现行《破产法》的缺陷及其重新完善〔1〕，本文主要内容关键词为：缺陷论文,破产法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、《破产法》实施的主要问题与难点
中国企业的破产率比较低，并不说明中国的企业效益都很好，可以长生不老，而恰恰是因为在原来计划体制下，对破产法与破产制度重视不够的结果。事实上，中国从1978年改革开放以来，每年都有许多企业新生，也有许多企业亏损严重、经营不善、资不低债、在市场上丧失了竞争力，应该“死”掉。破产是不能清偿到期债务企业“死亡”的主要方式。目前中国企业破产率低，主要原因是破产“难”，这个“难”主要又难在国有企业破产上。当前，中国企业破产法的实施遇到以下十个难点：
1.产权不清的问题。中国的国有企业现在有的是中央所有，有的是地方政府所有，有的是部门所有，还有的是国有企业自我积累资金以后投资兴办企业，形成了很复杂的产权所有关系，虽然说都是“国有”，但谁来代表国家行使所有权，还是一个改革中没有完全解决的问题。因此，一个国有企业破产就涉及到一个谁来批准决定、谁来申请、谁来承担经济风险与损失、清偿给谁的问题。破产财产的范围也较难划定，如土地、职工学校、医院、住房是否计入破产财产。在集体企业破产过程中，这个问题也较严重。
2.社会保障制度不健全的问题。目前，在中国企业破产中遇到诸如失业、医疗、养老、住房等一系列社会保障制度问题。特别是破产企业确立的安置问题难以解决。如辽宁省在1993年全省失业基金只有2.5 亿元，仅仅能维持全省一年的失业救济，一旦有较大量的企业破产，这笔钱根本无法承担职工的失业保险费用。而破产国有企业职工的安置问题解决不好，就有可能引发社会不稳定的问题。
3.企业破产银行损失过大的问题。现在许多国有企业债务负担重，资产负债率不断上升。根据1994年国家国有资产管理局对两万户国有企业清产核资的数据统计，国有企业资产负债率达79%，有许多企业已是资不抵债，达到破产界线。而这些企业的主要债权人又都是国家银行，企业一旦破产，银行的贷款将遭受重大损失，大量债务难以回收，银行的经营也难以进行。因此，国有企业的破产数量一大，银行将承受不起。这与中国还未形成一套商业银行的运行机制有关。
4.担保关系混乱问题。中国许多破产案件，往往受困于行政担保。所谓行政担保，就是国有企业（包括一些集体企业）其贷款是由地方政府或企业主管部门出面担保。这种担保没有法律上的效力。另外，不具备担保能力的企业相互担保的问题也较严重。还有重复担保的问题。混乱的担保关系与企业相互拖欠债务的“三角债”现象连在一起，带来复杂的债权债务纠纷与连带破产问题。
5.破产财产变现难问题。企业破产后，债权人希望尽快公平受偿，尽量减少损失。但现在许多企业往往拖延破产申请程序，致使老化设备锈蚀，库存产品过时，企业一旦破产，财产变现与出售困难。在这一过程中，破产财产的转移、流失、瓜分现象也很严重。还有个别债权人追加抵押，造成企业“无产可破”的状况。
6.破产欺诈问题。破产欺诈在中国法学界又称为“恶意破产”，就是当事者利用现有政策法律制度上的不完善，或进行企业分立，或非法转移、处置破产财产，留下一个“空壳”企业走破产程序，“金蝉脱壳”，规避应承担的债务，损害债权人的利益。而且这种破产欺诈行为在当前带有强烈的地方保护主义色彩，破产企业在地方政府主管部门的支持下恶意破产，坑害外地债权人和国家的利益。处理此类破产案件目前比较棘手。
7.缺乏必要的预警系统与公示制度。目前许多企业经营不善、商业信誉差、亏损严重，产品没有市场前景，但仍在四处贷款，继续“带病”经营，一旦企业无路可走，不得不提出破产申请时，企业已是“癌症晚期”，救治也来不及了。对这样一些企业，目前还缺乏一套严格的以财务统计指标为基础的监测预防系统，有的债权人在企业破产清偿程序结束以后，甚至还不知道这个企业已经破产了，公示制度没有有效地建立起来。
