从指导案例13号看刑事案例指导制度的完善，本文主要内容关键词为：案例论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑事指导案例对于统一刑事法律适用、提高审判质量和维护司法公正具有重要作用，而完善指导案例编选制度以确保案例本身的指导价值，无疑是其中的关键。但不少刑事指导案例存在的种种缺陷影响了其作用的有效发挥，也无法为类似案件的裁判树立良好典范。指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”便是其中的典型： 为满足电镀生产需要，王召成、金国淼约定由王召成出面以每桶1000元的价格先后三次向倪荣华(另案处理)购买剧毒化学品氰化钠40桶，后又以每袋975元的价格先后三次向李光明(另案处理)购买氰化钠120袋，二人将上述危险品储存在各自承包车间的带锁仓库内，其中，王召成、金国森分别存储总量的1/3和2/3。后孙永法、钟伟东和周智明为满足各自电镀生产需要，分别向王召成以2000元购买1桶和1袋，以5000元购买5袋，以3000元购买3袋，三被告人将所购氰化钠储存于各自车间的带锁仓库或水槽内。 法院生效裁判认为，在未取得剧毒化学品使用许可证的情况下，王召成、金国淼、孙永法、钟伟东和周智明违反国务院《危险化学品安全管理条例》等规定，明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、储存，危害公共安全，其行为均已构成非法买卖、储存危险物质罪，且系共同犯罪。氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但却属于危险化学品名录中严格监督管理的限用剧毒化学品，易致人中毒或死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害，属于刑法第125条第二款规定的“毒害性”物质。“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。王召成等人不具备购买、储存氰化钠的资质和条件，违反国家有关监管规定，非法买卖、储存大量剧毒化学品，逃避有关主管部门的安全监督管理，破坏危险化学品管理秩序，已对人民群众的生命、健康和财产安全产生现实威胁，足以危害公共安全，故王召成等人的行为已构成非法买卖、储存危险物质罪。五被告人到案后均能如实供述自己的罪行，且购买氰化钠用于电镀生产，未发生事故，未发现严重环境污染，没有造成严重后果，依法可以从轻处罚。根据五被告人的犯罪情节及悔罪表现等，对其可依法宣告缓刑。故以非法买卖、储存危险物质罪，分别判处被告人王召成有期徒刑三年，缓刑五年；被告人金国淼有期徒刑三年，缓刑四年六个月；被告人钟伟东有期徒刑三年，缓刑四年；被告人周智明有期徒刑三年，缓刑三年六个月；被告人孙永法有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，五被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。 仔细推敲可以发现，上述指导性案例在罪名认定、刑罚裁量、既遂形态判定、法条依据和案情表述等方面均存在值得商榷之处。 一、罪名认定 本案例裁判文书关于孙永法、钟伟东和周智明三名购买者分别构成非法买卖、储存危险物质罪的观点值得商榷。 (一)将购买解释为买卖违背法益保护原则和事后不可罚理论 笔者认为，仅有购买行为或者构成非法储存危险物质罪，或者不构成犯罪，主要理由在于，就法益角度而言，购买行为构成非法买卖危险物质罪与否的理由在于如何理解该罪所侵害的法益，如果认为非法买卖危险物质罪侵害的法益是国家对特定物品的管制秩序，则无论购买、出售还是兼有购买和出售，只要未取得法定许可而擅自经营，均构成非法买卖危险物质罪。但如果认为该罪保护的法益是公共安全，则无论购买、出售还是兼有购买和出售，都必须达到危害公共安全的程度方能构成本罪。从刑法第125条第2款的罪状表述来看，本罪的法益只能是公共安全而不应是国家对特定物品的管制秩序，因为罪状表述中从未规定本罪属于行政犯，即并不要求以违反行政法上的特定义务为前提。因而，在没有“危害公共安全的”情况下，违反行政法上特定义务的单纯购买行为不属非法买卖。 