小产权房的困惑与求解，本文主要内容关键词为：困惑论文,产权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着我国经济快速发展和城镇化步伐加快，小产权房悄然出现且日益增多，小产权房问题逐渐成为一个备受关注的社会问题。由于该问题比较复杂，对小产权房是否合法、该不该合法以及如何进行处理？至今理论和实务界都没有形成统一意见。因此，加强这方面的理论研究具有重要的现实意义。
一、小产权房现象及其乱局
“小产权房”，也称“乡产权房”，它不是法律概念，而是人们在实践中逐步形成的约定俗成的称谓，指在农民集体所有的土地上建设并以较低价格对外销售的商品房。其主要特征：(1)占有土地特定。用于建设小产权房的土地系农民集体所有的土地，包括村建设用地甚至耕地。(2)建设、销售主体特定。建设、销售主体主要有农民、村组织和开发商，有的县乡政府可能参与其中。具体建房形式可能是农民自建、村组织统建或者村组织与开发商合建。(3)没有国家颁发的“两证”。由于建设这类房屋未办理立项、规划、用地、建设审批手续，不符合国家的有关规定，因此，可能会有乡政府或村委会盖章证明其权属，但拿不到国家颁发的“两证”，使用人因此不拥有法律承认的房屋所有、处分、收益等权利。遇到纠纷、国家征地或拆迁等情况，购房者将缺少法律支持。
小产权房在上世纪90年代初即已经出现。近年来，由于价格低廉等原因而迅速兴起并且不断蔓延发展，已事实上成为除商品房、经济适用房、廉租房外的另一种城市房屋供应类型。有数据显示，全国的小产权房已占到村镇房屋的20％(王红伟，2009)。如此大面积的小产权房持续存在但一时又难有定论，对有关社会实践产生不小的冲击和影响：一方面，造成有关法律关系长期处于不确定状态。由于合法性长期不明，小产权房的法律关系就长期处于一种不确定的状态，不但不利于当事人利益的保护，而且也带来很多社会问题，如造成房地产市场秩序混乱、公权的公信力严重受损等。另一方面，造成执法部门无所适从。由于大面积小产权房存在，乱局已经形成，对于有关行政部门确实是个考验，放任不管是严重失职，管却又苦于没有统一处理方案。另外，对于法院来说，如何处理小产权房纠纷也是比较棘手的问题。2008年10月17日在郑州市中级人民法院举行的小产权房纠纷审判实务研讨会上，与会代表意见不一。有人认为小产权房买卖合同原则上应认定为无效；另有人认为合同本身有效，只是合同履行不能；还有人认为，小产权房买卖合同是否有效，依据不同法律会得出不同结论，如依据房地产管理法、土地法等，这类合同就是无效合同，如依据合同法，只要不是违反禁止性、强制性规定，就是有效合同(王红伟，2009)。笔者对南京市和邻近法院法官进行访谈，也得到类似调查结果，即对小产权房买卖合同的效力认识不一，判案时具体做法也多有差异。
二、小产权房暴露了农村土地管理制度缺陷
客观地说，小产权房的乱局一定程度上反映了改革与社会发展进程中人们的利益之争，同时暴露出我国农村土地管理制度的缺陷。
1.管理规定模糊
与普通商品房不同之处在于，小产权房是在集体土地上建设的房屋。关于集体土地的建设和流转，《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”1999年国务院办公厅下发的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”。2004年国务院出台的《关于深化改革严格土地管理的规定》明确规定：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。上述规定对农村集体土地的使用和流转作了规定，但它只直接对出让、转让或者出租集体所有的土地使用权作出了规定，对诸如村民、村集体经济组织自建、合建房屋(包括小产权房)并开展出售、出租等活动明确不够，直接导致实践中自建、合建小产权房出售、出租活动的猖獗并不断蔓延发展。
尽管国土资源部于2004年下发了《关于加强农村宅基地管理的意见》中明确规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”建设部于2007年6月18日发布了购房风险提示，提示消费者不要购买小产权房。但是由于这两个规定不但效力级别低，而且也没有明确禁止小产权房的建设和销售，只是劝导不要购买，执意购买也只是不发放土地使用证，并没有其他严重后果，因而仍然无法阻止各地已几近疯狂的小产权房建设、销售甚至“地下”转售活动。
制度规定的模糊是小产权房出现乃至蔓延的重要原因。
2.行政管理不力
农村集体土地受《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律调整。《土地管理法》对农村集体土地管理有明确规定，该法第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。”第七十四条规定：“违反本法规定，……擅自在耕地上建房……，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正、没收违法所得，并处罚款。”上述规定表明，国家将土地的管理和监督权授予了各级人民政府。
