的标准而 开展的协调、联合行动，实际上就已经存在结成卡特尔的可能性。这与作为市场竞争的 最终结果而产生的“事实上的标准”不同，因为该行业领域内是否实际需要标准，外界 是无从知晓的。因此，这种设立标准的协调活动就极有可能演变成排除围绕着“事实上 的标准”展开的竞争的卡特尔。其次，即使是基于网络效应和适应公益事业的需要而设 立标准化行业，其标准也可能被用于形成和维持反竞争的目的。通过相互协调形成的行 业性标准，往往会对其中的谈判能力很强的大企业有利，而拥有先进技术的中小企业则 常常受到排挤或被忽视。由于新技术形成的新规格标准会对既存企业的优势地位构成直 接的威胁，因此在行业内也很容易产生抵制新技术成为行业标准的协调行动——实施共 同的拒绝交易行为。此外，还常常会出现设定标准的团体、联盟或合作组织拒绝其原始 成员以外的其它企业成为其会员(或成员)的行为，这也是比较典型的违反垄断法的行为 。
由于在高新技术产业形成的标准通常都是与相应的知识产权联系在一起的，因此，设 定标准的团体在设定相应的技术标准时，通常都是约定其成员在支付了适当数额的专利 使用费之后可获得与该技术标准有关的专利权的使用许可，而标准团体则须从该专利权 的所有人那里购买相应的技术。成为标准的技术不是每个企业都可以随便使用的，因此 ，如果在设定标准之前没有做出相应的约定，那么，相应知识产权的所有人就很可能会 利用专利使用费制度，获取不正当的高额利益。为此，处理和使用知识产权的程序是否 公正也成为了反垄断法的审查对象。因为，相对于作为团体成员的企业而言，标准团体 在设定技术标准时，也具有在相应的标准中隐藏知识产权的动机。如果隐藏了知识产权 ，那么在标准设定后其就可以从中获取高额的专利使用费。由此，拥有知识产权的企业 在市场竞争中便获得了优于其它成员的地位。
但由于这种行为的特殊性，如果仅仅是按照以往的做法依据反垄断法的现行规定机械 地判定其行为是与非，显然是不够的。因为这种通过相互协调设定标准的行为同竞争者 之间的合营行为(joint venture)一样，既有有益的一面，也存在着限制竞争的不利一 面，因此有必要在政策上加以引导，加强政府管制和指导，从而可以避免因规制的成本 过大而导致的规制低效或规制不能。
(二)美国实施规制的基本现状
1.对协调标准的行为实施审查
在基于网络效应和规模效应需要建立行业标准的产业领域，通常都是以该行业内的主 要大企业参加的企业团体或结成的合作组织设计的产品规格和技术标准作为其行业标准 的。这样一来，非依据行业标准生产的产品及零部件就难以进入市场。即使没有强制业 内企业必须使用相应的标准，但由于这一标准规格是由业内的主要企业经相互协调设定 的，其本身的作用就足以将采用其它标准的企业排挤出市场之外了。因此，政府的管制 机关有必要对该协调、统一标准的行为的限制竞争性是否超过了其合理性的范围做出严 格地审查，以确保市场的正常交易秩序和竞争秩序。
目前，美国司法部的反托拉斯局和联邦交易委员会在实施此项审查时，主要是依据“ 合理原则”并持较为灵活的基本立场。但是，当判定企业团体设定相应的标准并非是用 于生产特定种类的产品并由此形成了卡特尔时，则其标准将会作为当然违法卡特尔被依 法取缔(注：Allied Tube & Conduit Corp.v.Indian Head,Inc.486 U.S.492(1988).) 。
所谓的依据“合理原则”实施规制，主要是指在具体的规制中要根据每个案件的实际 状况进行综合的判断。同时，由于协调、统一标准的行为在大多数场合都是包含专利权 及较强的专业知识，因此，1995年美国就此发表了“知识产权的指导方针”。但是，美 国到目前为止还没有有关对设定标准适用合理原则的反垄断法方面的指导方针。只是因 1996年美国联邦交易委员会在关于高新技术产业的报告书[4]中提出了应由反托拉斯当 局制定“关于竞争者之间的合作行为的指导方针”建议之后，美国司法部和联邦交易委 员会才于1999年10月共同发表了“关于竞争者间的协调行为的指导方针”(注：