而且，如果将“购买”解释到“买卖”中，则会造成本应作为非法买卖危险物质罪的事后不可罚行为的非法储存行为也会同时存在的怪相，从而出现非法买卖危险物质罪和非法储存危险物质罪两个独立并存的罪名，尽管本罪属于选择性罪名，但在不可罚的事后行为存在的情况下，上述做法仍然违背了刑法基本理论。这正如盗窃后自行窝藏赃物的行为仅构成盗窃一罪而不能构成盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪两罪。本罪是选择性罪名，立法之所以作此规定，正是认识到非法储存不能作为非法出售的不可罚的事后行为，因为非法储存无法包容非法出售，储存只能是控制下的存放，出售却要继续下一个行为，当然触犯了其他法益，此时已经不存在事后不可罚的问题。例如，甲未经许可购买1吨氰化钠储存于仓库以备电镀生产之用，如果按照裁判要点确立的购买可以解释为买卖的意旨，则甲构成非法买卖危险物质罪。同时，由于甲将大量氰化钠长期存放，则又构成非法储存危险物质罪；由于本罪是选择性罪名，因而甲最终构成非法买卖、储存危险物质罪。但这种认定方法明显错误，因为这里的非法买卖实际上只有购买没有转手出售。从法理上说，行为人将氰化钠存放于自家仓库的行为尽管符合非法储存危险物质罪的构成要件，但却不能与购买行为并存而成两个独立罪名。在非法储存具有独立存在价值的情况下，不应将单纯购买行为解释为买卖，唯此方能解决上述矛盾。事实上，在这种情况下，如果非法购买的数量足够大以备较长时期内使用，则行为应该被认定为非法储存危险物质罪；而如果非法购买的数额不够大，则对非法购买的行为按照《治安管理处罚法》处以行政拘留即可，没必要动用刑法。在不能查清有其他目的，仅为自己使用、持有或者储存的情况下，单纯的“购买”不应被解释为“买卖”。 (二)将购买解释为买卖违背刑法立法表达习惯 我国刑法明确区分了购买、出售和买卖，当“买”与“卖”连用做“买卖”时，“买”的行为不具有独立性，要么服务于“卖”，要么服务于“其他犯罪”。这样的罪名共有10个。以第125条第1款非法买卖枪支罪为例，假设甲仅有购买行为和储存意图却无转手出售的意思，按照裁判要点仅有购买行为也属于买卖的意旨，则此时甲构成非法买卖枪支罪和非法储存枪支罪两个罪名，由于上述两罪名被统辖于选择性罪名之下，则甲构成非法买卖、储存枪支罪，显然违背了刑法基本理论，因为购买后的储存行为属于典型的事后不可罚行为。在此点上，关键的问题是，“买”的行为服务于“储存”所对应的“其他犯罪”。 本罪是选择性罪名，从立法本意而言，只有在买和卖的行为同时存在、卖的行为存在或者以卖为目的的买的行为存在时，方可构成非法买卖危险物质罪。因而，对孙永法、钟伟东和周智明三人认定为非法买卖、储存危险物质罪属定性错误。 二、刑罚裁量 指导案例13号在量刑方面存在的问题主要表现为由于对共犯、既遂等问题的认定错误而导致量刑失当。根据裁判理由，五名被告人“均已构成非法买卖、储存危险物质罪，且系共同犯罪”，但事实并非如此，由共同犯罪而来的量刑问题反映出对共犯认定错误。 (一)王召成与金国淼只成立非法储存危险物质罪的共犯 本案中，被告人王召成与金国淼共谋由王召成出面购买氰化钠，因而两人貌似属于购买行为的“共谋共同正犯”，但根据前面论述，仅有购买行为而无出售意图或行为不属于“买卖”，因而二人不构成非法买卖危险物质罪的共犯。购买行为实施完毕后，被告人王召成与金国淼共谋确定氰化钠的各自存放比例，尽管在各自仓库中的存放比例有1/3和2/3之别，但这仍属于二人共谋储存的后续行为。至于后来出售氰化钠给孙永法、钟伟东和周智明的行为则是王召成单独控制下的交付行为，与金国淼既无通谋也无共同行为。综上，二人仅构成非法储存危险物质罪的共犯而不成立非法买卖危险物质罪的共犯。 (二)王召成与孙永法、钟伟东、周智明不成立对向性共犯 2006年10月至2007年底，王召成先后3次以每桶1000元的价格向倪荣华购买氰化钠40桶，共支付40000元。2008年8月至2009年9月，王召成先后3次以每袋975元的价格向李光明购买氰化钠120袋，共支付117000元，二人先后6次共购买160袋(桶)。此后，孙永法、钟伟东和周智明分别向王召成购买2桶(袋)、5袋和3袋，根据裁判理由，三名被告与王召成分别成立“非法买卖危险物质罪的共犯”，但如前所述，单纯的购买行为并不属于买卖的范畴，因而孙永法、钟伟东和周智明不构成非法买卖危险物质罪。