摘要：本文以人身安全保护令在司法实践中适用为研究对象，结合法学和社会学的知识，运用比较分析法，在对我国人身保护令在司法适用中的问题进行深入分析的基础上，探讨如何让人身保护令更好地维护受暴者的权益，维护法律的尊严的有效措施，并针对人身保护令司法适用中遇到的问题从社会学、法学角度提出了相应的完善建议与对策。
关键词：反家暴；人身保护令；法律适用
2015年12月27日，全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国反家庭暴力法》，并于2016年3月1日起施行，“人身保护令”被正式写入法律。自反家暴法施行以来，人身保护令发挥了其在反家庭暴力方面的优势，但在适用中也出现了申请量低，执行困难，取证困难等难题，这些难题不仅使得人身保护令不能按照法律的要求得到有效地执行，当事人的合法权益得不到很好的保护，更严重影响了法律的尊严。
一、人身安全保护令的定义、性质和作用
“人身保护令”源于拉丁语“habeas corpus”也称“人身保护令状”、“大令状”或者“自由保护令状”，简称为“人身保护令”(habeas）。[1]
人身安全保护令，法律术语为人身安全保护裁定，是一种民事强制措施，即法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保婚姻案件诉讼程序的正常进行而做出的民事裁定。
理论上，防治家庭暴力的保护令可以分为刑事保护令和民事保护令。前者由刑事法庭法官根据检察官的申请，对殴打、人身攻击、侵扰、暴力威胁或跟踪等与家庭暴力相关的刑事犯罪相关行为起诉的场合签发的保护令。后者由民事法庭法官根据受害人的申请，为禁止家庭暴力施暴者再次实施暴力，并向受害者提供人身安全和经济安全保障而签发的保护令。后者是在前者的基础上发展起来的。
反家暴法中的人身保护令制度则是一种事前的救济，能够预先防止家庭暴力的发生。保护令制度相当于一道防火墙， 其是建立在受害方与施暴者之间的，在施暴者施暴或者反复施暴之前，受害方请求人民法院予以介入，用裁定的方式禁止施暴方实施某些行为，进而预防暴力行为的发生。另一方面人身保护令能够威慑警示家庭中的施暴方。其次，“人身保护令”有利于和谐社会的构建，营造良好的社会风气，促进家庭和睦，更有利于保障人权和保护妇女儿童等弱势群体的权益。[2]
二、我国人身安全保护令的适用和问题
人身安全保护令在预防和制止家庭暴力、促进家庭成员团结和睦、推动建设社会主义和谐社会、实现中国梦等方面都具有积极的意义。但是，在《反家庭暴力法》实施的过程中，人身安全保护令也遇到了很多尴尬的局面，存在亟待解决的问题。
（一）人身安全保护令的使用量少
《反家庭暴力法》实施首日，即2016 年3月1日当天，全国有5个基层法院共发出 5 份人身安全保护令，而在整个 3 月份，我们统计到全国法院共发出 33份人身安全保护令。就是说，全国 3117个基层法院在《反家庭暴力法》实施的第一个月内，每天大约总共发出 1 份人身安全保护令。今年3月1日至11月15日，南京市公安局共接报家庭暴力警情5746起，处警定性为家庭暴力的2211起，虽然目前全国已有17个省区市出台了110份贯彻落实反家庭暴力法的配套政策文件，但是这些文件具体办法包括，健全并落实强制报告、公安告诫、家暴庇护、人身安全保护令等一系列制度，且湖南省9个月发出70份保护令，此一系列数据展示给我们的是，但是一个南京市的家暴事件的就有两千多起，而全国九个省申请人身保护令的案件仅有不足百起。[3]这与我国家庭暴力发生率形成了鲜明的对比。是什么导致了人身安全保护令不被求助的尴尬境地呢？《反家庭暴力法》第二十三条规定当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。但是家庭暴力的受害人大部分是妇女，她们往往处于弱势地位，受丈夫的压迫和威胁，不敢申请人身保护令，其次，申请人身保护令会使得夫妻关系更加紧张，甚至导致更严重的家庭暴力，再加上考虑到孩子的教育和未来，不想和丈夫撕破脸，离婚，以免给孩子一个不完整的家庭，而往往家庭暴力的魂婚姻在离婚之后不管母亲是否申请孩子的赡养权，出于对孩子健康成长的考虑，法院都会把孩子判给妻子，这也就会造成妻子的负担。[4]