8.追究破产企业经营的责任难以操作。一个国有企业破产往往并非一任经营者的责任，让最后一任经营者去承担前任经营者的责任，这既不公平也不可能。另外，对“内部人控制”问题，即国有企业经营者利用现代企业治理结构来损公肥私，导致企业破产的问题，目前还没有一个较好的防治与处理办法。
9.涉外破产的处理问题。随着中国改革开放的进程进一步加快，中国的破产涉外案件逐渐增多。这其中较突出的问题是如何确立破产宣告的效力原则问题，是采取普及主义呢，还是采取属地主义？这关系到中国破产法与国际破产法的接轨，关系到中国与各国在国际破产领域的合作，也关系到中国的对外开放政策和市场经济体制的建立。
10.有关法律制度不配套不完善的问题，1986年颁布的《企业破产法（试行）》有其历史局限性，在立法技术与结构上也有许多缺陷，具体内容问题更多，远远不能适应中国市场经济发展的形势，另外，破产涉及到社会保障制度、金融制度、税收制度以及企业法人制度等等的配套改革，因此，亟需《社会保障法》以及综合配套改革的专门性法律法规出台。
以上十大问题阻碍着中国破产法在现阶段的顺利施行。
二、现行《企业破产法》的缺陷
现行《企业破产法（试行）》是1986年12月2日颁布，1988年11 月1日正式生效实施的。这部破产法的颁行， 在当时对冲破计划体制下国有企业不能破产的旧观念功不可没，对建立优胜劣汰的市场竞争与中国经济改革的深入起到了巨大的推进作用。但是，由于当时立法时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破产法原理的认识过于直观化，加之破产法又是当时中国经济改革的“单兵突进”，未能与一整套法制创新配合进行，随着时间的推移，特别是中国确立市场经济的体制框架之后，这部《企业破产法》的局限性与缺陷就日益显露出来。归结起来，现行《企业破产法》的缺陷主要有：
1.适用范围过窄。现行《企业破产法》第2条规定， 该法只适用于全民所有制企业，即国有企业。这样，就将集体企业、三资企业、私营企业、合伙企业甚至自然人的破产问题排斥在外。但是，在破产实践中，非国有企业的破产现象却层出不穷。为此，1991年，中国在修改民事诉讼法时，增加了一章即第十九章，专门规定了“企业法人破产还债程序”适用于非国有企业法人，但这造成破产立法的支离破碎与不统一。
2.破产法条文过于简单。现行《企业破产法》只有43条，5400字，同一些市场经济较发达国家的破产法上千条乃至数千条详尽严谨的法律程序技术性规定相比，其立法容量显得过于单薄，因此其具体条文的内容较富弹性、模糊、简单，术语的使用也不规范，其结构也不尽合理与科学，许多应该规定的内容未规定进去，在破产实践中缺乏操作性。如现行破产法第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损， 不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”但是什么叫“经营管理不善”，什么叫“严重亏损”，并没有一个量化的标准，造成了实践中无法操作。又如，破产清算程序方面的规定过于简单。
3.对债权人和债务人利益的保护重视不够。如现行破产法关于债权人自治，只规定了债权人会议，但债权人会议不是债权人全体的常设机关，特别是债权人会议休会期间，无法对破产程序进行中的具体事务实施监督，现行破产法缺乏监督人制度的规定。又如，各国破产法都有破产法都有破产犯罪与破产人免责和复权制度的内容，以保障债务人利益，我国现行破产法却付之阙如。其它如和解、重整、破产债权制度等，现行破产法规定得过于原则，或未予规定，不利于保护债权人、债务人利益。
4.政府行政参与破产程序的色彩过浓，明显地带有计划经济的痕迹。如按现行破产法关于和解与整顿的规定，债权人申请宣告债务人破产时，是否申请和解，债务人本身没有决定权，其上级政府主管部门却享有决定权；债务人和债权人会议达成和解协议后，经人民法院裁定认可，中止破产程序，其后的整顿由债务人的上级主管部门负责，这就把政府直接管理企业经营活动、整顿亏损企业的行政措施引入了破产程序。另外，关于破产清算组成员的组成，现行破产法规定由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，使政府官员成了破产清算组的主要成员，而忽视了破产清算工作的民间性、中介性、专业性和社会性。