但如果桶(袋)容纳的氰化钠的量足够大而储存的，上述三人分别构成非法储存危险物质罪，尽管王召成的出售行为构成非法买卖危险物质罪，但此时孙永法、钟伟东和周智明已不可能与王召成成立对向性共犯，因为上述三人的储存行为已经不能与王召成的非法买卖行为构成互动性的对向关系，而只是各自购买行为的后续行为。 (三)以缓刑考验期模糊刑期的做法混淆了刑罚方法与刑罚执行方法的区别 即便按照裁判理由的观点，孙永法、钟伟东和周智明分别与王召成、金国淼成立对向性共犯，上述三人的购买量分别仅占总量比例的1/80、1/32和约1/53，但上述三人与王召成、金国淼的量刑却完全一样，均为有期徒刑三年。在这点上，裁判者和案例选编者或许也看到了上述五人行为的不法程度和对法益侵害程度的差异，在判处五人均为三年有期徒刑的基础上，通过缓刑考验期的长短进行调节，目的是传达上述五人的刑罚并不相同的信号，这是对刑罚方法的误读。因为在我国刑法规定的五种主刑和三种附加刑中，根本没有缓刑存在的空间，缓刑考验期限根本不是刑罚方法的内容，“仅是刑罚的附随处分”①。缓刑是在刑罚确定的前提下，综合各方面情况在一定期限内的暂不执行。从这层意义上说，缓刑以刑罚的实际量定为前提，没有刑罚便谈不上缓刑。而缓刑考验期的长短更是与刑罚本身没有直接关系，它旨在课以被告人附期限的遵守有关法律法规的义务，这种义务表现为行政法义务而与刑罚无干。“(缓刑)通过给予被告人以强大动力，使其通过良好表现争取免于执行所判刑罚，同时，迫使自己的生活方式符合社会标准，防止重新犯罪。这主要是基于短期自由刑的弊端而采取的社会化措施。”②对五名被告人整齐划一的量刑违背了罪刑均衡原则，类似案件的处理也将会被这种示范司法的裁判方式所误导。但如果转换量刑思维，将五名被人的缓刑期限均量定为三年，而王召成、金国淼、钟伟东、周智明和孙永法的有期徒刑分别裁定为三年、二年六个月、二年、一年十个月和一年八个月，则所起到的司法示范效果将大大改观。 三、既遂形态判定 指导案例13号对将本罪既遂形态判定为具体危险犯，不但与既遂形态划分相冲突，也与立法和司法解释先例相背离 (一)与既遂形态的划分理论相冲突 裁判理由指出，“(王召成等人)违反国家有关监管规定，非法买卖、储存大量剧毒化学品，逃避有关主管部门的安全监督管理，破坏危险化学品管理秩序，已对人民群众的生命、健康和财产安全产生现实威胁，足以危害公共安全，故王召成等人的行为已构成非法买卖、储存危险物质罪。”不难看出，裁判要点中“足以危害公共安全”的用语显然是将危害公共安全具体危险的出现作为非法买卖、储存危险物质罪的既遂形态，但这种观点明显与立法背离，因为刑法第125条第2款对本罪的既遂要求是“危害公共安全的”，即是以实害犯作为本罪的既遂形态。在刑法上，就既遂而言，有抽象危险犯、具体危险犯和实害犯三种形态，而危害行为是将其贯穿的“红线”。“抽象危险犯→具体危险犯→实害犯完整反映了危害行为的升层关系，从着手到具有一般性、经验性的危险，为抽象危险犯，此时尽管并没对法益造成直接、具体危险，但井喷式危险已经存在；继续发展到对法益造成现实危险的程度，即成立具体危险犯，从抽象危险到具体危险，这是危险自然升层而非相互独立的两个行为；最终发展到对法益造成实害，成立实害犯。”③如果立法对某一犯罪的既遂做出了明确限定，则司法只应在该既遂形态框架内进行犯罪成立和既未遂的判定而不能任意篡改或突破，这是罪刑法定原则的基本要求。 (二)与立法和司法解释先例相背离 “危害公共安全的”的措辞标明该罪是以实害犯而非具体危险犯作为既遂形态，主要理由有二：第一，我国刑法对具体危险犯采用明示的立法表达方式，有三种表现形式：第一种以“足以……”标明，共有5个罪名，分别是第116条破坏交通工具罪中“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的”，第117条破坏交通设施罪中“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的”，第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中“足以严重危害人体健康的”，第334条非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪中“足以危害人体健康的”；第二种以“有……严重危险的”标明，包括第330条妨害传染病防治罪中“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，第332条妨害国境卫生检疫罪中“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”；第三种以“危及(害)……尚未造成严重后果的”。