实践中，县、乡两级地方政府在土地管理中往往起着至关重要的作用。但是由于受下列因素的影响，县、乡两级地方政府在土地管理中往往难以做到严格执法，不能及时有效地阻止小产权房的建设和销售：(1)管理能力不足。我国现行法律将土地的管理和监督权明确授予了各级人民政府，但由于政府所管事务繁多，即使主观上愿意管理，有时也无能为力，监管中难免会有疏漏。(2)管理存在“软肋”。当前，“分灶吃饭”的财政体制和以GDP考核官员的机制，使得地方政府的负责人担负着加快本地经济发展、尽快改善人民生活及加快本地区基础设施建设的巨大压力，土地成为一些地方政府的主要财政来源。同时，由于中央和地方按三七开的比例分成，即30％上交中央金库，并纳入中央财政预算管理，70％归地方所有，是否纳入地方政府同级财政预算管理，目前并没有统一规定。这笔丰厚的资金收入长期账外循环，缺乏透明和监管，形成巨大资金黑洞，有力地吸引着县、乡政府参与其中。正是由于存在这两方面原因，政府的管理“硬”不起来。(3)管理体制不顺。目前，尽管我国已实行省以下垂直土地管理体制，但市、县国土主管部门仍为当地政府的工作部门，人员编制由地方政府管理，土地管理部门领导班子的任免还需要征求地方的意见，并且由于水、电、气乃至子女入学等掌握在地方政府手中，实际工作中难免会出现对地方政府土地违法行为制约的软弱甚至失灵(田庆昌，2006)。同时，土地的主管部门安排也存在体制不顺的问题，国有土地管理部门的职权范围是城市国有土地和被征用为国有的农村集体土地，而对未被征用的集体土地无权干涉。
上述情况表明，我国当前以行政为主的土地管理制度存在严重缺陷，直接影响管理效果，是构成小产权房出现乃至蔓延发展的直接原因。
3.管理存在歧视
现行法律明确规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。农民集体既然是集体土地的所有权人，就应当与城市一样同地同权。在农用地自由流转过程中，应当完全享有土地的占有、使用、收益、处分权及全部收益。如果出于国家整体利益考虑，不允许自由流转，农民集体也应当享有土地转用带来的全部收益。
然而实际情况却多有出入。在我国，农地转用长期实行城乡不平等的国家垄断性征地制度，如果改变农村集体所有制土地用途，必须按照法律规定的程序将农村集体土地转为国有土地。这事实上就意味着既不允许农民集体土地的自由流转，又意味着其所有人难以得到其全部收益，而政府却通过垄断性农地转用政策使自身和开发商得到了土地的增值利益。从这个角度看，国家垄断性征地制度无疑是对集体土地所有权的不合理限制，是侵犯农民宪法上制度性安排的基本财产权利，属于恶意歧视性管理行为。这种土地转用制度，既不能说服农村土地的所有者，同时也难以阻止农民、集体经济组织自发或半自发地建设小产权房冲动。可见，土地管理上的歧视是小产权房出现乃至蔓延发展的内在动因。
三、农村土地管理制度改革势在必行
当前，小产权房问题已变得相当严重，如果久拖不决，将会造成更严重后果，如更多恶意投资将涌入其中，房地产市场良性发展将持续受到干扰破坏，非法占用耕地现象将有禁难止，公权公信力将会受到更大质疑，权力滥用甚至腐败仍将继续滋生蔓延等。因此，尽快明朗有关政策已是迫在眉睫的任务。
1.进一步明确农村土地使用政策
充分考虑我国的粮食安全和土地长期可持续发展，考虑农村土地对社会稳定的至关重要性，切实加强农村土地，尤其是耕地的保护，在《土地管理法》等法律中进一步明确以下两方面问题：一是明确农村土地用途。农村集体土地只能用作耕种、建造自住房屋和兴建乡镇企业等法律规定用途，不得挪作他用。禁止在农民集体土地上以任何名义进行自建、合建房屋并进行出售、出租。从法律上否定各地已近疯狂的小产权房开发和理论造势活动。二是明确农村土地使用人。农村集体土地原则上只能由本集体组织成员使用。因耕地流转等原因需要长期居住的，允许租用村集体公用房、农民闲置房，也可以申请在集体土地上建设临时用住房等，并且明确一旦离开，应当立即收回。同时还要配套做好农村土地整理，防止闲置浪费，尤其是要切实落实“一户一宅”政策，合理解决因继承、流转等实际拥有两处以上住宅所带来的土地闲置浪费等问题。
此外，还要做好现存小产权房的善后问题。由于小产权房往往涉及农民、村组织、开发商、购房人甚至可能涉及县乡政府等多方利益而且存量较大。因此，全部推倒显然不符合实际且成本较高。我们认为，可结合本地区城乡土地利用规划针对不同区位作出相应处理：对已在城镇规划区内或者已紧邻城镇规划区的小产权房，由于其所占土地随着时间的推移已实质上不违反城镇规划要求，只是欠缺批准形式要件，因此，可以责令补交相应税费和土地出让金，并按照农用地特殊转用办理“两证”。对于远离城镇规划区的，坚决拆除或者由村委会收购留作村集体用房或者其他符合法律规定目的之用途。县乡政府有责任的，先由县乡政府单独或者与村组织共同收购，再交由村集体经济组织处理。拆除产生的损失或者收购需要的资金由各过错方分担。收购后不予拆除的，村委会应当组织开垦同等数量的土地补足耕地损失。
