票据转让和债权让与之比较，本文主要内容关键词为：让与论文,债权论文,票据论文,之比论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
票据是流通证券。票据贵在流通，只有通过流通，票据的支付、结算、融资、信用等方面的功能，才能得以发挥。而票据流通是通过票据转让而实现的。所以，票据转让成为票据制度的核心。民法上，一般债权也可以转让，称为债权让与，不过债权让与不是债权的必然属性。对票据来说则不然，转让是票据的必然属性。离开了转让，票据制度在经济上便失去了作用。在高度发达的市场经济中，票据的流通受到高度的重视。
票据转让的本质在于体现在票据上的金钱债权的转让，和民法上的一般债权让与相比较，票据转让有着自己的许多特点，且效力也不相同。
一、一般债权让与，通常以合同为之，是合同行为。我国台湾学者多将债权让与界定为契约。债权让与人和受让人须就债权让与适用民法上关于意思表示的规定，达成合意，方能生效。因一方当事人欺诈、胁迫或乘人之危而签订的债权让与合同无效。如债权让与合同有可撤销原因时，撤销权人可以行使撤销权，而不问债务人是否已经向债权受让人履行了债务。合同被撤销后，受让人已按受的债务人的清偿，应作为不当得利交给原债权人。这些都说明债权让与是双方法律行为。不过，在某种特定情况下，债权让与也有基于单方法律行为的，如以遗嘱方式将债权让与继承人或受遗赠人。但对于票据转让来说，一般认为是单方法律行为，无论是依背书交付方式，还是依单纯交付方式转让，只须让与方一方的意思表示即可生效。不过，在这个问题上各国票据理论也持有不同观点：（一）契约说，认为票据债务人之所以承担票据债务，是票据债务人与票据债权人而言，应作成并交付票据；对票据债权人而言，应受领票据，票据行为才能完成。票据本身即为契约，不需用其他证明来表明票据的契的关系，在票据转让中，凡签名于票据上的人，属于票据契约的加入。因此，交付行为是票据关系成立的必要条件。票据行为是一种双方法律行为。英美票据学说持这种观点。（二）创造说，认为票据是发票人创造出来的支付证券，而非债权证券，票据行为是一种单方法律行为，票据作成后，形成一种纸币，票据行为的有效和票据效力，不以交付票据为必要条件，是否交付，仅属于直接当事人之间的对人抗辩事由，而不是关于票据的对物抗辩，因此，票据行为的签名者应该对票据的善意取得人负责。德、日部分学者主张创造学说。（三）发行说，是介于契约说和创造说之间的一种票据学说。认为：票据行为虽然是一种单方法律行为，但都是针对特定相对人的单方行为，所以，仅作成票据时，票据权利、义务并未完全成立。只有意思表达到相对人时，才能发生票据效力，交付行为即为意思表示到达相对人的体现。因此，票据行为分为两个阶段：票据作成阶段和票据交付阶段。票据交付也是票据行为成立的必要条件，欠缺交付行为的。票据不产生效力。票据善意取得人的利益，依权利外观主义予以保护。德、日大部分学者和我国台湾学者主张发行说。
二、在票据转让中，票据债务人的意思转让不发生任何影响，无论是何种方式转让票据都无需征得票据债务人同意或通知票据债务人。而对于一般债权让与来说，债务人的意思对债权让与的效力有着一定的影响。对此各国立法有不尽相同的规定。（一）债权让与自由，不以通知债务人或取得债务人同意为必要。加德国的《德国民法典》第389 条规定：“债权得依债权人与第三人的合同而转移于第三人，新债权人依合同成立取得旧债权人的地位。”但同时又规定，债权的让与不得对抗善意债务人（第407条第1项）。（二）债权让与合同依让与人与受让与人之间的合意而成立，但如对债务人发生效力，则须通知债务人或经债务人承诺。《日本民法典》第467条第1项规定：“指名债权的让与，除非经让人通知债务人或经债务人承诺，不得以之对抗债务人及其他第三人。”我国台湾民法第297条规定：“债权让与， 非经让与人或受让人通知债务人，对债务人不产生效力，但法律另有规定的不在此限。”（三）我国《民法通则》第91条规定，债务人同意是债权让与的必要条件。