包括第114条放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪中“危害公共安全，尚未造成严重后果的”，第118条破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪中“危害公共安全，尚未造成严重后果的”，第123条暴力危及飞行安全罪中“危及飞行安全，尚未造成严重后果的”。上述三种表达方式尽管有些许差别，但根本点相同，那就是都没有造成实害，但具体危险均已出现而非停留在抽象危险状态。第二，在我国刑法中，存在“危害公共安全”和“危害公共安全的”两种立法表达方式。尽管只差一个“的”字，但意义却大相径庭。在我国刑法中，“危害公共安全”仅是手段，从语法角度讲，属于动宾短语，起支配作用的成分是动词“危害(及)”，受该动词支配的成分是宾语“安全”，因而，“危害公共安全”所标明的仅是行为方式，不涉及实害结果。如刑法第118条破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪中“危害公共安全，尚未造成严重后果的”便是明证。而“危害公共安全的”则表示实害结果，是指已经实际危害到公共安全而非停留在具体危险阶段。而“危害公共安全的”则表明相应条文对该罪状的表述已经完结。④同时，这还可以从2004年最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对刑法第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪中“危害公共安全的”的解释中得到验证，该解释第1条规定，“危害公共安全的”是指以下五种情形：(一)造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；(二)造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；(三)在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万(用户×小时)的；(四)造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；(五)其他危害公共安全的情形。很显然，上述五项内容对“危害公共安全的”的界定是指有形的、具体的、可测量的、物质性的损害结果，属于实害犯，相应罪的既遂也应以实害为标准。 综上，刑法第125条第2款“危害公共安全的”所标明的是行为所造成的危害公共安全的实害而非具体危险，因而本罪是实害犯。 (三)被篡改的构成要件与既遂形态相矛盾 由上分析可知，本罪为实害犯，但裁判要点和裁判理由三度篡改构成要件的做法不仅僭越了立法，而且造成既遂形态的自相矛盾。 1.两度篡改构成要件违背立法原意。对于非法买卖毒害性物质的定义，裁判要点增加“违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可”等内容，实际上篡改了立法关于本罪犯罪构成要件的规定，因为刑法第125条第2款明确规定，“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的”即可构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，并无裁判要点擅自增加的“违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可”的内容。裁判要点进一步指出，“王召成等人不具备购买、储存氰化钠的资格和条件，违反国家有关监管规定，非法买卖、储存大量剧毒化学品，逃避有关主管部门的安全监督管理，破坏危险化学品管理秩序，已对人民群众的生命、健康和财产安全产生现实威胁，足以危害公共安全。”很明显，在刑法第125条第2款“危害公共安全的”这一法定构成要件之外，又增加了“逃避有关主管部门的安全监督管理，破坏危险化学品管理秩序”的构成要件，将现行刑法规定该罪的单一构成要件改变为复合构成要件，既违背了刑法，也违背了《立法法》第9条关于犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项必须由全国人大及其常务委员会予以规定的基本要求。 