5.与市场经济体制下新颁布的一些法律法规不相一致，互不配套。如1993年12月29日我国颁行的《公司法》第196 条：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。这就规定了一般清算组（非破产清算组）应负的申请破产的义务，实际上赋予清算组申请公司破产权。这条规定在市场竞争机制下具有积极意义，这也突破了现行企业破产法只有债权人、债务人可以申请破产的规定。又如1995年5月10日颁布的《商业银行法》，也有相关条文（如第71 条）突破了现行破产法的规定。
综上所述，现行企业破产法由于其局限性和缺陷，已不能适应社会主义市场经济发展的形势。目前，中国正在加快新破产法的起草步伐，新破产法草案的第三稿正处于最后征求意见的阶段。专家们初步反映，新破产法无论在立法结构与立法技术上都获得了重大成功，是一部比较成熟的法律。我个人也基本赞同这种观点。但是我还认为，一部当代中国的破产法，不仅仅应是理想的，还应该是现实的；不仅仅应该反映长远的目标与利益，还应该具备现实的近期的技术上的可操作性。尤其需要获得暂时还不能写入破产法中去的许多政策措施的支持。另外，新破产法中的“国有企业破产的特别规定”与“企业重整”两章，应有反映目前中国经济改革现实的特别内容，以利于解决计划体制遗留下来并已溶入新的市场体制中的问题，使法律具有现实的具体的公平公正目标与可操作性。为此，我提出下述政策与法律建议，供参考。
三、对制定新破产法与相关政策的建议
1.关于建立早期破产预警系统。
（1）建议在政府财政部门逐级设立国有企业破产预警中心。
为了使财务状况恶化的国有企业避免破产或者说预防破产，减少因破产而带来的债权人的损失，有必要在政府的财政部门逐级设立破产预警中心。因为看一个企业是否濒临破产，是否亏损严重，首先在企业的财务报表上反映出来。现在预算内的国有工业企业每年度末须向财政部门提交资产负债表、资产损益表与财务状况变动表三份年度报表，最早与最准确地知道国有企业财务状况的是各级财政部门，因此在财产部门设立这样一个破产预警中心是现实的。预警中心的主要任务与目标是：第一，敦促企业按时交纳财政报表，并对财政报表的准确性进行审核与确认；第二，在汇总企业报表数据与统计的基础上，根据产业与行业特点，确立资产负债率，经营安全率、收支平衡分析等破产警戒指标体系；第三，就企业亏损与濒临破产的原因提出分析报告，并建立破产预测模型；第四，将企业财务恶化状况与分析报告提供给政府企业破产重组的宏观管理部门、被监测的企业以及银行等主要债权人；第五，建议政府企业破产重组的宏观管理部门与财政部门对财务状况恶化的企业采取扶持、重组、重整等措施，以预防企业破产。
（2）建议各专业银行在推进政策性与商业性贷款分业管理改革的同时，公开企业风险等级评定标准。目前，各专业银行按照《商业银行法》的要求，正逐步地推进向商业银行过渡的改革。在这一过程中，建立和加强信贷风险防范机制。许多银行都有自己的企业风险等级评定标准。这一评定标准包括五个方面的打分：第一，企业综合评价，包括企业领导者素质与企业信誉状况；第二，企业经济实力（这一指标资不抵债企业不给分），包括净资产与固定资产净值+在建工程+长期投资指标；第三，企业资金结构，包括资产负债率、流动比率、速动比率、速动资产；第四，企业经营效益，包括销售应收货款比率、存货周转率、净利润率、资本金利润率；第五，企业发展前景，包括主要产品寿命周期和新产品开发能力。银行根据此评定标准来判别信贷风险。问题是目前这些企业风险等级评定标准都是由银行自己打分，需要贷款的企业并不知道自己处于什么样的市场评价与资信地位。因此公开与统一企业风险等级评定标准，对预防企业破产和约束经营者行为就显得尤为重要。这是建立破产预警系统的重要一环。
