中加专利制度比较研究_实用新型专利论文

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从1474年威尼斯共和国颁布世界上第一部专利法至今,专利制度已有500多年的历史,且不断完善,日益国际化。到目前为止, 世界上共有160多个国家和地区建立了专利制度。 受英国和美国法律体系的影响,加拿大很早就建立了较为完备的专利制度。研究加拿大的专利制度,对于进一步完善我国的专利制度,对于中国的自然人和法人到加拿大申请专利以及进行技术转让等贸易活动,将不无裨益。

目前世界上通用的Patent (专利)一词, 来源于拉丁语LitteraePatents.愿意是指盖有国王印鉴,不必拆封即可打开阅读的一种文件。随着专利制度的发展和语言的演变,它已成为并非只有一种固定含义的法律术语。

参照 Black's Law Dictionary 和 Longman Dictionary ofContemporary English 以及 The Dictionary of Canadian Law 等辞书,结合我国专利法和习语,“专利”一词至少具有以下四种含义:一是指专利权(Patent Right).即由国家专利主管部门依法授予专利申请人或其继受人在一定期间内实施其发明创造的专有权;二是已取得专利权的发明创造(Patented Invention.Utility model or Industrial design).即发明专利,实用新型专利或外观设计专利;三是指专利证书(Patent Certificate),即国家专利主管部门批准授予专利权时,发给专利申请人的法律证明文件;四是专利文献(Patent Documentation).即由专利主管部门公布或归档的有关专利文件和资料。

至于什么是专利制度(Patent System). 各国专家和一些国际组织都作过不同的解释。一般认为,专利制度是国际上通行的,利用法律和经济手段,保护发明创造活动,推动技术进步的一种社会管理制度。专利制度的核心内容是专利法。专利法对保护对象、有关权利与义务的归属及专利法律关系的产生、变更、消灭作出明确规定;同时,它还规定了专利申请的条件,申请、公开、审批、授权、诉讼等法律程序。这便是专利制度的基本内容。此外,还有涉及法律、经济、贸易、科技文献、专利管理、专利教育和专利人才培养等一系列问题的专利工作体系。这些也都是专利制度的内容。可见,专利制度明显地具有法律保护、科学审查、公开通报和国际交流四个基本特征。

中国专利制度的产生和发展,也经历了一个较长的历史过程。1980年1月,国务院决定成立中国专利局。同年3月,中国正式加入世界知识产权组织(WIPO)。1984年3月通过了新中国第一部《专利法》; 1985年1月,国务院公布了《中华人民共和国专利法实施细则》。 中国的专利制度具有四个主要特点:第一,在专利法中保护三种专利,实行两种审批制度;第二,在专利权属问题上,规定了所有和持有的概念;第三,行政处理与司法审判相结合,有效保护专利权;第四,重视和推动专利技术的实施。

为强化专利保护,加速和完善专利审批程序,更好地适应专利法的国际协调发展趋势,1992年9月中国修改了《专利法》;1992年12 月,对《专利法实施细则》也作了相应修改。这次修改所涉及的主要内容有:1)扩大专利保护范围。1984年专利法第25条规定, 对“药品和用化学方法获得的物质”以及“食品、饮料和调味品”不授予专利权,而只对这些产品的生产方法授予专利权。现在删除了这一规定,即对上述产品也可以授予专利权。2)延长专利保护期限。修改前的专利法规定, 发明专利权的保护期限为15年; 实用新型和外观设计专利权的期限为5年,可续展3年。均自申请日起计算。 现将发明专利权的期限延长至20年,实用新型和外观设计专利权的期限延长至10年,均自申请日起计算。3)进一步强化对专利权的保护。 主要表现为:方法专利的效力延及依该方法直接所得到的产品;增加了进口权,即专利权人有权禁止他人未经其许可而从国外进口专利权人已获得保护的专利产品或者进口依其专利方法直接制造的产品;重新规定了专利实施强制许可的条件,即扩大了“实施”的范围,增加了“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”的规定。4)对专利审批程序作了重要修改。 主要表现为:增设本国优先权;设置权利恢复程序;将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序;明确了专利申请文件修改的范围;对专利权的撤销和无效宣告的追溯效力作了补充规定。