裁判要点将本罪视作行政犯，要求必须违反有关法定许可并危害公共安全的方能构成上述罪名。但是如果行为人在取得法定许可的情况下购买氰化钠仍然造成重大人员伤亡和财产损失严重后果，仍然危害了公共安全，这种情况下行为人是否不构成犯罪?依照裁判要点，答案是肯定的，但这是明显错误的观点，因为根据立法，本罪保护的是公共安全而非对剧毒化学品的监管秩序。事实上，本章的所有具体罪名均属于危害公共安全罪这一类罪名，对本章具体罪名之罪状的表述，立法采用了两种方式，一是“行为或结果型”，如第114条放火罪。二是“行政违法+行为或结果型”，如第133条交通肇事罪要求行为人违反交通运输管理法律法规而发生严重后果的，如果行为人遵守了交通运输管理法律法规而仍然造成了严重后果，则行为人不构成交通肇事罪。但本罪罪状表述中并没有这样的规定，因而只能忠实于犯罪构成要件的原意，不应随意的将行政违法生硬地贴附到本罪上作为构成要件，否则难免出现随意出入人罪。 2.不当延展构成要件造成既遂形态自相矛盾。裁判理由指出，“未发生事故，未发现严重环境污染，没有造成严重后果，依法可以从轻处罚。”其问题有二：第一，再次篡改了非法买卖、储存危险物质的构成要件。在刑法中，“危害公共安全的”主要通过人员重大伤亡、重大财产损失和严重后果来界定，这也符合公共安全危害后果的不特定性特征。尽管危害公共安全的同时可能造成严重环境污染，但由于严重环境污染属于刑法第六章妨害社会管理秩序罪项下破坏环境资源保护罪的范畴，与本罪法益相去甚远，因而“未发现严重环境污染”不应出现在本罪构成要件中。第二，既遂形态自相矛盾。根据裁判理由，由于“未发生事故，未发现严重环境污染，没有造成严重后果”，所以“依法可以从轻处罚”，在五名被告人既非犯罪预备亦非犯罪中止的情况下，认为其“依法”即“可以从轻处罚”，显然认为五名被告人均为未遂犯，否则刑法中找不到任何法条能够解释“依法”的根据。但裁判理由回避了未遂犯概念，以笼统的“依法可以从轻处罚”模糊处理。自相矛盾的既遂形态也随之显现，既然认为“未发生事故，未发现严重环境污染，没有造成严重后果”属于未遂犯，则在“发生事故、发现严重环境污染，造成严重后果”的情况下属于既遂犯，此种情形下的既遂形态当然是实害犯，与先前主张的既遂形态为具体危险犯的观点相冲突。 四、法条依据 指导案例13号旨在对刑法第125条第2款的适用问题进行阐释，但该款与本条第1款都是存在严重错误的法律条文，且这种错误根本不可能通过指导案例进行解决，通过指导案例“挑战”存在严重错误的法条，最终只能以自己的“头破血流”而告终。实事求是地说，第125条第1款和第2款罪刑规范本身存在严重法理性错误，不足以选作指导案例裁判的依据。对第125条第1款而言，该款严重违背既遂形态和情节加重犯基本理论，从“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的”的罪状表述看，本罪既遂形态为抽象危险犯，上述行为完成即可成立既遂。因而，在既遂形态为抽象危险犯并规定了相应法定刑的情况下，后面紧跟的加重形态依次应该是具体危险犯和实害犯，但从第125条第1款看，后面紧跟的“情节严重的”措辞表明该法律后果不是具体危险犯而是实害犯，十年有期徒刑的连接点也同样可以证明这一点，这种严重违背罪刑规范设置规律的条文根本不应作为指导案例的裁判依据。如果第2款非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪单独设定法定刑，或许错误程度要轻，遗憾的是第2款“依照前款的规定处罚”的参照方式又使得该款本身漏洞百出，因为第2款的既遂形态为实害犯，对应的参照处罚依据也只能是第1款中实害犯的法定刑，即“情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，不应也不能参照抽象危险犯所对应的“处三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，因为实害犯和抽象危险犯是两种完全不同的既遂形态。本案5名被告人均被判处3年有期徒刑又恰恰说明裁判者正是将既遂形态不同的两罪的法定刑进行参照，将二者强行扭结在一起，找不到任何法理支持。