Antitrust Guidelines for Collaborations among Competitiors(Draft),October,1 999,http://www.ftc.gov/os/1999/9910/jointventureguidelines,pdf.)。这一指导方 针对为设定标准的协调行为也同样适用。对竞争者间的协调行为是否违法所实施的审查 主要按下列步骤进行。
(1)明显以限制竞争为目的的协调行为将被视为当然违法。除此之外的协调行为是否构 成违法，将依据“合理原则”做出综合判断；
(2)如果认定参与协调活动的成员不具有市场支配力或协调活动本身不具有反竞争性， 那么规制当局就要宣布该协调行为为合法；
(3)计算参与协调活动的每个成员的市场占有率，如果判定其共同事业具有市场支配力 ，则还要考察每个成员是否拥有独立参与竞争的自由，以及是否存在进入市场的障碍；
(4)当经过了上述审查认定存在着反竞争性时，则要判定所产生的反竞争效果是否超过 了所带来的促进竞争的效果。然后，依此做出该协调行为是否违法的认定。
2.对设定标准的程序是否公正所做的审查
正如上述指针所要求的，在美国，判定一项协调性标准是否具有违法性主要是依据相 应的协调行为所引发的限制竞争效果是否超过了其所产生的促进竞争的效果。为此，对 该行业内的标准的具体内容和要求进行较为细致的审查也就成了规制机关的一项基本作 业。
然而，美国判例法却认为：如果能认定设定标准的程序是公正合理的，那么也就没必 要再去审查其标准的内容是否具有合法性了(注：Allied Tube & Conduit Corp.v.
Indian Head,Inc.486 U.S.492(1988).).因为，如果设定标准的程序是公正的，那么其 结果也一定是合乎要求的。而协调性标准通常都是由合理性较高的企业之间经过相互协 调形成的，因此其基本立场是具有合理性的。尤其是，标准化团体通常都是以既存的企 业为成员而形成的，其主要的问题在于排挤拥有新技术的企业进入市场。因此对其进行 审查时，也就没有审查其标准内容的必要了。如在Allied Tube案中，决定产品规格标 准的行业总会通过动员既存的相关企业，经相应的表决程序否决了采用新技术确定的规 格标准的动议。对此，美国最高法院认为，即使是标准团体设定了采用新规格标准的规 则和程序，但如果其规则不具有防范保守既得权益的反竞争行为的效力，那么团体成员 排挤新技术的行为就构成了违反反托拉斯法。
3.标准团体拒绝新加入者的行为与反垄断法
在对标准团体设定的标准实施反垄断审查时，常常会提及拒绝最初的团体成员以外的 企业加入的行为是否构成反垄断法中的共同拒绝交易的问题。共同的拒绝交易行为，传 统上属于反托拉斯法上的当然违法行为。然而近年来，美国的规制机关在实际的执法活 动中，并未将拒绝成员以外的企业参加合作组织的行为视为当然违法的共同拒绝交易行 为，而是依据“合理原则”进行综合的审查(注：Northwest Wholesale Stationers v.Pacific Stationery and Print-ing Co.472 U.S.284(1985).)。其理由是：
第一，开放参加合作组织的机会，有时反倒会限制竞争。尤其是在同时存在几种标准 化合作组织的场合。例如，VISA与“Master”卡作为在不同的银行系统中使用的信用卡 标准，在信用卡市场中处于竞争的关系。但是，如果一个银行同时参与VISA与“Master ”卡两个系统的运作，就很可能涉嫌违反了反垄断法。对此，美国司法部在于1998年10 月提起的诉状中(注：Press Release,October 7,1998 http://www.usdoj.gov/atr/
pubilc/press-releases/1998/1974.htm.)指出：这种做法，将会削弱VISA与“Master ”卡之间的竞争。因此，对于是否开放标准合作组织的问题，应做全面综合的考察和判 断。