（3 ）建议将企业上报的财务数据与统计的真实准确度作为确立企业经营者是否负有直接破产责任的一个重要指标和依据。现在许多企业的财务报表是根据各种需要“做”出来的，而不是企业真实财务状况的反映；虽然企业上报财务报表都要由企业领导签字才能上交，但此种签报往往责任意识不强。这不利于政府宏观调控部门与破产预警中心掌握真实数据并予以监控，以采取积极措施预防企业破产。而现行《破产法》中虽有对企业破产的直接责任人员予以惩罚的规定，但没有落实破产责任的细则。因此，将企业所报财务数据与统计的真实准确度作为确立企业经营者是否负有直接破产责任的一个重要依据是必要的。
（4 ）建议设立专门处理国有企业破产与重组问题的政府宏观调控机构，帮助监控破产预警企业，并作出采取重组与重整措施的决策。
2.关于濒临破产企业的重组。
（1）建议立即着手并用法律手段对濒临破产的国有企业进行债务重组，使困境企业获得新生。债务重组包含两层含义：第一，对濒临破产的国有企业免除其全部历史性遗留债务，冲销无法归还的呆帐。第二，改善资产负债结构，改变债权债务关系，核定一定债务比例由新生企业用新帐收益弥补。其具体步骤如下：①由国家经济宏观调控部门、国有资产运营机构与银行三家确定濒临破产企业的范围与数量，并对其现行资产负债与经济效益进行分析。资不抵债、竞争能力极差的企业让其依法申请破产。②依据产业政策与企业创立年代，将现有濒临破产企业进行待出售、待重整的分类。对重整的企业进行债务重组，实现企业新生。③国家用借款形式向新生企业注入一定资金使其运转起来。④对不能全部免债企业要将企业的资产负债分为新旧两个帐户，银行也相应将自己的资产负债表分为两个帐户，让企业和银行在新帐的基础上运行，旧帐停止收息、计税，对旧帐本金核定一定比例用新帐收益弥补，其余作为呆帐予以冲销。⑤用相应办法理顺同其他债权人的关系。⑥完成新生企业与现行法律制度的衔接，使其向完善的公司法人体制转型。⑦对经过债务重组的企业实行有期限的绩效监控，对没有起色或财务状况继续恶化的企业坚决依法宣告破产。
（2）建议国家在鼓励优势国有企业兼并困难国有企业的同时， 制定鼓励非国有企业和海外企业兼并收购一批困难国有企业的政策与法律，并在中央与省一级政府设立相应的兼并管理与审批、监控机构。以所有的优势国有企业兼并所有的困难国有企业，这既无必要，也不可能。因为目前这种同所有制企业的兼并，一般采取承担债务式方法进行。这种方式实际上是优势企业用高负债企业的地产收益和本企业的未来利润，消化被兼并企业的财政性负债与富余人员。加之这种兼并带有强烈的地方政府行政行为的色彩和需要大量资金投入，因此优势企业容易被困难企业拖累，背上新的历史包袱，形成一种“不良重组”。在优势国有企业兼并缺乏动力与资金的市场条件下，困难国有企业向民间资本与海外资本开放就不仅仅是一种权宜之计，而是一种必然了。困难国有企业对民间资本和外资的吸引力主要体现在良好的政策法律环境与国有企业长期形成的地产、人才与市场等资源优势上。因此政府应制定更为开放的政策倾斜措施，鼓励和引导民间资本和外资在政府允许的产业内进行企业的兼并和收购（包括控股、参股和基金投资）。同时，大力发展产权交易市场与资产经营咨询等中介机构，对现有困难国有企业进行包装与重组，使其成为“靓女”，分批分步骤地予以“出嫁”。政府还应制定一部适应市场经济发展形势的“企业兼并法”，对兼并与收购进行宏观管理与有限干预。这些干预包括：①对有充足理由证明购并违反公共福利与安全的可予以禁止；②对生产特殊产品企业和特殊行业的购并，如军品企业与邮电航空业，政府须加以限制；③企业购并如可能形成垄断妨碍竞争的则予以禁止；④对企业购并中的暗中策划、非法融资、恶意串通、欺诈舞弊等行为予以禁止；⑤对于严重侵害所有者权益、公司股东和雇员利益的购并，法律也应予以禁止。为加强对开放的兼并收购市场的监控，应在中央与省一级政府设立一个专门的兼并管理与审批机构，以控制规模较大、产品市场占有率较高、有可能妨碍公平市场竞争的兼并行为。