如果让第2款的实害犯参照第1款的实害犯的法定刑，则会出现第2款是重罪而第1款是轻罪的悖论，显然与第2款的行为方式完全不匹配，与立法也完全背离。在无法扭转立法错误的条件下，应避免发布与该法条有关的指导案例，以防起到不好的示范作用。本案例是立法存在错误，而司法裁判又盲目跟从的反面教材。 五、案情表述 同时，本指导案例对基本案情的表述也不够严谨，上述问题的存在使得该案例的指导性功能大大降低。主要表现在以下两方面：第一，计量标准存在问题，桶和袋不是法定计量单位，最终还是要通过体积或重量进行衡量。此前“两高”《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对禁用化学药品所采用的计量标准为“克”，氰化钠尽管不属于禁用化学药品但却属于国家严格监督管理的物品，可采用同为限制流通物的毒品的计量标准，建议用“克”而非袋(桶)的计量标准；第二，案情表述在没有交代每袋(桶)具体数量的情况下，仓促认定孙永法、钟伟东和周智明三名购买者也构成非法储存危险物质罪有失严谨。因为，上述三人的购买数量与生产需要的比例关系有多大?所购买的氰化钠可以用多久?从购买回来到用完的时间跨度有多长?桶装量或袋装量是十斤制、五十斤制还是百斤制?诸如此类的关键问题均未提及，因而从指导案例所给信息看，上述三名购买者是否构成非法储存危险物质罪也应该打个问号。 六、改进思路 如果说指导案例13号所暴露的全面性、深层次问题只是偶然的个案，那么其他七个刑事指导案例所共同存在的编选方向偏差、防错纠错机制欠缺等缺陷则充分说明了问题的普遍性和严重性，深入剖析上述缺陷的表现和根源，是改进和完善刑事指导案例的路径所在。除了应当切实提高主审法官和案例编选者的法律素养之外，以下两方面也应引起足够重视。 (一)调整刑事指导案例的编选方向 1.在遵守罪刑法定原则和符合刑法基本理论的前提下提炼裁判规则。(1)指导案例不应以复述司法解释为主导方向。最高人民法院发布的7批31个指导案例中，刑事指导案例有8个，其中有6个均是在复述以往的司法解释。指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案⑤和11号杨延虎等贪污案⑥所列举的裁判要点在“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》和最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中均有几乎完全相同的表述。指导案例4号王志才故意杀人案和指导案例12号李飞故意杀人案的裁判要点在最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中已有明确体现。⑦而李飞故意杀人案中限制减刑的采用不过是在引领法官运用刑法第50条第2款的规定。指导案例14号董某某、宋某某抢劫案的裁判不过是对最高人民法院等部门《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第4条第1项基本精神的照搬。⑧而指导案例28号胡克金拒不支付劳动报酬案裁判要点与最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条⑨的规定一字不差。所选刑事指导案例以如此大的比例复述司法解释，不仅没有必要，而且使自身的指导功能在无形中贬损。 (2)应在遵守罪刑法定原则和不违背刑法基本理论的前提下提炼裁判规则。成文法的原则性和滞后性决定了司法解释的必要性，在刑法视域中，司法解释的制定应当坚守罪刑法定原则“红线”，并不得违背刑法基本理论，一为防止僭越立法权，二为防止出入人罪，三为防止解释结果与刑法基本理论相冲突，刑事指导案例正是通过认可具体案件裁判结果和裁判理由的方式确立裁判规则。刑事指导案例具有两大特点：一是具体案件的鲜活性，二是裁判规则的一般性，具体案件的鲜活性决定了指导案例的可参照性，裁判规则的一般性决定了指导案例的应参照性。由此引申出的是，指导案例的编选应当在案情表述上力求全面与客观，以准确反映案件原貌并体现其法律争点；在裁判要点提炼上力求合法与合理，以确保裁判要点遵守罪刑法定原则且不违背刑法基本理论。 2.统一定罪尺度。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》指出，指导案例的功能之一在于“统一法律适用”。