在中国,专利权的主体有四类:1)职务发明创造人的所在单位。职务发明创造可分为两种情况,一是执行本单位的任务所完成的发明创造;二是主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。申请职务发明创造专利的权利属于发明创造人的所在单位;申请被批准后,专利权归该单位所有或者持有。对职务发明创造的发明人或者设计人,应按有关规定给予适当的奖励和报酬。2)非职务发明创造的发明人、设计人。 职务发明创造之外的其他发明创造,一般应为非职务发明创造。非职务发明创造的专利申请权和专利权归发明人或设计人所有。专利法所称发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。3)合法受让人和继承人。依照中国专利法的规定, 专利申请权和专利权可以转让。专利权转让后,原专利权人丧失其资格,受让人则成为新的专利权人;但发明人或设计人的身份是特定的,并不随之而发生转移。专利权具有财产属性,因而也可依法定继承程序或遗嘱继承程序由继承人继承。4)外国人。 包括具有一定外国国籍的自然人和依法登记的外国法人。在中国境内有经常居所或者有真实有效的工商营业所的外国人,享有与中国公民或组织同等的专利申请权和专利权;在中国境内没有经常居所或者工商营业所的外国人在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约或者依照互惠原则办理。

中国专利法保护的客体是依法应授予专利的发明创造,包括发明、实用新型和外观设计三种专利。发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用实用的新的技术方案。外观设计,是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。目前,对下述各项,不授予专利权:1)科学发现;2)智力活动的规则和方法;3)疾病的诊断和治疗方法;4)动物和植物品种;5 )用原子核变换方法获得的物质;6)违反国家法律、 社会公德或者妨害公共利益的发明创造。

任何一项属于授权范围、符合国家法律、社会公德或者公共利益的发明创造,还必须具备一定的专利条件,才能被授予专利权。就申请专利的发明和实用新型而言,必须具备新颖性、创造性和实用性。1 )新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过,在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。这是一种混合新颖性标准,即世界新颖性(绝对新颖性)和局部新颖性(相对新颖性)相结合的标准。但申请专利的发明创造在申请日以前6个月内, 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出,或在规定的学术会议或者技术会议上首次发表,或他人未经申请人同意而泄露其内容的,不丧失新颖性。2)创造性, 是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。3)实用性, 是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果,即具备可实施性和有益性。就申请专利的外观设计而言,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似,即必须具备新颖性、独创性,必须富有美感,并适于工业应用。

申请专利时,申请人应按照“一申请一发明”的原则提交申请文书。申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图纸或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别;必要时可提交简要说明、样品和模型。中国实行“先申请原则”,即两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。同样的发明创造只能被授予一项专利。两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到专利局的通知后自行协商确定申请人。专利法对优先权作了规定。在中国没有经常居所或者营业所的外国人在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托中国国务院指定的专利代理机构办理。这些机构是:中国国际贸易促进委员会专利代理部,上海专利事务所,中国专利代理(香港)有限公司,永新专利商标代理有限公司(香港)等。

在审批制度上,中国实行延迟审查制,即“早期公开,请求审查制”。专利局收到所有必需的申请文件后,就应确定申请日,给予申请号,并通知申请人。专利局首先对申请进行初步审查,主要审查是否符合专利法的形式要求,是否有明显的实质性缺陷。实用新型和外观设计专利申请,经初步审查,没有发现驳回理由的,即作出授予专利的决定并公告。发明专利申请,经初审合格,自申请日起满18个月,即由专利局在专利公报上公布。申请人也可以要求早日公布其申请。自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日前,任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向专利局提出意见,并说明理由。法定公开日之后,申请即受临时保护,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。自申请日起3年内, 申请人应向专利局提出实质审查的请求;申请人无正当理由逾期不请求实审的,该申请即被视为撤回。必要时,专利局也可自行对发明专利申请进行实审。实质审查的主要内容是专利“三性”,即是否符合新颖性、创造性和实用性条件。经实质审查没有发现驳回理由的,专利局即作出授予专利权的决定,通知申请人,并予以登记和公告。对于不符合专利法规定的发明专利申请,专利局应通知申请人或其代理人在指定期限内陈述意见或对申请进行修改。无正当理由逾期不答复,视为撤回申请。经申请人陈述或修改后仍不符合专利法要求的,专利局即驳回申请。申请人对驳回决定不服的,可在接到通知之日起3个月内向专利复审委员会请求复审。 自专利局公告授予专利权之日起6个月内, 任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利条件规定的,均可请求专利局撤销该专利权。自专利局公告授予专利权之日起满6个月后, 任何单位或个人认为该专利权的授予不符合有关规定的,都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利权的无效宣告与专利权的撤销有着相同的法律效力。被撤销的专利权和宣告无效的专利权视为自始即不存在。