三、要据法虽没有明文规定票据善意取得制度，然而却依民法上动产的善意取得制度的原理，承认票据的善意取得。票据债务人只能主张对物的抗辩，而不能以对抗让与人的抗辩事由对抗票据善意取得人。即依权利的外观主义来保护票据的善意取得人。所谓外观主义是指商事交易行为的效果以交易当事人的外观为准。德国学者称为外观法理，日本学者称为外观主义，英、美法上称为禁示反言。外观主义在票据上表现为对票据的解释应遵循外观解释的原则，因为票据是文义证券，一切票据行为的意思表示，都是通过证券上所记载的文字反映出来的，因此，通过票据解释票据行为人的意思表示的内容时，只能就票据上记载的文字为准。也就是说，票据行为如果具备法律要济求的形式要件，就不问其它记载事项是否与事实相符，即使不符合，也只能遵循票据上的文义，而不影响票据行为的效力。因此，票据的善意取得在具备下列要件时成立：
（1）必须时从无票据权利人手中取得票据。
（2）票据受让人（即善意取得人）取得票据时无恶意或重大过失 。
（3）票据受让人依票据法规规定的背书交付或单纯交付方式取得 票据。
（4）票据的外观无瑕疵，即票据的制作、 背书等均符合票据法的规定。
票据的善意取得人依上述要件取得票据之后，即享有原始取得人的权利，而不继受票据让与人权利的瑕疵，无论原票据权利人丧失票据权利的原因是途什么，均不得向善意持票人请求返还。而且，票据债务人不能以让与人权利瑕疵为由提出抗辩，来对抗善意票据取得人。至于票据让与人无票据行为能力的情况，则并非其权利瑕疵而只为意思表示瑕疵之原因，因其意思表示不能生效，票据受让人因此而不能主张其善意取得。对一般债权让与来说，民法规定，无债权处分权限的人所为的让与行为无效，第三人也不能因善意而取得债权。因此，可以说，民法上不承认债权的善意取得。
四、票据转让中，票据债务人对人的抗辩被切断（直接票据当事人之间的抗辩例外）。无论是票据的原始取得，还是继受取得，受让人都不继受其前手在票据权利上的瑕疵，而只保留对物（票据本身）的抗辩权。也就是说，票据债务人只能就票自身的瑕疵存有抗辩权，如票载事项的残缺。背书不连续等。票据债务人不能以对原票据债权人的抗辩事由来对抗新的票据债权人。对此，各国票据法都有类似的规定，如统一汇票、本票法第17条规定：“汇票上的债务人不得以其与发票人或与前持票人之间基于人的关系的抗辩对抗持票人，但持票人取得汇票时明知对债务人有损害而取得的除外。”原联邦德国票据法第17条、日本票据法第17条的规定完全与此相同。我国的《票据法》第13条规定：“票据债务人不得以自己与出票人或与持票人之间的抗辩事由对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”这些规定，都是对票据抗辩的限制。而一般债权让与则不同，民法着重保护债务人，为保护债务人不因债权让与而蒙受不利，规定债务人所有能对让与人行使的抗辩，都及于受让人。〔1〕因此， 新债权人要承受原债权人权利上的瑕疵，债务人的抗辩不因债权让与而被切断，民法对债务人的抗辩不加以限制。
五、一般来说，除发票人记明禁止转让的票据外，〔2 〕一切票据皆可转让。而对于民法上的债权来说，并非一切债权皆可转让。让与的债权须具有可转让性，多数国家的立法对可让与的债权未作出明确规定，而仅列举不得让与债权的种类。在我国，《民法通则》把债权让与规定在有关合同条款之中（第91条），对于合同以外的债权可否让与未作明文规定，同时也无不得让与之债权种类的规定。依法理来看，不得让与之债权大致可分为两类：一是依债权性质不得让与这类债权包括：（1）基于个人信任关系而发生的债权；（2）以特定身份关系为基础的债权；（3）不作为债权；（4）属于从权利的债权。二是依合同当事人的特约不得让与的债权。债的双方当事人约定债权不得让与的，应从意思为之，有关债权让与的禁止性约定，可以在合同订立时，也可以是合同订立之后为之，但须在债权尚未让与之前，否则，让与为有效。禁止让与一切他人；也可以是特指，即不得将债让与一切他人；也可以是特指，即指明债权不得让与给特定之人，还可以约定债权在一定期间内不得让与。关于禁止债权让与特约的效力，各国民也有不同规定。法国法认为此种特约无效；《德国民法典》认为其有效（第399 条）《日本民法典》认为其有效，但此特约不得对抗善意第三人（第466条第2项）。