在8个刑事指导案例中，涉及统一定罪尺度的有5个，分别是指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案，11号杨延虎等贪污案，13号王召成等非法买卖、储存危险物质案，27号臧进泉等盗窃、诈骗案和28号胡克金拒不支付劳动报酬案。涉及统一量刑尺度的有3个，分别是指导案例4号王志才故意杀人案，指导案例12号李飞故意杀人案和指导案例14号董某某、宋某某抢劫案。数量上来看，统一定罪尺度的指导案例占据优势，但5个案例中，除指导案例27号臧进泉等盗窃、诈骗案是在真正意义上解决诈骗罪和盗窃罪的区别之外，指导案例3号、11号和28号等均是在复述先前的司法解释，并未真正解决罪名认定问题。而指导案例13号试图通过扩大解释的途径解决定罪问题，遗憾的是，其中的致命性错误使得这一努力付诸东流。指导案例13号的教训是，定罪错误是统一法律适用尺度的主要障碍，因为在罪名认定错误的情况下，量刑尺度的“统一”已无实际意义。例如，从中国裁判文书网发布的案例看，在寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意毁坏财物罪、侮辱罪、聚众扰乱公共秩序罪等的区分问题上，司法实践中的定罪错误并不少见。如马某某酒后到徐甲、徐乙住处泄愤打砸玻璃，致徐甲轻伤二级，徐乙亦受伤。法院以故意伤害罪判处被告人马某某有期徒刑一年二个月。⑩抛开量刑，本案的定罪显属错误，原因有三，第一，被害人有徐甲和徐乙两人，案情表述只涉及徐甲的“轻伤”，对徐乙则以“致伤”做事实表述，并无法律评价，不管徐乙所受轻伤抑或轻微伤，本案显然存在评价不足的问题。第二，在徐甲轻伤的情况下，马某某同时构成故意伤害罪和寻衅滋事罪。在轻伤条件下，由于寻衅滋事罪的法定刑为5年，而故意伤害罪的法定刑为3年，前者显然重于后者。第三，本案起因于被告人酒后滋事，属于典型的寻衅行为。在法律评价上，马某某的行为属于想象竞合犯，应按照从一重处断原则，认定为寻衅滋事罪。司法实践中类似上述罪名混淆适用并影响量刑的情形并不少见，因而指导案例的选取应在罪名认定方面予以较多关注，运用刑法基本理论廓清法官认识上的障碍，实现罪刑均衡。遗憾的是，迄今的指导案例对此鲜有涉及。 3.为常见罪的错误裁判树立正确典范。对不同罪名间的界限，指导案例涉及较少，对同一罪名下不同构成要件间的界限，指导案例尚未触及，而这类错误裁判屡见不鲜。如盗窃罪名下有盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃五类构成要件。若甲携带凶器三次入户窃得财物3000元，此时如何适用刑法？应当以哪个构成要件作为入罪依据?上述情况下，裁判文书存在一致错误，均以数额较大型构成要件为基础，适当考虑其他构成要件进行量刑。假设该地盗窃罪数额较大的标准为2000元，若以数额较大型构成要件为入罪依据，则甲所盗3000元中的2000元被填充到构成犯罪的入罪要件中，不可能进入量刑评价范畴，而只能以携带凶器三次入户盗窃和剩余1000元的盗窃数额作为基准刑的依据。作一转换，若将携带凶器盗窃、三次盗窃或入户盗窃中的任一构成要件作为入罪依据，则情况大为不同。以入户盗窃为例，则甲在入户盗窃构成犯罪的基础上，携带凶器盗窃、三次盗窃和3000元的盗窃数额作为调节基准刑的依据，两相对比，悬殊明显。后一做法的正确性在于，当同一罪名下的不同构成要件之间出现想象竞合的情况下，若对甲适用处罚较轻的入罪要件，则势必给其逃避较重的法定刑开了缺口，无法实现罪刑均衡。如黄某某趁陈某某醉酒倒地之机，将其颈部价值17000元的项链盗走，这是典型的扒窃型盗窃，但法院却径行认定被告人属于数额较大型盗窃。(11)这种定罪方式恰恰颠倒了入罪构成要件的选取顺序，由于扒窃型盗窃的既遂不需要犯罪数额，因而其入罪标准远低于数额较大型盗窃，入罪构成要件当然应以扒窃型盗窃为准，以项链的价值数额对应的刑罚为基准刑，法院的上述判决难以做到罪刑相适应。对类似同一罪名下不同构成要件竞合时的定罪问题，指导案例应当瞄准有关常见罪、多发罪的裁判文书，及时推出正确裁判的典范。 (二)建立指导案例公示制度 指导案例13号出现如此多的问题，应当说，其编选程序也难辞其咎，建立发布前的公示制度或许是防错纠偏的重要渠道。 1.遴选程序管窥。