专利权人享有精神和财产两方面的权利。精神权利主要是指权利人是发明人或设计人时他本人所享有的人身方面的权利。财产权利包括专有权、实施许可权、转让权、标记权和请求保护权等。专利权人的义务主要有实施专利和按期缴纳专利年费两项。中国专利法对专利权也作了必要的限制。非为生产经营目的的实施,专利权用尽后的使用或销售,善意第三人的使用或销售,先用权人的制造、使用或销售,外国运输工具运行中的使用,以及专为科学研究和实施而使用的有关专利,均不视为侵犯专利权的行为。此外,法律还规定了强制许可和计划许可(指定实施)。专利权期限届满,专利权人未按规定缴纳年费,专利权人书面声明放弃其专利权,或者专利权人死亡后无人继承,均可导致专利权的终止。

在确定专利权保护范围时,中国采用主题内容限定原则(亦称折衷原则),即保护范围以权利要求书所记载的实质内容来确定,但不严格拘泥于权利要求书的文字。在周边限定原则和中心限定原则两个极端之间确定一个折衷点,既给专利权人公正的保护,又给第三人以合理的确定性。具体而言,发明和实用新型专利权的保护范围,以权利要求书的内容为准,可用说明书及附图予以解释;外观设计专利权的保护范围,则以表示在图片或者照片中的专利产品为准。凡未经专利权人许可而实施其专利的行为以及假冒专利的行为,均构成对专利权的侵犯。对专利侵权行为,专利权人和利害关系人可以请求专利管理机关处理,也可以直接向法院起诉。专利管理机关有权责令侵权人停止侵权行为,并赔偿损失。一般可根据侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的全部利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权而遭受的实际经济损失或者以不低于专利许可使用费的合理数额来确定赔偿金额。对于将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的,由专利管理机关责令停止冒充行为,公开更正,并处以罚款。当事人对于专利管理机关责令停止侵权行为并赔偿损失的处理决定不服的,可在收到通知之日起3 个月内向法院起诉。侵犯专利权的诉讼时效为2年, 自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。在举证责任的设定上,一般适用“谁主张,谁举证”的原则,即由原告举证;但对于方法专利,则实行举证责任的倒置,即在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人(被告)应当提供其产品制造方法的证明。侵权人应承担的民事责任主要有:停止侵权,赔偿损失,没收非法产品,消除影响,处以罚款;行政责任主要包括行政处分或令单位停业整顿等。对假冒他人专利罪、泄露国家重要机密罪及循私舞弊罪的直接责任人员,则依照刑法的有关规定追究刑事责任。作为一种补充手段,国务院分别于1992年12月12日和25日,先后批准发布了《药品行政保护条例》和《农业化学物质产品行政保护条例》,对1993年1月1日前依照专利法不能获得保护的药品和农业化学物质产品提供保护。从而使中国对科技成果权的保护更加充分和完备。

作为英属北美殖民地,加拿大专利制度的起源也可追溯到英国早期的专利立法。1617年,英国决定建立专利制度。现有专利文献可查的世界上最早的专利,就是英国政府1617年正式批准的第一件专利。1623年,英国国会通过并颁布了《垄断法》(The Statute of Monopolies )。它被称为“现代专利法之始”。宣布以往君主所授予的发明人的特权一律无效;规定了发明专利权的主体、客体和内容,取得专利的条件,专利有效期以及在什么情况下将被判为无效,等等。这些规定为后来所有国家的专利立法划出了一个基本范围,其中的许多原则和定义一直沿用至今。18世纪初,资产阶级革命取得胜利后的英国,着手完善其专利制度。专利法中开始要求专利申请人充分地陈述其发明内容并予以公布,以此作为取得专利的“对价”(Consideration)。 于是“专利说明书”(Patent Specification)和“专利证书”(Patent Certificate)相继出现。标志着具有现代特点的专利制度的最终形成。英国专利法在很长时期内都是包括加拿大在内的英联邦各国专利法的母法。加拿大联邦建立后,于1869年颁布了第一部专利法,主要以英国立法体例为蓝本。后来,受美国政治法律制度的影响,加拿大对其专利法进行了部分修改,如在专利审批授权程序中, 采用“先发明原则”等。 1970年、1985年和1987年,又先后进行了一些重要修订,对申请原则、审批程序及保护期限等规定作了修改。1993年5月6日,经联邦议会批准,再次修正了专利法,删除一些陈旧的、有争议的规定,增补了部分新的内容(如关于专利药品、微生物保藏及过渡条款等)。