2.理顺土地行政管理体制
针对现行政府土地管理体制中存在的诸多问题，要进行相应的变革：
(1)进一步明确主管部门。可以指定各级政府土地行政主管部门牵头处理小产权房问题。在开展工作中，土地行政主管部门应当主动加强与当地农业、建设等部门的沟通联系，充分整合资源，发挥各自优势，确保小产权房问题在专项与综合并举治理中取得实效。
(2)改革不合理的土地管理体制。切实按照“集中统一、精简高效、依法行政、具有权威”的方向进行改革。建议建立省以下完全垂直的土地管理体制，土地使用的立项、审核、审批、统计等职能进行相应分离，使国土部门少受地方干扰，能够做到执法必严、违法必究。
(3)实行“一票否决”制。将土地管理作为一项重要的政治工作来抓，明确地方各级政府主要负责人为土地管理和耕地保护的总负责人，不仅负责已审批用地，而且负责所有实际发生的用地。辖区内如果发生土地违法案件造成严重后果等情形，对有关单位和总负责人实行“一票否决”，真正解决地方领导干部对土地管理工作不重视、工作不落实的问题。
3.转变政府角色定位
针对当前政府在土地管理、农地转用过程中存在的角色定位错误问题，切实转变政府职能，改目前政府的参与型、谋利型角色为协调型、服务型角色，让市场决定土地的收益，并按照“谁所有，谁受益”的原则将全部土地收益返还所有人，切实达到政府管理管得明明白白，合情合理，真正做到土地管理以理服人，有效解决村集体组织积极参与小产权房建设问题，铲除小产权房产生的底层土壤。此外，由于小产权房问题不只是土地问题，同时还涉及住房问题，因此，治理小产权问题的同时，政府应当充分考虑城市居民住房安排问题。针对当前主要依赖开发商开发商品房以解决城市住房需求所存在的种种问题，政府应当拿出切实有效的措施积极应对。我们认为，政府应当根据1998年7月3日《国务院关于进一步深化城镇住房制改革加快住房建设的通知》的承诺，落实房改进程和政府承诺，真正“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”。在具体落实过程，更要密切关注实践中出现的新情况、新问题，如经适房分配过程中存在的腐败问题，开展调查研究，提出应对措施，有效解决城市居民的实际住房需求。
4.改单轨管理模式为双轨管理模式
我国是人口大国，土地资源相对紧缺，而当前以行政为主的土地资源单轨管理模式极不利于土地管理目标的实现，应当寻求新的出路解决这一问题。我们认为，行政公益诉讼的着眼点在于公共利益维护，其所针对的对象与我国土地资源“公有”这一特性具有某种程度的耦合性，因此，在面对大量土地违法现象行政机关却不作为、不积极作为的大背景下，从行政公益诉讼角度促进、监督行政机关依法积极作为将是一个可行选择。建议在条件成熟时建立我国的土地行政公益诉讼制度，对土地资源实行行政主导、司法监督双轨并行管理，发挥两者各自优势，有效避免单一管理之弊，确保实现土地管理目标。
所谓土地行政公益诉讼，指公民、国家机关或其他相关组织以保护公共利益为目的，根据法律授权，对违反法律法规，侵犯国家、社会公共利益且与自己无直接利害关系的行政主体的土地行政违法行为向法院起诉，由法院依法追究违法者法律责任的活动(李全庆，2007)。它在诉讼主体、诉讼目的等方面均不同于一般民事诉讼和行政诉讼，是一般民事诉讼和行政诉讼的必要补充。相对于一般行政诉讼而言，土地行政公益诉讼具有以下三个显著特点。(1)目的特定性。土地行政公益诉讼以保护国家土地利益和集体土地利益为直接目的，这与传统上基于个人权益针对违法或不当行政行为提起的一般行政诉讼显然不同。(2)原告与被诉行政行为无直接利害关系。在土地行政公益诉讼中，违法行为并没有直接侵害原告权益，但是只要原告认为其侵害或严重威胁公有土地利益，就可以根据法律授权，以行政公益诉讼原告身份起诉。(3)诉讼提起不以发生事实上的损害为前提。只要依法能够合理地判断其具有发生某种危害的可能性，就可以提起诉讼。
当前，在我国建立土地行政公益诉讼制度，赋予包括群众在内的较广泛的主体以起诉资格，将能极大地弥补当前公有土地利益保护中的不足，切实解决发现难、发现晚、下手软等突出问题，使土地违法行为得以及时有效制止，并对潜在行为人形成强大法律威慑，将使我国最为根本、最为宝贵的土地资源纳入国家强有力的法治保护轨道，有利于切实保护我国有限的土地资源，实现宏观土地利益保护目标。同时，设立土地行政公益诉讼制度，将政府行为置于广大民众监督之下，将促使行政机关积极作为和依法作为，有效防止“执法手软”甚至腐败发生，这将有利于解决当前土地执法管理过程中存在的问题，切实推进政府依法行政。
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