第二，拒绝成员以外的企业进入合作组织，有时具有其合理性。因为合作组织本来是 为了在关系较为密切的成员之间更好地开展共同的事业而设立的组织体。如果不能拒绝 外部企业的加入，势必会引发类似于“强制婚姻”那样的事态。因此，即使是拒绝加入 合作组织的行为违反了反垄断法，也仅仅是属于例外的情况。
然而，在信息产业建立起对抗既存系统标准的新标准是极为困难的。在这种背景下， 被拒绝加入既存的标准化合作组织的企业要想进入该领域就会变得非常困难。这种情况 如同拒绝接入地域通讯网属于违反反垄断法一样，因此从“不可缺设备理论”的角度而 言，拒绝加入合作组织的行为应予以禁止。
(二)日本对协调性标准的规制
在日本至今还没有见到一例由公正交易委员会处理过的相应案例。但是，公正交易委 员会在已发布的两个相关指导方针中，对其禁止垄断法适用于协调性标准的具体准则做 出了说明。
在1993年发布的“关于共同开发的禁止垄断法上的指针”中，公正交易委员会对拒绝 参与与形成的标准相关联的共同开发研究行为适用禁止垄断法的问题做了说明，即“就 参加者的市场占有率合计相当高、并从研究开发的内容等来看，研究的成果与该事业领 域的事实上的标准相关联的可能性很高的共同开发研究而言，当某一事业者因被限制参 加，其获取有关的成果也受到了限制，并且难以找到其它的手段，使其事业活动陷入困 境，有可能被排除出市场时，将构成禁止垄断法上的问题”。这表明日本所设定规制标 准同美国反托拉斯法中在属于不可缺设备这样的情况下拒绝加入将被视为违法的标准大 体上是相一致的。
公正交易委员会在1995年发布的“关于事业者团体的活动的禁止垄断法上的指针”中 ，就事业团体设定的标准是否构成禁止垄断法上的问题做了说明。根据禁止垄断法第8 条的规定，民间团体实施的对“产品的种类、品质、以及规格等的限制”，属于“实质 性限制竞争”或“不公正的交易”时，将构成对禁止垄断法的违反。但是，对于行业的 规格标准，则有必要依据“合理原则”来判定对当事人为设定标准而实施的限制性行为 是否具有合理性。关于这一点，该指针认为：要审查自主性规制“是否属于基于社会的 公共利益等目的的需要的合理和必要的范围”，来判定其是否具有限制竞争的违法性。 而“设定有关与需求者的利益相一致的规格标准化的自主基准”，“原则上并不违法” 。
在这里，该指针并未机械地适用禁止垄断法第8条的规定，而是考虑到了为设定标准实 施的协调和限制，其本身存在着一定程度的合理性。然而，即便是不存在强制团体成员 适用标准的情况，但行业标准一旦形成，未遵从标准的产品恐怕就难以进入市场销售了 。因此，应综合地审查在设定标准过程中是否出现过不正当地排除新的技术规范的行为 。
(三)欧盟的基本情况
作为规制机关的欧洲委员会对标准化团体实施的协调和排他行为，主要是依据欧盟竞 争法第81条和第82条的规定展开规制的。在规制中，主要是遵循“去弊存利”的方针， 清除相应的标准中存在的反竞争的要求。例如，1978年针对飞利浦、索尼等公司为制定 录像磁带规格标准而实施的协调行为，欧盟委员会最终做出了只要是采用其它的技术标 准，就不予以禁止的命令(注：Philips VCR,Commission Decisin(78/156/EEC)，
December 20.1977.)。但是，目前欧盟仍然是针对个案来适用竞争法，还没有形成平衡 协调标准所带来的利弊的统一适用的规制标准。
四、结语
可见，在已经建立起反垄断法律制度的各国中，美国对企业及企业团体确立的技术标 准引发的反竞争问题主要是适用反托拉斯法，其它国家基本上是在学习和模仿美国的规 制经验和实例、以及其规制机关发布的相关指导方针。美国的具体做法大体上可以概括 为：
第一，对于大部分协调标准，主要是通过判定其协调行为所带来的限制竞争性与形成 的标准所带来利益之间的平衡关系，最终来确定其是否具有违法性；
第二，在上述判断过程中，如果认定形成和决定标准的程序是公正合理的，那么通常 就可以断定其是合法的；
第三，就拒绝加入标准团体而言，将根据具体情况，分别适用“不可缺设备理论”和 综合判断的方式加以规制。