六、依商法的强制主义原则，票据转让为要式行为。所谓的强制主义，又称“干涉主义”、“要式主义”。是指国家通过私法公法化的手段对商事关系施以强行法规则。这一原则主要体现为两个方面：（一）现代各国商法通过公法性规范直接调控商事管理关系。例如，有关商业税收、商业登记、商业帐簿、消费者利益保护、不正当竞争的禁止以及商业垄断的限制等等。（二）现代各国商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动进行控制。例如，对公司设立条件的强制性规定，对公司章程内容的强行法和任意法推定，对票据、提单、保函、证券越来越广泛的文义性、要式性规定。依这一原则，票据法规定，票据转让必须符合一定的格式要求，背书转让时，必须依法定方式作成背书交交付票据；单纯交付转让时，也必须交付票据。而一般债权转让，无法定方式，只须让与人和受让人意思表示一致，并通知债务人或经其同意即可，是一种非要式行为。此外，票据法对票据转让作出了许多限制性的规定，例如，不得为部分金额转让，背书不得附条件等，票据权利的各种从属权利（如质权、违约金请求、保证等）都不随票据当然转移。而债权让与则比较自由，依契约自由原则，债权让与可以为部分让与、可以附条件让与，该债权的从属权利，如抵押权、留置权、定金债权、利息债权、违约金债权等〔3〕，除有特约外当然地随原债权而转移至受让人。
七、在票据转让中，对受让人无限制，票据再转让到以前的债务人（发票人、承兑人或其他票据债务人）手中也可以。即原票据权利，集债权人和债务人一身，此时，票据债权债务并不因混同而消失，持票人仍可以转让票据，这种转让和一般让同样有效，票据债权人和债务人之间的权利义务关系并不消失，仍然保留。而一般债权让与中，依民法理论，债的关系须有两个主体，任何人不得对自己享有债权，债权债务同归一个人时，如认为其既为债权人又为债务人则有悖于债的概念。史尚宽先生认为，债的混同为独立的债的消灭的原因〔4〕，因此， 一般债权让与中，若发生债权债务归于一人的情况，则债的关系因混同而消灭。不过，一般债的混同也有例外情形，若债权为他人权利的标的时，纵然发生混同，债的关系也不消灭。就发生混同成立的原因说，票据转让多见于回头背书的情况；一般债权让与则有两个方面原因：1.概括承受，如有债权债务关系的两个企业合并。2.特定承受，即债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务。
八、票据法规定，票据转让后，让与人即成为票据债务人之一，仍负有担保承兑（汇票）与担保付款（汇票、本票、支票）之责，即仍留在票据关系之中而承担义务。在票据持票人不获承兑和付款的情况，持票人可以对其行使利益偿还请求权，票据让与人要对其所有后手负责〔5〕。 不过对此各国票据立法也有不同的规定：在我国《票据法》第37条规定：“背书人以背书转让票据后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或付款时，应当向持票人求偿本法第70条、71条规定的金额费用。”这个规定要求背书人（让与人）既担保承兑，又担保付款的义务，并且不许免除，是最严格的。统一汇票法本票法第15条第1款规定：“如无相反规定， 背书人保证汇票的承兑和付款。”同时又规定，发票人（汇票）可以免除担保承兑义务，但不能免除担保付款的义务，对于背书人（汇票）可以将两项义务均免除。旧中国票据法和台湾票据法所规定的背书人的担保义务与发票人相同，即不得免除担保付款的义务。至于一般债权让与，原债权人除负有将债权文书（包括债务人出具的借据、合同文书、往来电报、书信等）交给新债权人的义务外，在债权让与合同生效后，即脱离债权债务关系。新债权人继受原债权人的地位，让与人（原债权人）再无任何责任。除合同另有约定外。原债权人对债务人的支付能力不负担保责任。
总而言之，票据转让体现了商法的精神与原则而呈现出和民法上的债权让与不同的特点和效力。
注释：
〔1〕参见《德国民法典》第404条、《日本法典》第467条、468条，旧中国民法典第297条、299条，都有类似规定。
〔2〕票据背书人为禁止背书时，票据仍可以背书转让， 只是背书人只对其直接后手负责，而对其直接后手之后手皆免责。
〔3 〕保证债权只在债权让与征得保证人同意的情形才随主债权一并转移，未征得保证人同意而转移债权，则保证关系消灭，原保证人对新债权人不承担保责任。
〔4〕见史尚宽著《债法总论》第834页
〔5〕若票据让与人为禁止背书，则仅对其直接后手负责。
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