（3）建议在省市县三级建立“困难国有企业重组重整基金”。 基金的使用主要用于困难国有企业债务重组后的资金注入与分流富余人员。基金的来源主要有：①从国有企业产权出让的部分收入中提取；②发行专项债券；③开征社会保障税；④地方财政收入中提取一部分（如现行地方的财政周转金与“解困”资金）；⑤国际经济组织的低息、无息贷款。
3.关于新破产法。
（1）建议在新破产法第八章“国有企业破产的特别规定” 中加上一条：“在各级政府设立专门的国有企业破产重组执行机构，加强政府对国有企业破产重组的监控与管理”。鉴于国有企业破产重组中面临的大量历史遗留问题与人员安置、银行债务等难题，以及政府在国有企业破产重组中所起的实际作用，为使新破产法更加具备可操作性，在政府中设立一专门的国有企业破产重组执行机构是必要而有现实意义的。具体设想如下：①名称：国有企业破产重组管理委员会，下设办公室。②设立：中央、省、市、县四级，设立在中央政府的国家经贸委和省市县一级的地方经委之中。③职责：对困难国有企业进行监测，制定破产预警线；对达到破产预警线的企业可以采取适当的措施予以政策性扶持或决定重组；对国有企业的破产进行决策，并代表政府参与国有企业破产的有关工作，协调各行政管理部门与国有资产运营机构的关系；协调解决国有企业破产中出现的诸如人员安置、银行债务与呆帐冲销、混乱的担保抵押等难题；筹集、管理与使用“困难国有企业重组重整基金”；监控国有企业破产重组带来的正负面效应。④运作：将现行的各地在实践中已实行的“市长办公会议”或“破产领导小组”改组为“国有企业破产重组管理委员会”，将现行的各地经委调整办公室转为破产重组执行机构的办公室。鉴于此项工作的重要性，各级政府负责工业企业的主要领导应亲兼破产重组执行机构的负责人一职。同时，应对此执行机构的管理人员进行专门的破产重组专业知识培训。
（2）建议新破产法中“国有企业破产的特别规定” 一章有关职工安置的条文应予充实，国务院59号文件有关职工安置及安置费用的条文要在“特别规定”中有所反映。应加上“国有企业申请破产，要充分听取职工代表大会对职工安置方案的意见，但职工代表大会没有企业破产申请的决定权”的条文。同时，应把“职工代表大会的财产不计入破产财产”写入“特别规定”之中。
（3 ）建议新破产法增加财产担保抵押须在一专门部门进行登记注册的规定。新破产法虽然对抵押担保债权依法受到保护作了规定，但是这仅仅是原则的规定。现实经济活动中，大量的担保抵押是手续不健全和关系混乱的，重要的一个原因就是未建立统一的担保抵押登记注册制度。为使新破产法与刚颁布的《担保法》相统一并对债权人具有现实的便利，必须给企业的担保抵押设定一个专门的登记注册部门，以杜绝行政担保、重复担保与担保手续不健全的现象。这样一个担保登记注册制度应在新破产法中有明确条文。
（4）建议制定专门的《企业重整法》。新破产法草案专列第9章“企业重整”一章，严格说来，企业重整的决策与程序是极为复杂的，国有企业与非国有企业的重整有很大差别。我国目前国有企业数量庞大，又面临着很复杂的历史遗留问题，因此其重整不能与市场经济体制下的企业重整“一刀切”。加之“企业重整”又是破产诉前程序，把它规定在《破产法》中无疑是“剪不断，理还乱”。应将其单列出来，充实内容，形成一部独立的《企业重整法》。
（5）建议在全国各级法院设立专门的“破产案件审理庭”。 鉴于新破产法的实行将使破产案件数量激增，而破产程序又是一特别的程序，优于其它经济民事案件的审理，其案件之复杂，对案件审理人员在素质上的要求之高，都是独一无二的，因此，为最大限度地保障债权人与债务人利益，使破产案件审理工作高度专业化，在各级法院应设立专门的“破产案件审理庭”，并培训、配备一批专业素质高、精通业务的法官，为破产案件的顺利受理打下良好的基础。
注释：
〔1〕本文是亚洲开发银行提供技术援助、 国家经贸委作为执行机构的“中国国有企业破产改革”项目中的一个研究报告。
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