虽然本法在申请主体方面规定了代为申请制度1，充分考虑了因受到强制、恐吓等无法申请保护令的当事人，无民事行为能力人、限制行为能为人，残疾人和老年人的特殊情况，但人们从心理常常认为家庭暴力问题是家庭内部纠纷问题，虽然法律规定居委会和村委会作为人身保护令的协助执行者，但这类群众性的自治组织，往往也不愿意卷入家庭事务中，实践中的配合度将难以达到立法预期。
（二）执行难
福建省莆田市城厢区人民法院审判委员会委员陈静直言，“在反家暴法中，人身安全保护令的执行问题是整部法律的最大缺陷。” 目前来看，主要的难点在于实践执行，违反人身安全保护令的执行的法律后果还不是很明确，法律虽然对此有明确规定，但实践中可能会遇到各部门处罚违反人身安全保护令执行不到位等问题。多名法官认为，以预防家庭暴力为目的的人身安全保护令，如果得不到强有力的执行，法律就失去了它的威慑力，而这种预防也是没有效果的。而在人身保护令实施的过程中遇到了各种形式的困难，挑战司法的权威。普遍存在着受送达时当场表示不遵从、受送达时当场以自杀相威胁、违反保护令后拒交罚款已一月有余、拒绝领取人身安全保护令、甚至威胁送达人身安全保护令的工作人员的生命安全等挑战。[5]
（三）证据规定过于简单且可采取性范围小，举证责任未明确规定
根据我国民事案件“谁主张，谁举证”的举证原则，家暴受害人在申请“人身保护令”的时候，承担举证责任。但是，在实践中如何证明“有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形”难度很大，据一项统计表明，各地法院所审
理的婚姻家庭案件中，40%～60%的案件涉及家庭暴力，但能提供相关证据的不到 30%[6]首先家庭本身是一个私密的社会单元，一方面，由受害人提供证据，难免收集困难，即使收集到了相关证据，证据的保存也是难题，且这些证据的证明力如何依然尚未有证明标准；另一方面，基于其私密性，如果由其他机关代被施暴人提交申请，则存在判断事实真相的难题，且收集证据的难度比被施暴者更难。受害人或者申请人如果不能很好的提供证据，法官往往很难在短时间内确认家暴情节。
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三、针对人身安全保护令适用中存在问题的完善建议
（一）加大《反家庭暴力法》宣传，鼓励受害人拿起人身保护令的武器保护自己
在家庭暴力的预防方面，《反家庭暴力法》要求妇女联合会等组织、平面媒体与网络媒体、学校教育机构分别在各自职责范围内对反家庭暴力进行宣传教育，以提高受害者的家庭暴力防范意识[7]。同时，引入调解机制，重视居民委员会、村民委员会、社区服务机构、用人单位在反家庭暴力工作中的协调配合作用。笔者认为，最重要的是建立以居民委员会、村民委员会为中心的反家庭暴力服务专门机构。因为居民委员会、村民委员会作为基层群众性自治组织，与公民的联系最为密切，因此它们在预防家庭暴力工作中应当发挥核心功能，组织或者招聘专门人员进行反家庭暴力相关知识技能的业务学习，设立反家庭暴力的热线服务，对村民或居民进行不定期的宣传与培训，以减少暴力行为的发生率，增强受害妇女的自我保护能力。
（二）修改《反家庭暴力法》有关规定，由公安机关具体负责执行人身安全保护令
根据《反家庭暴力法》第 32 条的规定，法院不仅要决定是否签发人身安全保护令，还要负责保护令的执行。但是在司法实践中，法院往往对于人身安全保护令的执行心有余而力不足，法院的人力资源是有限的，审判庭的法官需要大量时间和精力去处理审判工作，而执行庭的工作案件又不仅仅涉及民事案件，所以在实践上依靠法院去执行人身安全保护令，不具有可操作性。而由公安机关具体
负责执行人身安全保护令具有法律依据，警察法第二条第一款规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”从这一规定看，保护家庭暴力申请人的人身安全、人身自由，预防、制止和惩治家庭暴力违法犯罪是人民警察的任务之一，这一任务与反家庭暴力法第二十九条第（一）、（二）、（四）项规定的内容基本相同。公安机关人民警察的执行更直接、有效。
参照域外的实践经验，建议修改《反家庭暴力法》的有关规定，由公安机关具体负责执行人身安全保护令。 法院是人身安全保护令的签发机关，决定是否向申请人签发人身安全保护令。受害人和加害人经常出入场所的公安机关应为人身安全保护令的执行机关。
（三）降低申请条件，扩大证据范围，施行责任倒推制度