加拿大专利法保护的客体只有发明一种。可以获得专利的发明是指新颖而有用的技艺、方法、机器、制品、合成物或者它们的新颖而有用的改进。根据法律和判例,建筑设计,只涉及算法的计算机程序,疾病的治疗方法,多种新的生物技术(如大豆新品种,动物助长方法,缩短母鸡换毛周期的方法等),专业方法(矫正口吃的方法,制品的设计方法,细分土地的方法等),仅产生文学艺术效果的印刷品,单纯的智力活动的规则和方法等,不能成为专利主题。但微生物、经过处理的哺乳动物浓缩精液及涂覆种子等,可授予专利。计算机程序,如果能够提高硬件效率,增加内存容量,加快处理速度,扩大解决问题的范围,也可能获得专利。对于涉及原子能的发明,则应由专利局局长提交原子能管理委员会,根据《原子能管理条例》先行审查。申请专利的发明,不得违反公共秩序(即不得与社会公德相冲突),还必须具备“三性”(新颖性、非显而易见性和实用性)。加拿大采用世界新颖性标准,将首次申请日(即“关键日”)之前的“已有技术”或“现有技术”作为衡量新颖性的客观参照物。也规定了丧失新颖性的例外。能够获得专利的发明与现有技术相比,应当更先进,必须与现有技术存在着本质上的不同;它对一个在相同技术领域具有一般技术水平的人来讲,必须不是显而易见的;实用性也被表述为“工业实用性”,主要是指发明的客体必须能在工业上制造或者使用。

加拿大消费者及社团事务部负责有关知识产权保护事宜。依照法律规定,注册商标的保护期为15年,可以续展,每次都是15年。著作权的保护期为作者有生之年及其死后50年。工业品外观设计实行登记制,其保护期为5年,可续展5年。登记后的集成电路布图设计(主要指用于微片和半导体芯片上的三维电路结构)可享有10年的独占实施权。专利局也隶属于消费者及社团事务部,由总督任命的局长主持工作;局长助理须由阅历丰富的专利局技术官员担任,必要时代行局长职务。专利局还有主审官、审查员、助理审查员及其他工作人员。所有工作人员均不得利用职务之便买卖或获得专利,除非他本人即是发明人或依照发明人的遗嘱行事。有权申请专利的人主要是指发明人及发明人或申请人的法定代理人(包括合法继受人、监护人、指定的遗嘱执行人及遗产管理人等)。发明人必须是独立对发明从事了创造性活动的人,也有职务发明与非职务发明之分。申请专利时,应向专利局提交申请书、说明书、权利要求书、摘要、附图或优先权请求书等书件。其中,说明书是申请案的主要和关键部分,申请人应充分和明确地披露其发明的技术内容,使同一领域的技术人员能按说明书去实施该发明;而且,申请人还必须在说明书中把申请时已研制出的“最佳实施方案”(Best Mode)写明, 否则其申请也可能被驳回。1987年以后,加拿大改用“先申请制度”(First-to-file System)。 法律中亦体现了《巴黎公约》中规定的“国民待遇原则”、“优先权原则”和“专利独立原则”。加拿大境外居民申请加拿大专利,通常要聘请境内的专利律师或经过注册的加拿大专利代理人办理。从提出专利申请到批准专利或驳回申请案,通常要经过形式审查,新颖性检索(主要审查该发明是否被现有技术“占先”Anticipate)。早期公布(自申请日起满18个月),实质性审查,批准专利及不服上诉(当事人可向专利复审委员会请求复审或向法院起诉)几个程序。专利权的保护期限为20年,自申请之日起计算。出于国防或公共利益的考虑,联邦政府可对某些专利予以征用或实施强制许可,但应按规定向专利权人支付适当的费用。当事人如不服,可通过司法部长向联邦法院请求补偿。专利法中也设置了权利恢复程序。