目前，指导案例遴选制度实际上是一种封闭的内部运行程序，基本遵循着“下级法院申报——上级法院把关——最高人民法院案例指导办公室审核——最高人民法院审委会通过”的“生产”过程，表面看来这一设置严密的程序可以保证编选案例的质量，但事实并非如此，以笔者所参与的指导案例的报送工作为例，这一过程实际只有为数很少的参与者，即下级院的审理法官及其研究室工作人员、上级院研究室的专门负责人员、最高人民法院案例指导办公室的审核人员，在到达最高人民法院案例指导办公室前，尽管有各级法院的审委会参与其中，但从实际运作来看，审委会几乎不会对报送案例提出反对甚至修改意见。而且，每周一次的审委会主要是解决审判实践中的疑难问题，根本没有精力和时间对提请审议数量众多的备选指导案例认真审查，实践运作更多体现为“过一下”，因而期望地方各级法院审委会对备选指导案例把关，不过是不切实际的一厢情愿罢了。所谓“上级法院把关”实际上只具有中转的意义，因为几乎所有法院都想让辖区内的案例荣膺“指导案例”的桂冠。经过这道近乎秘密的运作程序之后，指导案例便公之于众，而案例本可避免的缺陷与不足也将无法补救。 2.公示制度及范围。笔者建议尝试建立指导案例公示制度，将拟公布的指导案例在法院系统内部先行公示、听取意见建议，防止出现偏差与错误，以增强指导案例的权威性和严肃性。其实，这种做法并非指导案例的首创，在立法和司法解释中都有法案(草案)的征求意见制度，只不过全国人大及其常委会立法和最高人民法院制定司法解释时征求意见的方式不同罢了，前者一般向社会公众征求意见，而后者一般将司法解释的征求意见稿下发至省级法院征求意见，尽管是在法院系统内进行，但也是在努力确保司法解释的可行性。指导案例“闭门造车”的编选方式决定了其难免存在种种缺陷和偏差，统一司法尺度的功能则决定了指导案例的编选和发布必须慎之又慎，而革除上述弊端的方法当然是采取开放的方式编选和发布案例。对于指导案例的遴选，当然不必像立法那样面向社会公开征求意见，理由在于，指导案例说到底还是司法适用的问题，其对司法裁判的作用仍像司法解释那样停留在适用的层面。但是，却应该考虑仿照司法解释的形式在法院系统内部征求意见，建立有限范围内的公示制度。 注释： ①[日]大谷实：《刑事政策学》(新版)，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第196页。 ②参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》(修订译本)，徐久生译，法律出版社2006年版，第493页。 ③邵栋豪：《侵犯社会法益犯罪的修法方向》，载《社会科学报》2012年4月5日理论版。 ④参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版上)，中国人民大学出版社2011年版，第170页。 ⑤指导案例3号的裁判要点为：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处；国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。 ⑥指导案例11号的裁判要点为：贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。 ⑦第22条规定，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。第23条规定，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。 ⑧《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第4条第1项规定：人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：(一)禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所。 ⑨第7条规定，不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)，违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。 ⑩参见上海市闵行区人民法院刑事判决书(2014)闵刑初字第776号。 (11)参见上海市徐汇区法院刑事判决书(2014)徐刑初字第145号。