域外的人身安全保护令的制度，普遍表现出申请条件较低的趋势。因为充分考虑到家庭暴力的受害人处于弱势地位，所以域外人身安全保护令的申请条件都很低，很多短期的人身安全保护令都不要求申请人必须有确凿的证据来证明家庭暴力的存在，通常仅要求申请人的申请理由值得信服即可。只有在申请长期地人身安全保护令时才会要求申请人举证，但是在一定情况下会将举证责任转移给被申请人，即被申请人要证明自己并没有对申请人进行家庭暴力。
此次反家暴法的证据种类包括公安机关出警回访记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据。此次反家暴法增设了证据种类，在家庭暴力被发现的初期，允许并要求公权力及时干预，从而取得证明力较强的有效证据，有助于家庭暴力事实的认定，为受害妇女合法利益的保护提供了有力的保障。笔者认为立法在此基础上还应当扩大证据范围，建议增加如下证据种类：居民委员会、村民委员会、妇女联合会、所在单位等机构接收的投诉反映记录，家庭成员中未成年人的证人证言，心理咨询师等专家的专家证词。这些证据种类作为认定事实的辅助性手段，能够帮助法官全面剖析受害女性面对施暴者暴力行为所采取的对策的实质，从而为法官作出公正的裁决提供重要的借鉴与参考。
关于家庭暴力案件举证责任的分配问题，此次反家暴法并没有作出明文规定。目前的立法态度是适用“谁主张，谁举证”的一般分配原则。笔者不赞同这一证明责任的配置原则，认为应当采纳举证责任倒置[8]的证明标准。举证责任倒置是充分考虑到家庭暴力中妇女的弱势地位，和受害女性提交的大部分证据难以证明因果关系的发生，而可能产生败诉的法律风险等因素，在一定程度上减轻了受害方的证明责任，这与反家暴法保护、救济弱势群体的立法精神相契合，彰显了法律的公平正义。
结语
人身安全保护令自施行以来，取得了一系列的成果。但仍存在着申请少、执行难、举证难等问题，这些仍制约着人身安全保护令制度效果的发挥，不利于家庭暴力受害人权益的保护。笔者认为，应当根据我国的基本国情社情，总结司法实践中的教训和经验，吸收域外经验，加大对反家庭暴力法的宣传教育，提高受害者的家庭暴力防范意识，建立以居民委员会、村民委员会为中心的反家暴服务专门机构、修改《反家庭暴力法》的有关规定，由公安机关具体负责执行人身安全保护令、降低申请条件，扩大证据范围，施行责任倒推制度。这样才能使人身安全保护令真正成为妇女反家暴的“尚方宝剑”。
1当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。
注释
[1]屈文生:《普通法令状制度研究》，北京：商务印书馆，2011 年，第251页。
[2]巩芳：《论人身保护令在家庭暴力防治中的适用》，北京：中国社会科学院，2015年，第4-5页。
[3] http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2357577.shtml，2016年12月14日访问。
[4] http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2361641.shtml，2016年12月14日访问。
[5]参见陈敏：《人身安全保护令实施现状、挑战及其解决》，《预防青少年犯罪研究》2016年第3期，第36-37页。
[6] 李秀华：《人身保护令准入反对家庭暴力立法维度的困境与对策》，《中华女子学院学报》2013年第6期，第8页。
[7]《中华人民共和国反家庭暴力法》第二章第六条规定：国家开展家庭美德宣传教育，普及反家庭暴力知识，增强公民反家庭暴力意识。工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会应当在各自工作范围内，组织开展家庭美德和反家庭暴力宣传教育。广播、电视、报刊、网络等应当开展家庭美德和反家庭暴力宣传。学校、幼儿园应当开展家庭美德和反家庭暴力教育。
[8]举证责任倒置是指针对某种法律事实或法律行为的存在与否，提出具体诉求的当事人不再承担证明责任，而由对方当事人承担举证责任，若该方当事人难以举证证明，则须承担对己不利的后果——提出诉求的当事人的事实主张成立。
作者简介
丁圆圆，女（1995-），华东政法大学社会发展学院社会学专业，研究方向：社会学。
论文作者:丁圆圆
论文发表刊物:《基层建设》2017年第26期
论文发表时间:2017/12/18
标签：家庭暴力论文; 人身论文; 安全保护论文; 证据论文; 受害人论文; 举证责任论文; 法律论文; 《基层建设》2017年第26期论文;