确定保护范围时,加拿大采用“周边限定原则”。根据这种原则,权利要求书是专利保护的范围,应当根据权利要求书的文字严格地、忠实地进行解释;权利要求书记载的范围是专利保护的最大限度。近年来,与实行“中心限定原则”的一些国家有趋同现象,即在撰写权利要求书时有放松的迹象。加拿大也承认“等同论”的观点,即以实质上相同的方式或者手段替换属于专利权的保护范围的部分或者全部必要技术特征,产生实质上一样的效果的,应当认为属于专利权的保护范围。加拿大有关专利的诉讼主要分为三类:

1 )有关专利侵权的诉讼(Infringement Action):2)反诉专利权无效的弹劾诉讼(Impeachment Action):3)确认专利申请权或专利权的冲突诉讼(Conflict Action)。侵权诉讼案件可由联邦法院和各省法院管辖;弹劾诉讼和冲突诉讼案件则只能由联邦法院审理。除魁北克省之外,加拿大的律师是不分类别的,所有取得资格的律师既可以作为初级律师也可以作为出庭律师办案。有一些律师还具有专利代理人的资格;但多数专利代理人不是律师。专利法对共同侵权和间接侵权也作了规定。对诉讼时效没有明确的规定。在举证责任的设定上,与中国类似。在专利侵权诉讼中,胜诉的原告通常有权获得禁令,以防止被告继续侵犯其专利。此外,该原告还可选择下述任何一种方式获得司法救济:1 )被告支付由于侵权使原告遭受损失的损害赔偿金;2 )获得被告因侵权行为所取得的利润(包括自侵权利润产生之日起,在法院终审判决之日期间,侵权人运用侵权利润获得的收益;在没有实际收益时,按《加拿大联邦法院规则》中确立的计息办法计算收益)。

综上所述,加拿大专利法经过多次反复修改,已较为完善,也基本符合国际惯例。中国的专利制度尽管比较适合中国的国情,在一定程度上和一定时期内也功不可没,但考虑到目前一些发生了变化的情况以及执法和司法过程中出现的问题,从长计议,至少还应对以下几个方面的问题加以研究,以便在近期立法计划中进行修订。1 )关于专利保护的主题。应考虑植物品种、计算机软件、集成电路布图设计以及生物工程中有关基因等客体的保护问题。2)关于新颖性问题。 应与整个国际协调趋势及科技发展趋势相一致,因而宜采用世界新颖性标准。3 )关于实用新型专利。可考虑扩大保护范围,严格审批制度,保证授权质量。允许对实用新型专利申请的复审及无效宣告进行司法救济。4 )关于撤销和无效宣告的衔接问题。加拿大专利法仅规定了无效程序,由法院受理,有利于及时制止侵权。加拿大专利法还规定,在发现明显错误时,不论发现者是专利权人还是专利局,都可通过适当方式纠正。我们能否考虑在中国未来条件成熟时,将无效宣告从专利局处理变为专利法院处理。5)关于侵权诉讼与无效程序的合并。 两个程序由两个不同的机构分别处理,效率很低。若能建立专利法院,专门负责二审案件,并且将无效与侵权合并审理,必将大大提高工作效率。6)关于加强专利保护。应进一步明确并扩大专利侵权范围的界定;加强专利管理机关的执法手段,赋予其更多的权力;加大处理侵权的力度(加拿大等国的高额赔偿、罚款甚至监禁,对侵权者具有一定的威慑力)。7 )关于有关国际公约的影响。参加《布达佩斯条约》和《专利合作条约》之后,中国应承担相应的义务。TRIP'S协议及正在起草的《专利法条约》等,将对申请日的确定,申请文件的更改及电子申请问题,产生较大影响。8 )关于香港回归后专利法的协调过渡问题。立法时应予以充分考虑。

注释:

1)Canadian Patent Act Annotated.

2)Canadian Patent Act 1993.

3)Canada Yearbook 1992—1994.

4)The Dictionary of Canadian Law.

5)《知识产权法通论》,郑成思著,法律出版社出版。

6)《专利法教程》,汤宗舜编著,法律出版社出版。

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